TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA SEIS

Caracas, 18 de mayo de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 3034-2011 (Aa) S-6
PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Thelma Fernández y José Amalio Graterol, en su carácter de defensores del acusado YURMAN JESUS FERRER, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la parte infine del artículo 196 eiusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal de conformidad con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 4 de mayo de 2011, se designó ponente a la Juez PATRICIA MONTIEL MADERO.

En fecha 11 de mayo de 2011 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial.

-I-
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 31 de marzo de 2011, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia preliminar del acusado YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, tal y como consta desde los folios 66 al 78 del cuaderno de incidencia, donde entre otros dictó el siguiente pronunciamiento, haciendo las siguientes consideraciones:

“Omissis… PRIMERO: Este Tribunal vista la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal va a declarar Sin Lugar la misma toda vez que en relación a la acusación presentada en fecha 17-11-2010, el Ministerio Público tiene la facultad de reformar la misma, antes de la audiencia preliminar, tal como lo señala la jurisprudencia de la Sala Constitucional con ponencia del magistrado Pedro Rondón Hazz (sic) de fecha 08 de abril de 2002, expediente 01-15-02; por lo que tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el juez de control…”.

-II-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho Thelma Fernández y José Amalio Graterol, en su carácter de defensores del acusado YURMAN JESUS FERRER, en su escrito de apelación alegaron lo siguiente:

“Omissis.
El presente recurso se interpone en tiempo hábil, dentro del término de los cinco días siguientes a la fecha de la decisión del Tribunal, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el referido Juzgado, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 196 parte in fine ejusdem.
En tal sentido pasamos a fundamentar el presente recurso de la siguiente manera:
Omissis.
Los hechos que dieron lugar a la presente causa se iniciaron en fecha 22 de septiembre de 2010 en virtud del procedimiento policial llevado a cabo por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, cuando realizaron un allanamiento… lugar de residencia de nuestro representado y en donde presuntamente se encontró varios envoltorios contentivos de presunta droga. En este sentido en fecha 23-09-2010… fue presentado por el Ministerio Público ante el Tribunal Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control… en virtud de haber sido señalado como responsable del hecho anteriormente señalado, celebrándose la audiencia oral de calificación de flagrancia en donde se decretó en contra del precitado ciudadano, Medida Judicial Privativa de Libertad conforme a lo establecido en los artículos 250 en relación con el artículo 251 numerales 2º y 3º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
… la defensa durante el transcurso de la etapa de investigación y de acuerdo a lo establecido en los artículos 305 y 125 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 07 de febrero de 2011 la defensa libró oficio a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público mediante el cual se solicitó la práctica de una serie de diligencias referidas a la declaración de personas que presenciaron la forma como se llevó a cabo el procedimiento policial y el respectivo allanamiento, asimismo solicitó que se citara nuevamente ante el Despacho Fiscal a las personas que fueron utilizadas como testigos instrumentales a fin de que estas depusieran ante esa autoridad la forma como verdaderamente ocurrieron los hechos.
En este orden de ideas el Ministerio Público vencido como fue un lapso de prórroga para la presentación de su acto conclusivo, presentó acusación en contra del precitado ciudadano por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acusación que, entre otras cosas, solo constaba con cuatro elementos de convicción y que CARECIA DE LA EXPERTICIA BOTANICA correspondiente a la droga presuntamente incautada, haciéndose referencia solamente al ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIA, que no puede de forma alguna ser equiparada a la Experticia Botánica correspondiente que es indispensable para determinar el cuerpo del delito y para encuadrar la conducta dentro de alguno de los supuestos a que hace referencia el artículo 149 de la Ley que rige la materia.
Así las cosas, era evidente que había una deficiencia en el trabajo de investigación realizado por el Ministerio Público, toda vez que el Ministerio Fiscal basaba su convencimiento en elementos de convicción que eran los mismos que constaban al momento de celebrarse la audiencia oral de calificación de flagrancia, siendo así, tal como se señaló anteriormente, no constaba la EXPERTICIA BOTANICA que debió practicársele a la droga presuntamente incautada en el inmueble de nuestro defendido y si peor aun si nos remitimos a las actuaciones iniciales de la presente, se podía observar que ni siquiera le fue practicada una prueba de orientación a la sustancia presumiblemente marihuana, así las cosas se violentó el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas…
Omissis.
Así las cosas correspondía inicialmente la práctica de una prueba de orientación a través del uso del reactivo sal de azul rápido que es utilizado para el caso de la cannabis sativa comúnmente llamada marihuana, en presencia de las personas que fungieron como testigos del allanamiento, de la incautación y posterior detención. En este orden de ideas no existía constancia alguna ni en el acta policial que se levantó con ocasión al procedimiento policial ni en las actas de entrevistas tomadas a los supuestos testigos de que se haya practicado la anterior identificación provisional de la sustancia con equipo portátil que hace referencia la Ley especial que rige la materia, por el contrario consta al folio doce (12) de las actuaciones, un acta de aseguramiento e identificación de la sustancia que se levantó en presencia de los testigos, en donde solo se deja constancia de las características físicas y peso de la sustancia, pero jamás se señala que fuera realizada la respectiva prueba de orientación, conforme lo demanda el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual desde su inicio fue ilegal establecer que se encontraban llenos los extremos a que hace referencia el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.
Por otro lado tenemos que 17 (sic) de Noviembre de 2010 el Ministerio Público presenta una NUEVA ACUSACIÓN en los mismos términos que la anterior a diferencia de que en este nuevo escrito acusatorio, el Ministerio Público incluye la respectiva experticia botánica realizada a la presunta Droga, cuando en la primera acusación ni siquiera hizo referencia a la existencia de una experticia química de la sustancia.
… en fecha 31 de marzo de 2011, se celebra ante el Juzgado de la causa, AUDIENCIA PRELIMINAR en donde el Ministerio Público se refiere a su Acusación Fiscal como si fuera una sola en la cual desde su inicio constatara la experticia botánica cuando es evidente que para incorporar dicha experticia el Ministerio Público se valió de otro escrito acusatorio que de manera alguna puede tomarse como una ampliación de la acusación inicial, toda vez que está conformada de acuerdo al contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y ninguna referencia se hace en ella de que se trate de una ampliación de la acusación y en qué consistía la misma. Por otra parte la defensa en forma oral y posterior consignación de escrito, solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación, no solo por el hecho de haberse presentado DOS ACUSACIONES en la presente causa en los términos antes señalados, sino que además la defensa no fue notificada de esta última acusación y por otro lado existían evidentes violaciones al debido proceso como por ejemplo el hecho de que el Ministerio Público practicó algunas pruebas solicitadas por la defensa respecto al testimonios (sic) de varios testigos del procedimiento incluyendo el testimonio de los testigos instrumentales, quienes afirmaron serias irregularidades en la realización del procedimiento de aprehensión e incautación de presunta droga aseverando que los funcionarios actuantes desprendieron la puerta del inmueble de nuestro representado, ingresaron al mismo y posteriormente fue que se hicieron acompañar de los testigos presenciales, señalando estos últimos que cuando ingresaron al inmueble ya estaba en estado de desorden, señalamiento que no fue expuesto por el Ministerio Público en su escrito de acusación, aun cuando utiliza como elementos de convicción de su acusación y ofrece como pruebas, el testimonio de estos ciudadanos. También denunció la defensa que no le fue tomada la declaración a dos ciudadanos cuya declaración se solicitó tomar, sin que mediara negativa a la práctica de las mismas, violentando el contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y desconociendo el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis.
Ciudadanos magistrados, consideran estos recurrentes que en el presente caso se han violentado derechos y garantías constitucionales y legales en lo que respecta al DEBIDO PROCESO que consagra entre otras cosas el DERECHO A LA DEFENSA, asimismo se violento la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ya que a todas luces se observa que la decisión recurrida adolece de inmotivación, por cuanto el Juez al momento de emitir el referido pronunciamiento debió pronunciarse en relación a cada uno de los planteamientos esgrimidos por la defensa, por cuanto es una exigencia legal la motivación de toda decisión judicial (garantía de la tutela judicial efectiva), a tenor de lo que establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se hace susceptible de nulidad la cuestionada decisión a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Adjetivo Penal.
Omissis.
Ahora bien, se pregunta la defensa, puede considerarse la experticia de la droga que fue incautada en un procedimiento y dio lugar al inicio de una causa penal, como un nuevo elemento en virtud de nuevos hechos? Lógicamente que no, el Ministerio Público desde el mismo momento del inició de la presente causa y acordado como fue seguir las averiguaciones por la vía del procedimiento ordinario estaba en la obligación de ordenar la práctica de la experticia botánica para incorporarla a su escrito acusatorio como fundamento del cuerpo del delito, por otra parte tenemos que en la primera acusación presentada por el Ministerio Público, esta representación NI SIQUIERA HACE REFERENCIA A LA EXISTENCIA DE UNA EXPERTICIA BOTANICA, sino que únicamente se refiere al ACTA DE COLECCIÓN DE MUESTRA Y ENTREGA DE EVIDENCIAS.
Lo anterior se traduce en una evidente violación del debido proceso, toda vez que el Ministerio Público al no contar de manera oportuna con la experticia botánica de la supuesta droga y vencido como se encontraba el lapso para presentar su acto conclusivo, interpone de forma TEMERARIA una acusación en contra del ciudadano YURMAN FERRER AZUAJE por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando ni siquiera se refiere en ese primer escrito acusatorio a la existencia de la experticia botánica de esta supuesta droga objeto de tráfico tal como se ha mencionado tantas veces y posteriormente diez días después interpone una NUEVA ACUSACIÓN dentro de la cual no hace referencia alguna de que se trate de una ampliación de la anterior acusación y los términos de la misma, en donde si aparece la referida experticia de la droga. Aclaratoria que tampoco hizo el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia preliminar.
Omissis.
Así las cosas tenemos que el Tribunal Aquo, en relación a la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los últimos planteamientos señalados, NO REALIZO NINGÚN TIPO DE PRONUNCIAMIENTO, procediendo a dictar decisión solo en relación a uno de los puntos planteados por esta defensa en torno a una segunda acusación interpuesta de forma irrita por el Ministerio Público.
Omissis.
Por todo lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso de apelación, solicitamos… DECLARE CON LUGAR el mismo decretando el (sic) LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en la presente causa por INMOTIVACIÓN Y OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO lo que a todas luces violenta disposiciones de carácter constitucional y legal en lo que respecta al debido proceso que consagra el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y EL DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES.”.

-III-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado Jorge Nady Mata Mejías, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación, planteado por la defensa del subiudice, en los términos que siguen a continuación:

“Omissis.
PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN
Omissis.
El Ministerio Público, en fecha 07 de Noviembre de 2010, consignó escrito acusatorio en contra del ciudadano YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, por considerarlo responsable de la comisión del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en fecha 17 de Noviembre de 2010, consignó escrito de ampliación de la acusación con estricto apego a la sentencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, EXP 01-1502, de fecha 08 de abril de dos mil dos (2002)…
Ahora bien, en fecha 27 de Marzo del 2011, se tenía pautada la realización de la audiencia preliminar en la presente causa, una vez presentes partes (sic); la defensa del imputado YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, indicó no haber sido notificado del escrito de ampliación de la acusación y solicitó al Ministerio Público, la consignación de las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos… razón por la cual, el Ministerio Público, solicitó diferir la audiencia, a los fines de que el ciudadano Defensor se impusiera de autos, y poder consignar las actas de entrevistas requeridas, pedimento satisfecho el día 28-03-2011, mediante oficio 01-F120-0632-2011.
SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN
Omissis.
En fecha 19 de Octubre de 2010, comparecieron por ante la sede de este Despacho Fiscal, los ciudadanos Abogados… quienes consignaron escrito, mediante el cual solicitaban citar y entrevistar a los ciudadanos… pedimento que fue satisfecho por la Vindicta pública (sic) logrando entrevistar a seis (06) de los referidos ciudadanos, los cuales consideró pertinentes y necesarios, y en torno a los otros dos (02) ciudadanos, no se consideró necesario su testimonio. Todo lo anterior fue informado al ciudadano JOSÉ AMALIO GRATEROL… referidas a la solicitud de actuaciones al Ministerio Público durante la fase de investigación…
Precisado lo anterior, considera necesario puntualizar el Ministerio Público, que el Juez Quincuagésimo Primero en Funciones de Control… al admitir la Acusación Fiscal por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN en contra del ciudadano, analizó de manera detallada y acuciosamente los hechos narrados por el Ministerio Público, así como los fundamentos que le sirvieron para la acusación del imputado y todas aquellas resultas de diligencias que fueron realizadas por la vindicta pública en tiempo hábil en aras de determinar la existencia de una Responsabilidad Penal ante la comisión de un delito de tráfico como es en el caso de marras.
Omissis.
Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho… en su carácter de Defensor del ciudadano YURMAN JESUS FERRER AZUAJE…”.

-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos planteados por los impugnantes de autos, en representación de los derechos del acusado YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, observa este Órgano Colegiado que los mismos están centrados en denunciar su disconformidad con la resolución judicial que acordó declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Oficina Fiscal, al considerar que la misma atenta contra el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al existir vicio de inmotivación en la misma por no haber pronunciamiento alguno, en relación a todos los planteamientos aducidos en la referida solicitud consignada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.

En este sentido resulta pertinente revisar con detenimiento la solicitud de nulidad absoluta planteada por los hoy recurrentes, a los efectos de establecer si efectivamente el pronunciamiento efectuado por la recurrida en el acto de la audiencia preliminar, atinente a la petición en cuestión, resolvió y de manera motivada todos los aspectos que fueron planteados en dicho escrito de nulidad, con el objeto de determinar si la razón les asiste o no a los hoy recurrentes.

Así, resulta menester revisar el escrito de solicitud de nulidad absoluta presentado por los abogados apelantes, el cual riela a los folios (48) al (65) de la presente incidencia penal, cuyos términos se transcriben literalmente de la siguiente manera:

“Omissis.
Considera la defensa que el escrito acusatorio interpuesto por el Representante Fiscal en contra de nuestro defendido por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 149 DE (sic) La Ley Orgánica de Drogas, violenta disposiciones de carácter legal que la hace susceptible de NULIDAD ABSOLUTA conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tal aseveración tiene su fundamento en las siguientes consideraciones:
Omissis.
En el presente caso la defensa observa que consta al escrito acusatorio como fundamento de la imputación lo siguiente:
Omissis.
Ciudadano Juez de lo anteriormente trascrito se evidencia en primer lugar una deficiencia en el trabajo de investigación realizado por el Ministerio Público, toda vez que el Ministerio Público basa su convencimiento en elementos de convicción que son los mismos que constaban al momento de celebrarse la audiencia oral de calificación de flagrancia, así las cosas podemos observar del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público que no consta la EXPERTICIA BOTÁNICA que debió practicársele a la droga presuntamente incautada en el inmueble de nuestro defendido y si nos remitimos a las actuaciones iniciales de la presente, podemos observar que ni siquiera le fue practicada una prueba de orientación, a la sustancia presumiblemente marihuana, así las cosas se violentó el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas…
Omissis.
Así las cosas correspondía inicialmente la práctica de una prueba de orientación a través del uso del reactivo sal de azul rápido que es el utilizado para el caso de la cannabis sativa comúnmente llamada marihuana, en presencia de las personas que fungieron como testigos del allanamiento, de la incautación y posterior detención. En este orden de ideas no existe constancia alguna ni en el acta policial que se levantó con ocasión al procedimiento policial ni en las actas de entrevistas tomadas a los supuestos testigos de que se haya practicado la anterior identificación provisional de la sustancia con en el equipo portátil a que hace referencia la Ley especial que rige la materia, por el contrario consta al folio doce (12) de las actuaciones, un acta de aseguramiento e identificación de la sustancia que se levantó en presencia de los testigos, en donde solo se deja constancia de las características físicas y peso de la sustancia, pero jamás se señala que fuera realizada la respectiva prueba de orientación conforme lo demanda el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo cual desde su inicio fue ilegal establecer que se encontraban llenos los extremos que hace referencia el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad.
No obstante lo anterior como se señaló al inicio y según se desprende del escrito acusatorio, tampoco le fue practicada a la sustancia presuntamente incautada la correspondiente EXPERTICIA BOTÁNICA de certeza a fin de establecer de manera inequívoca que nos encontramos en presencia de la droga conocida como marihuana y no de otro tipo de sustancia y asimismo establecer con certeza su peso exacto para luego adecuarlo a los supuestos a que hace referencia la Ley Orgánica de Drogas.
Así las cosas, es evidente que en la presente causa es imposible determinar la comisión de algún hecho punible contemplado en la Ley Orgánica que rige la materia de Drogas, por cuanto al no existir experticia botánica de certeza, no podemos afirmar que nos encontramos en presencia de una sustancia ilícita, en este caso, de marihuana, siendo esta el cuerpo del delito tipificado por el Ministerio Público, y así las cosas lógicamente no se puede establecer LA CANTIDAD DE DROGA SUPUESTAMENTE INCAUTADA para poder encuadrarla dentro del encabezamiento, primer o segundo aparte del artículo 149 de la Ley que rige la materia, entonces es inexplicable que el Ministerio Fiscal se refiera al segundo aparte del artículo antes citado, cuando no existe experticia botánica que establezca en primer lugar que estamos en presencia de una sustancia ilícita y por otro lado cual es la cantidad cierta de la misma.
Omissis.
No obstante lo anterior que ya es motivo suficiente para declarar la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, cabe señalar que ciertamente se realizó un procedimiento policial en el cual resultó detenido nuestro representado YURMAN JESUS FERRER, por cuanto presuntamente dentro de su residencia se encontró un envoltorio contentivo de presunta droga de la comúnmente denominada Marihuana, asimismo se señala en el acta policial correspondiente que se utilizó como testigos del procedimiento a los ciudadanos EBERTO QUIÑONES Y JOSE MONTILLA, y en este sentido consta en actas entrevistas realizada ante el cuerpo policial aprehensor en donde los precitados ciudadanos señalan entre otras cosas que presenciaron la revisión del inmueble del ciudadano YURMAN JESUS FERRER y que debajo del colchón de una de las habitaciones se encontraron varios empaques contentivos de presunta droga, señala el ministerio público que igual afirmación realizaron dichos testigos en la Fiscalía del Ministerio Público, sin embargo de haberse practicado la experticia botánica de la droga y establecerse que ciertamente se trata de una sustancia ilícita…
Omissis.
Por otro lado tenemos que esta defensa solicitó conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de una serie de diligencias consistentes en la toma de declaraciones personas vecinas del ciudadano YURMAN JESUS FERRER, vale decir, los ciudadanos: MAIYALY YOSEREE GOMEZ, NESTOR ENRIQUE MARTINEZ BERASTEGUI, MAYBETH MARIAM NARVAE MENDEZ, MIRYN OROMOTO VILLEGAS RODRIGUEZ, NATALIA DE JESUS HERNANDEZ, GIOVANNY JOSE VALERA ALVAREZ, ZENAIDA RAMORA AZUAJE MUJICA, MAIKEL JESUS FERRER AZUAJE, quienes presenciaron la forma violenta como irrumpieron al inmueble propiedad de este ciudadano, los funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo Contra el Crimen Organizado del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes desprendieron la puerta principal del inmueble, maltrataron y amenazaron a los habitantes del mismo, procedieron a su revisión para luego hacerse acompañar de dos ciudadanos como testigo del procedimiento.
Asimismo se solicitó que se citara ante el Despacho Fiscal a los ciudadanos EBERTO QUIÑONES Y JOSE MONTILLA, quienes aparecen señalados como testigos del allanamiento, a fin de que estos depongan de manera libre y voluntaria ante la autoridad fiscal, si en efecto como afirman los precitados testigos, ellos entraron a la vivienda con posterioridad al allanamiento o si por el contrario ingresaron conjuntamente con los funcionarios actuantes.
En este sentido si bien es cierto el Ministerio Público tomo declaración a buena parte de estos ciudadanos señalados por la defensa afirmaron que efectivamente presenciaron la forma violenta… como los funcionarios actuantes irrumpieron al inmueble propiedad de nuestro defendido… no fue así con alguno de ellos puesto que el Ministerio Fiscal les señaló que no era menester su declaración porque ya había emitido un acto conclusivo, pese a que la comparecencia se realizó antes de que el Ministerio Público presentara su correspondiente escrito de acusación, no obstante lo anterior el Ministerio público (sic) NINGUNA REFERENCIA realiza en su acusación de la comparecencia de estas personas ni siquiera para desestimar sus deposiciones, ocultando así aquellos datos que sirven para exculpar al justiciable lo que se traduce en una violación del artículo 281 y 102 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis.
Por otro lado el Ministerio Público no citó y tomó declaración ante su Despacho a los funcionarios policiales que llevaron cabo el procedimiento policial a fin de que estos señalaran de manera directa el conocimiento que tenían sobre los hechos investigados y específicamente en relación a la manera como fue llevado a cabo el allanamiento en el inmueble del ciudadano YURMAN JESUS FERRER AZUAJE y además cotejar sus deposiciones con los demás elementos existentes en autos.
Omissis.
En virtud de lo anterior, ese Tribunal de Control garante del cumplimiento efectivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, facultado como se encuentra de ejercer el CONTROL de la acusación presentada por el Ministerio Público a través de la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan dicho acto conclusivo, a los fines de evitar la interposición de actuaciones infundadas y arbitrarias que riñan con las normas relativas al debido proceso, debe decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por el Ministerio Público en la presente causa conforme lo dispone el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y así formalmente se lo solicita esta defensa.
Por otro lado el Ministerio Público también se encuentra viciada de NULIDAD ABSOLUTA la acusación presentada por el Ministerio Fiscal toda vez que violentó el contenido del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal cuando ocultó al Tribunal y a la defensa, aquellos señalamientos realizados tanto por los testigos utilizados por los funcionarios policiales al momento de llevar a cabo el allanamiento en el inmueble de nuestro defendido, como por aquellos testigos señalados por la defensa en relación a la falta de legalidad y transparencia con que se llevo a cabo el procedimiento en donde los funcionarios penetraron primero al inmueble de nuestro defendido de forma violenta, desprendiendo en su totalidad la puerta de acceso al mismo, realizaron una revisión previa y POSTERIORMENTE llamaron a las personas que fungieron como testigos del procedimiento con lo cual se encuentra evidentemente viciado el procedimiento policial llevado a cabo por los funcionarios autorizados a llevar a cabo el allanamiento del inmueble y todo esto le fue señalado al Ministerio Público en su Despacho y por el contrario en el caso de los testigos inicialmente señalados solo pone de manifiesto el Ministerio Público, una parte de sus deposiciones con el solo fin de interponer a la fuerza un acusación en contra del ciudadano YURMAN JESUS FERRER AZUAJE.
Omissis.
Por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita que se declare CON LUGAR la solicitud interpuesta por la defensa, y se DECLARE LA NULIDAD de la acusación incoada por el Ministerio Público en contra de mi defendido… conforme a lo establecido en el artículo (sic) 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia de disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que el Ministerio Público presente un nuevo acto conclusivo en donde se establezca de manera clara y precisa, tanto la perpetración de un hecho punible, como la responsabilidad penal a que haya lugar.”

En suma, observa esta Alzada que del escrito de solicitud de nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal consignado en fecha 7 de noviembre del año 2010 por la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, los abogados defensores del acusado YURMAN JESUS FERRER aducen fundamentalmente que las razones, que en su criterio, acarrearían la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal se centran en dos aspectos fundamentales:

El primero de ellos, relativo a la inexistencia material del hecho delictivo, esto es, de alguno de los tipos penales previstos en la Ley Orgánica de Drogas, al no constar experticia botánica de certeza que permita establecer el supuesto tipo de sustancia estupefaciente y su peso, todo lo cual imposibilita realizar el proceso de adecuación típica en alguno de los hechos punibles descritos en la referida ley especial, habida cuenta que la Vindicta Pública no la ofreció en su escrito de acusación fiscal.

El segundo de los motivos, por haber solicitado al Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de algunas diligencias de investigación consistentes en la toma de declaraciones a los testigos MAIYALI YOSEREE GOMEZ, NESTOR ENRIQUE MARTINEZ BERASTEGUI, MAYBETH MARIAM NARVAE MENDEZ, MIRYIN COROMOTO VILLEGAS RODRIGUEZ, NATALIA DE JESUS HERNANDEZ, GIOVANNY JOSE VALERA ALVAREZ, ZENAIDA RAMORA AZUAJE MUJICA, MAIKEL JESUS FERRER AZUAJE, EBERTO QUIÑONES y JOSE MONTILLA, así como a los funcionarios policiales que llevaron a cabo el procedimiento policial, las cuales algunas fueron estimadas y otras rechazadas; no obstante, algunas de las deposiciones que fueron acogidas, aportaban, en criterio de los apelantes elementos que exculpan a su patrocinado, más sin embargo, la Vindicta Pública no hizo señalamiento alguno de ellas en el escrito acusatorio, violentando la norma establecida en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, ocultando, según su escrito de solicitud de nulidad, aquellos datos que sirven para exculpar al justiciable, todo lo cual se traduce en una violación de los artículos 281 y 102 eiusdem., aseverando así y requiriendo de manera formal la nulidad del acto conclusivo presentado en fecha 7 de noviembre de 2010, por inobservancia del encabezamiento del artículo 326 ibidem y todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del texto adjetivo penal.

Llegada la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, el Juez de la recurrida, una vez escuchada la exposición de las partes, se pronunció en los términos que siguen a continuación:

“…este Tribunal vista la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa en este acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal va a declarar Sin Lugar la misma toda vez que en relación a la acusación presentada en fecha 17-11-2010, el Ministerio Público tiene la facultad de reformar la misma, antes de la audiencia preliminar, tal como lo señala la jurisprudencia de Sala Constitucional con ponencia del magistrado Pedro Rondón Hazz (sic) de fecha 08 de abril del 2002, expediente 01-15-02, por lo que tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el juez de control…”

Ahora bien, observa este Órgano Colegiado, que en el caso particular de marras se presentó una solicitud de nulidad de la acusación fiscal, con fundamento en dos aspectos fundamentales sobre los cuales reclama la defensa, no hubo pronunciamiento debidamente motivado en el acto formal de la audiencia preliminar.

En efecto, conforme se desprende de la transcripción que precede, estima esta Alzada, que efectivamente, tal y como lo denunciaran los abogados impugnantes, el Tribunal de la Primera Instancia omitió señalar de manera motivada la petición de nulidad elevada a su consideración en el escrito a que hace referencia los hoy apelantes, en donde solicitaron la nulidad absoluta del acto conclusivo presentado de forma tempestiva en fecha 7 de noviembre de 2010 y cuya solicitud estaba centrada en la inexistencia de la experticia químico botánica de la sustancia presuntamente incautada y por la violación de los artículos 281 y 102 del Código Orgánico Procesal Penal, al omitir el señalamiento de los testigos cuyas entrevistas se rindieron en el Ministerio Público y que aportarían, a su decir, elementos exculpatorios a favor de su defendido.

En este sentido es de resaltar que el Tribunal de la recurrida en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, emitió pronunciamiento en relación a una segunda acusación presentada en fecha 17 de noviembre de 2010, y no sobre la cuestionada por la defensa que data del 7 de noviembre del mismo año y sobre la cual se fijó el 11 de noviembre de 2010 la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar para el día 8 de diciembre de 2010 con la debida notificación a las partes integrantes del presente proceso.

Así las cosas, la situación anteriormente descrita se traduce de manera palmaria en una violación al deber de motivación de las decisiones o resoluciones judiciales que acuerden o rechacen una petición de las partes, que ha sido elevada a la consideración del Juez de la Primera Instancia del proceso, en una oportunidad legal tan relevante como lo es la fase intermedia, mediante un escrito explicito y detallado y además relacionado con el hecho típico y sus medios de prueba como con los elementos atinentes a la posible exculpación del subiudice.

En este sentido debe precisar esta Alzada que todos los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, constituyen providencias judiciales que en aras de la preservación del debido proceso, ameritan ser fundadas, y así lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo texto se lee:

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.” (Negrillas de la Sala)

Del contenido del dispositivo legal antes transcrito, emerge en forma clara que el legislador adjetivo penal prescribió que las decisiones judiciales, salvo los autos de mera sustanciación, deberán estar debidamente fundados, bajo pena de nulidad.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha interpretado que la exigencia de la motivación tiene un perfil constitucional, así fue sustentado en decisión del 24 de marzo de 2000, expediente N° 00-0130, en la que se sostuvo que “…Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con lugar una demanda….”
En el mismo orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 206 de fecha 2 de Mayo de 2002, expresó que “...la motivación propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin para poder determinar la finalidad del juez con la ley...”

Visto lo anterior, concluye esta Instancia Superior que la decisión objeto de apelación no cumplió con el requisito esencial de la motivación, pues nada resolvió en relación al escrito de solicitud formal de nulidad del acto conclusivo que presentó la Oficina Fiscal en fecha 7 de noviembre de 2010, limitándose a realizar un señalamiento en relación a una segunda acusación fiscal, consignada en fecha 17 de noviembre de 2010 y sin haber sido notificada a las partes y sin mencionar fundamentos de hecho y de derecho relacionados con la nulidad planteada de la primera acusación fiscal, vulnerando de esta manera el contenido del artículo 173 de la ley adjetiva penal y en consecuencia el debido proceso.

Es de resaltar que el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a conocer al colectivo, el por qué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.

El catedrático español, Jesús González Pérez, en su texto “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, (2001), enseña que:

“…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la prohibición de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es simple arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho…cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…”.

Corolario de lo expresado, conlleva a esta Sala de la Corte de Apelaciones a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Thelma Fernández y José Amalio Graterol, en su condición de defensores del imputado YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto conclusivo, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo otro tribunal de control, conocer de la presente causa penal y fijar la oportunidad de celebración de una nueva audiencia preliminar y resolver motivadamente cada uno de los planteamientos efectuados. Y así se decide.
-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Thelma Fernández y José Amalio Graterol, en su condición de defensores del imputado YURMAN JESUS FERRER AZUAJE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que acordó declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del acto conclusivo, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo otro tribunal de control, conocer de la presente causa penal y fijar la oportunidad de celebración de una nueva audiencia preliminar.

Publíquese, regístrese la presente decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente a su Tribunal de origen en la oportunidad legal correspondiente. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE (E)

DRA. FRENNYS BOLIVAR

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
PONENTE

LA JUEZ

DRA. GLORIA PINHO
LA SECRETARIA

ABG. JUANA VELANDIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. JUANA VELANDIA
Exp. N°3034-2011 (Aa) S-6