TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 27 de mayo de 2011
201° y 152°

Expediente: Nº 2702-11.
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación , interpuesto por el Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, abogado César Salas; contra la decisión dictada el 23 de mayo de 2011, en la audiencia oral para oír al aprehendido, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218.1, todos del Código Penal.

El 25 de mayo de 2011 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 2702-11 y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El 23 de mayo del año que discurre, el abogado César Salas, en su condición de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en los artículos 444 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, efecto suspensivo, contra la decisión dictada en la audiencia de oral para oír al aprehendido por el Juzgado Tercero (3º) de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, medidas cautelares sustitutivas de libertad, de las previstas en el artículo 256, numerales 3 y 8 en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, y en consideración a lo dispuesto en la sentencia N° 602 de 20 de diciembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció que: “…(omissis)…En el actual procedimiento de apelación, ya sea de autos o de sentencias, las Cortes de Apelaciones deben admitir y conocer sobre el fondo de los recursos que se interponen, siempre que estos no presenten alguna (o varias) de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…(omissis)…”.

De igual forma, tal circunstancia es confirmada por la sentencia Nº 742 de 5 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se expresa que: “…(omissis)… De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.…(omissis)…”

Observa esta Alzada, que no obstante que el Representante Fiscal señala erróneamente que el presente recurso es interpuesto en atención a lo señalado en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al recurso de revocación, cita de igual manera, la norma legal prevista en el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, referido al efecto suspensivo, considerando la Sala, que dicho recurso cumple los citados requisitos, previsto en la referida norma para que sea admisible, toda vez que fue interpuesto por el Representante del Ministerio Público, contra la decisión dictada en la audiencia oral para oír al aprehendido celebrada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, el 23 de mayo de 2011, mediante la cual se impuso al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8. en relación con el artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual prevé una pena corporal de 10 a 17 años de prisión, porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que prevé una pena de 3 a 5 años de prisión, y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218.1, del Texto Sustantivo Penal, el cual prevé una pena de 3 meses a 2 años de prisión.

En razón a lo expuesto, esta Sala ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto, en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia para oír al aprehendido, celebrada el 23 de mayo de 2011 lo siguiente:

“…(Omissis)… PRIMERO: (…), considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 con relación al artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados este Juzgado la admite parcialmente, por considerar que de las actas se desprende que los hechos pueden subsumirse en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1 del Código Penal y en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es este Tribunal se aparta por considerar que de las actas que integran la presente causa no se acredita que el imputado HAMUI MORALES FERNANDO se hubiera asociado con otra u otras personas para transgredir la norma, de tal manera que se le imposibilita a este Órgano Jurisdiccional hacer la subsunciòn de los hechos respecto al derecho y calificar este tipo penal de AGAVILLAMIENTO descrito en la norma sustantiva; sin embargo, se hace la salvedad que la misma puede variar, o está sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público y la libertad sin restricciones solicitada por la Defensa, quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, que establece una pena de: DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece una pena de: TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1 del Código Penal que establece una pena de: TRES (03) MESES A DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, los cuales le fueron atribuidos en esta audiencia al imputado FERNANDO RAMON HAMUI MORALES, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día (21/05/11) y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Teniendo como elementos de convicción, que permitirían llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos pudiera ser responsable del hecho que le ha sido atribuido por la vindicta pública, entre otros a saber (…); considera quien decide procedente aplicar una medida menos gravosa a los fines de asegurar las resultas del proceso, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 8º en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FERNANDO RAMON HAMUI MORALES…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Una vez acordadas las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8, en relación con el artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, el Ministerio Público interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, efecto suspensivo, argumentando lo siguiente:

“… (omissis)… “De conformidad con lo establecido en el artículo 444 con el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solicita el efecto suspensivo, ya que están llenos los extremos del artículo 250, donde se explica el hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no esta evidentemente prescrito, hay fundados elementos de convicción para considerar que el imputado es autor de los hechos que dieron origen a su aprehensión, es evidente la magnitud del daño, por los delitos que le atribuyo el Ministerio Público, aunado a la pena que podría imponerse que es de 10 a 17 años, aunado al hecho que el juez acogió la precalificación realizadas con excepción al Agavillamiento lo mas ajustado a derecho era decretar la medida privativa por estar llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de lo anteriormente expuesto, solicito sea remitido a la corte de apelaciones y para que decida sobre la libertad otorgada, es todo”.…(omissis)…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DE LA DEFENSORA PUBLICA PENAL

La Defensa Técnica del imputado de autos, abogada Marlen Parra, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera (71º); una vez que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para oír al imputado, en el asunto judicial N° 3ºC-14330-11, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“…El Ministerio Público solo hace lectura del acta, aunado a que como se dijo anteriormente la declaración de la víctima es oscura y ambigua, en cuanto al efecto suspensivo es evidente que no hay fundamentos para atribuirles los delitos a mi defendido, ya que son nulos, no hubo testigos del procedimiento, aunado al hecho que la ciudadana si bien es cierto acogió la precalificación dada por el Ministerio Publico entre ellos el delito de Robo Agravado decreto una medida cautelar con la cual se pueden garantizar las resultas del proceso, es por ello que solicito se ratifique la decisión que decreto una medida cautelar, es todo”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de la Jueza Tercera (3º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, quien otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad, al imputado Fernando Ramón Hamui Morales.

En el acto de la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público le imputó los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1 del Código Penal y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, solicitando se decretara en contra del sub judice, medida judicial privativa de libertad por los referidos delitos.

Escuchada las exposiciones de las partes la Juez del Tribunal a quo, consideró que los hechos investigados pudieran encuadrar dentro de los tipos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público, apartándose de la precalificación en cuanto al delito de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imputado por la Oficina Fiscal, al considerar que de las actas presentadas no se encontraba acreditada la presunta comisión del referido delito, asimismo no acogió la solicitud Fiscal de decretar medida judicial privativa de libertad sino que, consideró pertinente otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8, en relación con el artículo 258, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)… considera quien decide procedente aplicar una medida menos gravosa a los fines de asegurar las resultas del proceso, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3º y 8º en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano FERNANDO RAMON HAMUI MORALES.…(Omissis)..”

Contra el anterior pronunciamiento, el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación alegando: que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado Fernando Ramón Hamui Morales; que se está en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad; que no se encuentran prescritos los mismos; que existen fundados elementos de convicción para considerar que el referido ciudadano es autor de los mismos, y que hay que considerar la magnitud del daño causado en atención a los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal a quo.

La defensa alegó entre otras cosas que: a) El Ministerio Público solo hizo lectura del acta policial; b) Que la declaración de la víctima es oscura y ambigua; c) Que no hay fundamentos para atribuirle los delitos a su defendido; d) Que no hubo testigos del procedimiento; e) Que si bien la Jueza acogió la precalificación dada por el Ministerio Publico, decretó una medida cautelar con la cual se pueden garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, esta Alzada procede a revisar si se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida privativa de libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido tenemos que, en relación a lo previsto en el numeral 1 de la norma in comento, -la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad-, se observa:

En la audiencia para oír al imputado de autos, el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- Acta policial del 21 de mayo de 2011, levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Vehicular del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejaron constancia de los siguiente: “…Siendo aproximadamente la una y cinco (01:05) horas de la madrugada del día de hoy, cuando me encontraba de recorrido en la calle Venezuela sector Isaías Medina Angarita en compañía (…), cuando se nos acercó un ciudadano abordo de un vehículo tipo taxi, identificándose como Vargas David (…), informándonos que cuando se desplazaba en su vehículo por el sector las Casillas, tres ciudadanos a quienes visiblemente pudo observar que los mismos portaban armas de fuego y de los cuales uno vestía bermuda de color marrón y franelilla de color blanco, el otro vestía jeans de color azul y chaqueta negra y al tercero de ellos no pudo visualizarlo muy bien, puesto que para el momento se puso muy nervioso al ver que los ciudadanos lo obligaron deteniendo su vehículo en medio de la calle de manera agresiva y bajo amenaza de muerte, despojándolo de la cantidad de 120 bolívares luego le dijeron que se marchara del lugar, motivo por el cual con la debida precaución del caso, nos trasladamos hasta el lugar donde aparcamos las dos unidades en parte baja de la calle "La Unidad" del referido sector para realizar un recorrido y tratar de ubicar a los ciudadanos quienes se encontraban en el lugar cometiendo actos delictivos utilizando armas de fuego. Acto seguido realizamos un recorrido por una de las calles que da al sector "La Casilla", donde en la parte alta visualizamos tres ciudadanos con las características similares a las antes descritas ubicados en actitud sospechosa al lado de un vehículo automotor, por lo que le dimos la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales, los mismos ciudadanos respondieron esgrimiendo armas de fuego realizando varias detonaciones en contra de la comisión policial viéndonos en la Imperiosa Necesidad de repeler el ataque haciendo uso de la fuerza potencíalmente mortal (…), siendo impactado en su humanidad uno de los ciudadanos quien cayó al pavimento, seguidamente sus dos acompañantes emprendieron la huida del lugar por lo que se generó una persecución siendo infructuosa la captura de los mismos debido a que continuaban realizando disparos, introduciéndose de manera violenta y en veloz carrera por los callejones del sector. Acto seguido el ciudadano quien se encontraba herido en el pavimento y quien aun poseía entre sus manos un arma de fuego la cual le fue incautada siendo la misma de las siguientes características: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA PIETRO BERETTA CALIBRE 9MM. MODELO 92 FS, LA MISMA NO POSEE SERIAL VISIBLE, DE COLOR PLATEADO CON NEGRO, CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO UN (01) CARGADOR PE COLOR NEGRO CON CAPACIDAD PARA QUINCE (15) BALAS CALIBRE 9MM, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOCE (12) BALAS. CALIBRE 9MM, SIN PERCUTIR, de inmediato por la estado físico del ciudadano procedimos a trasladarlo en la unidad 0037 hasta el Centro Asistencial Hospital "Dr, José Gregorio Hernández'', donde fue atendido por el medico de guardia (…) diagnosticándole: TRAUMA ABDOMINAL PENETRANTE ASIMISMO TRAUMA NO COMPLICADO MUSLO IZQUIERDO Y TRAUMA COMPLICADO CON FRACTURA DE TIBIA Y PERONÉ EN LA PIERNA DERECHA POR LO CUAL HUBO QUE INTERVENIRLO QUIRÚRGICAMENTE. (…) se le indico que suministrara sus datos de identidad ya que para el momento no poseía documento de identidad alguno, manifestando ser y llamarse como queda escrito: FERNANDO RAMÓN HAMUI MORALES, de nacionalidad Venezolano natural de Caracas, titular de la Cédula de Identidad: (INDOCUMENTADO), de 23 Años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la calle Lunar, casa numero 54, sector Casa Blanca Gramoven Parroquia Sucre, el mismo presenta las siguientes características físicas: Piel moreno claro, cabello corto de color negro, ojos marrones, de contextura fuerte, de 1,85 mts. De estatura Aproximada, manifestando ser hijo de la ciudadana Carmen Luisa Morales Morales (vive) y del ciudadano José Hamui (vive). Al momento viste Bermudas de color marrón, franelilla de color blanca, zapatos deportivos de color blanco…”.

2.- Acta de Entrevista, del 21 de abril (sic) de 2011, rendida por el ciudadano VARGAS DAVID, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual expuso: “…y los dejo en el lugar en la iglesia los doce apóstoles, entonces los dejé y cuando venía bajando vi a tres (03) tipos raros, se me metieron en el medio me hicieron frenar y dos de esos tipos se me acercaron y los dos estaban armados me dijeron que era un atraco me revisaron y le entregue 120 bolívares que era lo que cargaba para el momento de las carreritas que había hecho en la noche, entonces los tipos se fueron y me dijeron fuera de aquí ante de que te de un tiro y me dijeron no me veas la cara que me ves no me vea, entonces arranque asustado, cuando iba bajando ya en la calle Venezuela sector el árbol, vi dos patrulla de la policía Nacional, y les contesto que me había pasado me preguntaron cómo estaban vestidos los sujetos y les dije lo que me acordaba, los policías me dijeron que me quedara tranquilo, entonces las dos patrulla subieron al sector calle la unidad yo subí atrás de ellos nos paramos a cierta distancia donde se encontraban los sujetos dos de los policía subieron caminando y dos se quedaron conmigo y luego escuche unos disparos los dos policía que se quedaron conmigo subieron corriendo entonces prendí mí carro y me fui de ahí, después doy una vuelta normal por las calles de Catia, y pase por el comando de la Policía Nacional, a averiguar que había pasado y sí habían agarrado a los tipos o que, para cualquier cosa ayudar en algo…”.

A preguntas formuladas por el funcionario instructor respondió que: El suceso ocurrió en el Sector La Casilla, Calle la Unidad de Isaías Medina Angarita, Catia, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, a las 01:15 horas de la madrugada, del sábado 21 de mayo del presente año; que los sujetos agresores eran tres (03) y que se acuerda de las características de dos (02) nada mas, uno con bermudas marrón y franelilla blanca y el otro tenia pantalón jean de color azul y chaqueta negra; que le dijeron que no los viera mientras lo revisaban; que vio que uno tenía una pistola plateada; que el sujeto que portaba el arma de fuego plateada tenía shores marrones y la franelilla blanca; que no pudo verlos por la oscuridad y por lo rápido que paso todo, y lo amenazaron de muerte con pegarle un tiro.

3.- Registro de Cadena de Custodia, Nº 11300, levantada y suscrita por funcionarios de Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

4.- Inspección Técnica nº 378, de fecha 21 de mayo de 2011, practicada en el sitio de los sucesos, ubicado en la Calle Plaza, Isaías Medina, Catia, Municipio Libertador.

Así las cosas, el Ministerio Público el 23 de mayo de 2011, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, encuadra en los tipos penales de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458, porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277, resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1, y agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286, todos del Código Penal, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública consideró que la conducta desplegada por el imputado Fernando Ramón Hamui Morales, se adaptaba a estos tipos penales, pero apartándose de la precalificación en relación al delito de agavillamiento.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pueden ser subsumidos en la presunta comisión de los delitos de robo agravado, porte ilícito de arma de fuego, resistencia a la autoridad, previstos el Texto Sustantivo Penal, ello en virtud que el ciudadano Vargas David, cuando se desplazaba por el sector La Casilla, Calle La Unidad de Isaías Medina Angarita, Parroquia Catia, prestando servicio como taxista, presuntamente fue interceptado por tres (3) sujetos armados con armas de fuego, quienes bajo amenaza de muerte lo despojaron de 120 bolívares en efectivo, producto de su trabajo.

Posteriormente el referido ciudadano al realizar la correspondiente denuncia a funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que se encontraban en las adyacencias del lugar del suceso, los mismos se trasladaron al sitio, pudiendo ubicar a tres ciudadanos con características similares a los denunciados por la víctima, por lo que, una vez identificados como funcionarios policiales y al darle la voz de alto a los referidos ciudadanos, los mismos presuntamente esgrimieron armas de fuego, realizando disparos en contra de la comisión policial; encontrándose los referidos funcionarios en la imperiosa necesidad de repeler el ataque, logrando impactar con sus armas de reglamento a uno de los presuntos atacantes, el cual aún encontrándose herido en el pavimento, presuntamente poseía en sus manos un arma de fuego, tipo pistola, 9mm, marca Pietro Baretta, asimismo, los otros dos acompañantes se fueron en veloz huída, no logrando su captura.

Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados y tomando en consideración los efectos incautados, en los tipos penales de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal 1 del Código Penal, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia de presentación para oír a los imputados, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 de 22 de febrero de 2005, tantas veces esgrimida en anteriores decisiones por esta Sala.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el sindicado de los delitos imputados por la Oficina Fiscal ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, podría ser autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios policiales, lo cual quedó plasmado en el acta policial, el testimonio de la víctima, así como los efectos incautados reflejados en las actas de inspecciones correspondientes.

Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Al respecto tenemos, que el tercer requisito de procedencia de la medida privativa de libertad previsto en el artículo 250.3 en relación con el artículo 251, numerales 2, 3, parágrafo 1º y artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal, referidos a la presunción razonable de peligro de fuga, surge acreditado, en atención a los delitos imputados al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, los cuales conllevan en principio una penalidad de gran magnitud.

Al respecto tenemos, que el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual prevé una pena corporal de 10 a 17 años de prisión, el porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, prevé una pena de 3 a 5 años de prisión, y por último el delito resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218.1, del Texto Sustantivo Penal, el cual prevé una pena de 3 meses a 2 años de prisión, lo cual es evidente que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse sería gran magnitud.

Observa la Sala que, con relación al delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, el mismo ha sido catalogado por la Doctrina Penal, como pluriofensivo, por lo tanto un hecho punible de gravedad, ya que afecta a los bienes jurídicos protegidos por el Estado, referidos a la libertad individual, integridad física y propiedad de sus coasociados, aunado al hecho que el mismo prevé una pena corporal cuyo término máximo es superior a los diez (10 ) años, por lo que se presume peligro de fuga.

Es evidente entonces, que la gravedad de los delitos precalificados por el Representante Fiscal podría conllevar al imputado de autos a sustraerse del proceso, impidiendo de ésta forma que alcance su finalidad.

Así mismo en cuanto al peligro de obstaculización, presume este Tribunal Colegiado, tomando en consideración que el ciudadano Fernando Ramón Ramón Hamui Morales, es conocedor o morador del lugar donde sucedieron los hechos, así como, que en el hecho investigado presuntamente participaron otros ciudadanos los cuales hasta la fecha no han sido identificados, éstos pudieran influir para que la víctima y testigos, informen falsamente sobre la investigación que se adelanta de tal manera de desvirtuar la verdad de los hechos.

Adminiculado a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a la pena corporal establecida en los delitos imputados, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por otra parte cabe destacar que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

Con relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que “…(omissis)…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…(omissis)…”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se revoca la decisión del 23 de mayo del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Tercero (3º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales, medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3, parágrafo primero y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano al recibo del presente expediente. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1º. Admite al recurso de apelación, interpuesto por el abogado César Salas, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada el 23 de mayo de 2011, en la audiencia oral para oír al aprehendido, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales.

2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia para oír al imputado realizada 23 de mayo de 2011, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano Fernando Ramón Hamui Morales.

3. Ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.2.3, 251.2.3 y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadanos al recibo del presente expediente.
4. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público.

Publíquese la presente decisión, notifíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente

Yris Yelitza Cabrera Martínez
(Ponente)

La Juez La Juez

María Antonieta Croce Romero Jacqueline Tarazona Velásquez

El Secretario

Manuel Marrero Camero

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Manuel Marrero Camero

Exp.2702-11.
YYCM/MACR/JTV/mm.