TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de mayo de 2011
201° y 152°

PONENTE: DRA. FRENNYS E. BOLIVAR
CAUSA N° 3029-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el ABG. CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA, en su carácter de defensor de los ciudadanos: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSÉ TABARES DA SILVA y LUIS MAURICIO DÍAZ, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión del delito de Facilitadores en el Funcionamiento de Bingos y Casinos Sin Licencia Previa, previstos y sancionados en el artículo 54 en relación con el artículo 25 parágrafo primero de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión de la audiencia a que se refiere el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones propuestas en fase de investigación a favor de sus representados.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. MERLY MORALES, Juez Presidenta de esta Alzada, quien a partir del día 4-5-2011 se encuentra de reposo médico, siendo convocada como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLÍVAR, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 4 de abril de 2011, el ABG. CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA, en su carácter de Defensor privado de los ciudadanos LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA Y LUIS MAURICIO DÍAZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LA RELACIÓN DE LOS HECHOS.

La presente causa se apertura en vista de un procedimiento EXTRA PENAL, que tuvo lugar, el día 20 de diciembre de 2.010 (sic), por funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio para el Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, en Sociedad Mercantil VIP.CLUB SHOW (sic) C.A SALON DE FIESTA, ubicada en el Centro Comercial Concresa, Nivel 1, Locales A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, Municipio Baruta, del Estado Miranda, Distrito Capital Área Metropolitana de Caracas, plenamente identificada en Autos. En esa misma fecha y en razón al Acto Administrativo de carácter particular realizado por dicha comisión, en donde se dijo que la prenombrada empresa no contaba con la permisología adecuada para realizar la actividad de juego en forma licita. Se le notifica a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejando establecido que la ya indicada empresa estaba inmersa en el delito contemplado en el Articulo (sic) 54 en concordancia con el Artículo (sic) 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.
En fecha 21 de diciembre de 2.010 (sic), son presentados los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSE TABARES DA SILVA Y LUIS MAURICIO DÍAZ (…) para que los mismos en su condición de gerentes del referido establecimiento fueran presentados por ordenes del Ministerio Público a una Audiencia de Presentación, lo que recayó por razones de distribución al Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se realizó el día 22 de diciembre de 2.010 (sic), a petición del Ministerio Público, en virtud a (sic) la hora. En dicha Audiencia se dictaron los siguientes pronunciamientos: Que el procedimiento se continuara por vía ordinaria; que en vista a la precalificación dada por el Ministerio Público a los imputados como facilitadotes a los ya identificados ciudadanos, en razón de lo dispuesto en el Artículo (sic) 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, la cual establece una pena privativa de libertad de 3 a 4 años de prisión, y no existiendo la comprobación de la presunción de fuga, se dicta una media menos gravosa, prevista en el Artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 11 de febrero de 2.011 (sic), esta representación presenta escrito contentivo de las excepciones contempladas en el Articulo (sic) 28, Numeral (sic) 4, Literales (sic) C (sic) y E (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, así como los medios de pruebas que respaldan las prenombradas excepciones.
En fecha 2 de marzo de 2.011 (sic), es emplazado el Ministerio Público, para que el mismo tenga conocimiento del escrito de excepciones promovido por esta representación.
En fecha 9 de marzo de 2.011 (sic), el Ministerio Público promueve escrito en contra de las excepciones opuestas por esta representación.
En fecha 18 de marzo se avoca del conocimiento de la cusa el Juez temporal, Dra. LEONILDA ROJAS, en su sustitución del Juez Dr. REGULO APONTE MADRID, por encontrarse este en disfrute de sus vacaciones 2.010-2.011 (sic).
En fecha 18 de marzo de 2.011 (sic) se fija la fecha para que tenga lugar la Audiencia para resolver las excepciones promovidas por esta representación.
En fecha 30 de marzo de 2.011 (sic) tiene lugar la Audiencia para resolver las Excepciones (sic) opuestas por esta representación y la cual trajo como consecuencia LA SENTENCIA que hoy se recurre, mediante el Presente (sic) RECURSO DE APELACIÓN.
CAPITULO II
DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 447, NUMERAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

PRIMERO: Es el caso Ciudadanos Magistrados, que esta representación recurre de la sentencia dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de marzo de 2.011 (sic), por cuanto que la misma, esta (sic) plagada de contradicciones, falsos supuestos, inmotivación, irracionalidades e incongruencia tanto positivas como negativas, violando principios esenciales como son Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la Tutela Jurídica Efectiva.
Al respecto reconoce la recurrida sentencia del 30 de marzo de 2.011 que denuncia a que da origen a la presente causa es una denuncia EXTRA PENAL, al respecto tenemos lo siguiente:
“…Cosnta en el expediente el Acta de Inspección realizada por la Inspectoría Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, quienes se apersonaron a los fines, de proceder a la verificación de las operaciones que realiza en el Centro Comercial Concresa motivado a las denuncias formuladas por los copropietarios de los locales donde exponen el funcionamiento ilegal de un casino y/o sala de bingo, quienes una vez dentro del local se observo (sic) en la cartelera del establecimiento la Licencia de Instalación NOCNC_B_04-056, de fecha 21-01-2004, expedida por la comisión nacional (sic) de Casinos Salas de Bingo y Maquinas (sic) Traganíqueles, que autoriza a la empresa VIP.CLUB SHOW COMPAÑÍA ANÓNIMA SALÓN DE FIESTA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 26-06-1995, bajo NO (sic) 14, tomo 65-A e Inscrita `en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo Nº 3-303441625-02, para Instalar(sic) una sala de bingo y maquinas traganíqueles en un establecimiento ubicado en la AV.15 DE LAS DELICIAS CON CALLE 73, UNICENTRO NARO, PLANTA ALTA, PARROQUIA OLEGARIO VILLALOBOS MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA. Así mismo observaron que la Licencia de Funcionamiento Nº CNC-B-04-056 de fecha 08-06-2004 que permite operar una sala de bingo y maquinas traganíqueles a la licenciataria (sic) en la licencia VIP. CLUB SHOW COMPAÑÍA ANÓNIMA SA (sic), SALÓN DE FIESTA, en el establecimiento antes mencionado ubicado en el Estado Zulia…” Resaltando y subrayado mío.
También reconoce la recurrida en su sentencia del 30 de marzo de 2.011 (sic), que la persona (funcionario de la Comisión Nacional de Casinos) que llama a los cuerpos policiales para que se apersonaran en el lugar para que estos, aprendieran (sic) unos ciudadanos por estar realizando actividades de juego ilícito, tipificado el hecho por parte de los funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, como juego ilícito, según lo establecido en el Artículo (sic) 54 de la Ley respectiva. Que dicha tipificación se daba, en razón a las inspecciones realizadas por estos, ya que ellos habían determinado tal ilicitud en ese mismo acto, palmando (sic) la ilegalidad del (sic) la actitud de juego en el acto administrativo de carácter particular, de fecha 20 de diciembre de 2.010 (sic), al respecto tenemos lo siguiente:
…omissis…
De igual manera reconoce la recurrida, en su sentencia del 30 de marzo de 2.011 (sic), que el Acto Administrativo, realizado por la Comisión Nacional de Casinos, de fecha 20 de diciembre de 2.010 (sic), es un acto el cual puede ser recurrido de la forma que disponga la Ley para ese tipo de Acto (…)
…omissis…
Queda como en efecto a (sic) quedado demostrado con lo antes expuesto, que la génesis, origen, o como se quiera decir, que dió inicio a la presente causa, fue mediante un procedimiento EXTRA PENAL. Ya que la denuncia que realizan los copropietarios de los locales del Centro Comercial Concresa, por ante la Comisión Nacional de Casinos, fue la que motivo a esta (sic), a trasladarse a la sede social de la empresa. Que luego de realizadas las inspecciones y dictado el Acto Administrativo de Carácter (sic) Particular (sic), de fecha 20 de diciembre de 2.010 (sic), por parte de los funcionarios de la Comisión Nacional de Casinos, sin que mediara procedimiento administrativo alguno, no le permitieran a los administradores ejercer defensa alguna mediante los procedimientos para ejercer tal defensa, condena en forma sumarial la actividad desplegada tanto por la empresa VIP.CLUB SHQW (sic) C.A SALÓN DE FIESTA, ubicada en el Centro Comercial Concresa, nivel 1, locales A-1, A-2, A-3, A-4, A-5, Municipio Baruta, del Estado Miranda, Distrito Capital Área Metropolitana de Caracas, como por los ciudadanos JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSE TABARES DA SILVA Y LUIS MAURICIO DÍAZ, ya plenamente identificados, hecho que no se le puede atribuir al Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación.
Ocurriendo que esta representación haciendo uso de los de defensa, contenidos en nuestra norma adjetiva, mas correctamente las consagramos en el Código Orgánico Procesal Penal, promueve un escrito de excepciones, en fase preparatoria según lo establecido en los artículos 28 y 29 del referido código, por cuanto fue violado por la comisión Nacional de Casinos, el Derecho del Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.
Intentando hacerle ver al Juez del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante las excepciones opuestas, que el acto administrativo de carácter particular que fundamentó la denuncia emanada por la referida comisión, no podía ni puede ser utilizado por el Ministerio Público para producir una acusación, ni por este Juzgador para poder administrar justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley.
Que mi representada tiene y le asiste el derecho de recurrir del acto administrativo que dió origen a la presente causa, que tal recurso solo puede ser mediante los procedimientos previstos en las Leyes que regulan la materia.
En este orden de ideas, y bajo el principio que el Juez conoce el Derecho, a mi representada le asiste la garantía constitucional de ser juzgada por sus jueces naturales, en cuanto a lo que se refiere a la nulidad del acto administrativo que dio (sic) origen a la presente causa y el cual se encuentra consagrado en el Articulo (sic) 49 numeral 4 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que solo le corresponde a los Tribunales Contenciosos Administrativos, el dictar tal nulidad, según lo previsto en nuestra Carta Magna, en su Artículo (sic) 259, el cual establece:
…omissis…
Y no como pretende hacer ver la recurrida en su sentencia del 30 de marzo de 2.011 (sic), al establecer, que por cuanto no existe un mandamiento expreso en la Ley que regula la actividad de juego licito (sic) en Venezuela y mucho menos la obligatoriedad de la aplicación de un procedimiento administrativo en contra de los Actos (sic) Administrativos (sic) de carácter particular emitido por la comisión nacional de casinos (sic) para que proceda la acción penal. Según la recurrida, los mismos pueden coexistir en forma paralela de espacio y tiempo en jurisdicciones distintas. Principio totalmente contrario a lo dispuesto por el legislador en toda nuestra legislación patria ya que el mismo ha sido bien celoso de evitar lo que se conoce como SENTENCIAS CONTRADICTORIAS.
Recordemos que el Acto (sic) Administrativo (sic) de fecha 20 de diciembre de 2.010 (sic), no está firme, que el mismo se produjo en contravención a principios fundamentales como son el Debido Proceso y Derecho a la Defensa, ya que son aplicables tanto a los Actos Administrativos (sic), según lo establece en el encabezado del Articulo (sic) 49, contenido en nuestra Constitución Nacional. Al respecto la sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, que las garantías y demás principios constitucionales deben ser aplicables a los Actos Administrativos (sic) cualquiera que sean, al respecto tenemos:
…omissis…
Que esta representación con las excepciones opuestas solo quería obtener un Sobreseimiento (sic) Parcial (sic), conocido en el Derecho Penal y en su Doctrina (sic), ya que en caso de dudas debe aplicarse la norma que mas favorezca el reo, principio consagrado en el Artículo (sic) 24 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Que dicho sobreseimiento no produce DAÑOS IRREPARABLES como el de no poder intentar una nueva persecución penal por parte del Ministerio Público en virtud de lo establecido en el Artículo (sic) 20 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero si evitar a mi defendido el trauma psicológico que implica una acusación penal….
Lejos de lograr lo anteriormente señalado, la recurrida produce nuevas violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa de mi patrocinado y que además pone en tela de juicio mi conducta como profesional del Derecho, al establecer en su sentencia 30 de marzo de 2.010 (sic) que la defensa era extemporánea por retrasada, ya que la oportunidad procesal parra argumentar tales denuncias eran al momento de celebrarse la audiencia de presentación. A fin de ilustrar a estos Dignos (sic) Magistrados, reproduzco el extracto de la referida sentencia en cuanto a lo aquí planteado:
…Omissis…
De todo lo antes expuesto se puede concluir que la recurrida, incurrió en una inmotivación, irracionalidad e incongruencia en su sentencia, por cuanto los silogismos jurídicos utilizados para desvirtuar mis alegatos y no conocer lo solicitado en mi escrito de excepciones, se produjeron a consecuencia de no haber realizado un análisis de los de lo hechos y el derecho esgrimido, como tampoco la utilización o aplicaciones de las normas contenidas tanto en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, en la normativa Contenciosa Administrativa planteada en la audiencia que resolvió las excepciones y los principios contenidos en nuestras doctrina patria emanada del Tribunal Supremo de Justicia.
SEGUNDA: De igual forma se denuncia la violación a la Tutela Jurídica Efectiva, consagrada en los Artículos (sic) 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, la cual debe ser norte de todo Juez de la República, ya que de su adecuada aplicación en el proceso, está garantizar mediante sus fallos la SEGURIDAD JURÍDICA, a quien tienen Derecho (sic) los ajusticiables.
En este orden de ideas, reconoce la recurrida en su fallo del 30 de marzo de 2.011 (sic), que esta representación colocó conjuntamente con su escrito de excepciones, un cúmulo de pruebas destinadas a demostrar la inocencia de los imputados ya que la empresa para la cual laboraban tenia la permisología necesaria para realizar la actividad económica de juego licito (…)
…Omissis…
De toda la sentencia transcrita, así como los diferentes extractos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el presente escrito producen las siguientes denuncias:
A.- Que la Sentencia (sic) que hoy se recurre esta viciada de INMOTIVACIÓN total, ya que la recurrida no realizó un análisis del asunto puesto a su consideración tomando en cuenta el derecho esgrimido conjuntamente con el acerbo (sic) probatorio promovido con el escrito de excepciones. Mucho menos produjo el Silogismo (sic) jurídico necesario para desestimar las pruebas con los argumentos dados en el escrito de excepciones. Apartándose de la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Basta con leer la sentencia para comprobar tal vicio.
B.- Que la sentencia que hoy se recurre esta viciada de una INCONGRUENCIA NEGATIVA, ya que la recurrida en la ya referida decisión, no analizó en nadas las pruebas promovidas con el escrito de excepciones. Solo se limitó a transcribirlas en el acto de la audiencia y solo mencionarlas en la motiva del fallo, produciendo un silencio absoluto en cuanto a la valoración de cada una de ellas, con respecto a los argumentos esgrimidos y el análisis necesario para restarle su valor probatorio.
C.- El supuesto falso en que incurrió la recurrida para negar las excepciones opuestas, ya que por el decir de la misma recurrida esta representación solo consignó pruebas que demostraban la tramitación de la permisología del establecimiento ya identificado. Hecho que por lo demás es falso de toda falsedad. Que lo único que demuestra es que la recurrida ni siquiera se molestó en ver las pruebas.
Es el hecho Ciudadanos Magistrados que el cúmulo de pruebas consignadas conjuntamente con el escrito de excepciones, las mismas fueron emitidas por la misma Comisión Nacional de Casinos, que declara mediante el acto Administrativo (sic) del 20 de diciembre de 2.010 (sic), la ilegalidad del establecimiento en donde se fundamenta la denuncia que dio origen a la presente causa.
Que en dichas pruebas está entre otras el acto administrativo de carácter particular emitido por la misma Comisión Nacional de Casinos, en donde se confiere el PERMISO DEL TRASLADO DE LA LICENCIA, desde la Avenida Delicias (sic) con Calle 73, Unicentro Naro, Planta Baja, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo, Estado Zulia, a la nueva sede de la sociedad mercantil VIP.CLUB SHOW locales A-1, A-2, A-3, A-4, A-5 (..) Y no como pretende la recurrida que solo eran pruebas contendientes a solicitar la permisología del establecimiento.
Prueba por lo demás suficiente para demostrar que el establecimiento ejercido su actividad económica licita ya que contaba con el traslado de licencia tanto de Instalación como de Funcionamiento a la nueva sede, dada por la misma comisión que la declara ilegal prevaleciendo la primera de las mencionadas ya que como se dijo anteriormente en caso de duda se aplicaría la norma que mas favoreciera al reo (…)
...si la recurrida hubiera hecho un análisis de todos los medios de pruebas contenidas (sic) en autos (…), no importando la fase en que nos encontramos (…)
El fallo inevitablemente debía ser el de sobreseimiento de la causa, ya que la prueba que lo tacha de ilegalidad como el que le otorga el debido traslado de licencia en cuestión para ejercer lícitamente su activad económica, son emanados del mismo órgano del poder público (…) mediante sus respectivos actos administrativos de carácter particular que solo puede ser resuelto bajo la lupa de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)
CAPITULO III
DEL PETITORIO
ÚNICO PEDIMENTO: Declare con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN…”
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 103 al 131 del presente cuaderno de incidencias, acta de la audiencia de fecha 30 de marzo de 2011, realizada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otras cosas emitió el siguiente pronunciamiento:
“…SEGUNDO: Vista la solicitud de nulidad interpuesto en este acto del acta policial con ocasión al procedimiento realizado en fecha 20-12-2010, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que la defensa debió de alegarlo el día de la audiencia de presentación y haber ejercido los recursos pertinentes y no lo hizo, sin embargo considera quien aquí decide que toda violación de derechos cesan una vez que los imputados son puesto a la orden ante los órganos jurisdiccional como lo estableció la sentencia Nº 526 de fecha 09-04-2001 emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, la cual se llevo a efecto en fecha 20-12-2010, por lo que se declara sin lugar su solicitud. Así mismo del acto administrativo realizado por la Comisión de Casinos, deberá interponer su recurso ante los organismos competentes, sin embargo del mismo se presumió que se estaba cometiendo un hecho ilícito, motivo por el cual fueron puesto los imputados de autos ante este órgano jurisdiccional. TERCERO: ahora bien se pasa a decidir en relación a las excepciones interpuesta por el profesional del derecho CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA, en su condición de defensor privado de los imputados: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSE FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA y LUIS MAURICIO DIAZ, de conformidad con lo establecido en el articulo 28.4, literal C y E, en concordancia con el articulo 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a resolver la excepción prevista en el artículo (sic) 28 ordinal 4 literal C Eiusdem, señalo que los hechos que a su juicio se le imputan a sus defendidos no revisten carácter penal, estima este tribunal que si bien es cierto que los imputados de autos presuntamente realizaban una actividad laboral tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que los imputados de marras se encontraban operando en el establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, ubicada en Centro Comercial concreta Nivel 1, Locales A-1, A-2, A-3, A-4 A-5, de la Urbanización Concresa Municipio Baruta en su condición de “Gerentes” como lo reflejo el acta policial que dio origen a la aprehensión de los ciudadanos presentes en esta audiencia, por lo que la defensa hasta la presente fecha no ha demostrado que estos ciudadanos no tuvieran disposición o toma de decisión en los asuntos concernientes al lugar donde se desempeñan como anteriormente se dijo como “Gerentes”, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuesta. CUARTO: En relación a la excepción prevista en el articulo 28.ordinal 4 literal “C” Ibidem, se evidencia que en fecha que en fecha 20-12-2010, se llevo a efecto el procedimiento penal, dado que según la inspección realizada en la referida fecha, en la cual se dejo constancia que en VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, carecía de la permisología de rigor y dentro de ellos la Licencia de Funcionamiento expedida por la autoridad competente, por lo que conllevo a la aprehensión del los imputados de autos y puesto a la orden de este Juzgado, y no se llevo a efecto un procedimiento administrativo, por cuanto para el momento se presumía que se esta cometiendo un hecho punible motivado a que no tenía la permisología requerida, realizando este Juzgado el Acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado en donde la Vindicta Pública precalificó los hechos como FACILITADORES EN EL FUNCIONAMIENTO DE BINGOS Y CASINOS SIN LICENCIA PREVIA, establecido en el articulo 54 en relación con el articulo 25 parágrafo primero de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, precalificación ésta que fue acogida por este Tribunal por cuanto para el momento de la celebración de la audiencia oral se encontraba ajustada a derecho, aunado a que en ninguno de los articulados de la Ley in comento no establece la aplicación de procedimiento administrativo alguno con preferencia a la acción penal, la defensa ha consignado ante este Tribunal documentación relativa al tramite de la permisologia, pero no ha quedo demostrado que efectivamente los organismos competentes le otorgara para el total funcionamiento en la Ciudad de Caracas del establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA. Asimismo en la referida audiencia se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo se acordó seguir la causa por la vía del procedimiento ordinario por cuanto existen diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en la actualidad la presente causa se encuentra en la fase investigativa la cual no ha culminado por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción pública continúa con dicha investigación y ésta culminaría una vez que presente el acto conclusivo que diere lugar y en su oportunidad, motivo por el cual se declara sin lugar la excepción opuesta, por lo que la defensa deberá consignar todos los recaudos relativos a la permisología (sic) para el funcionamiento del VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, y solicitar la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ante el Ministerio Público. Es por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta. Quedando así decididas las excepciones interpuestas por la defensa privada…”

Asimismo corre inserto a los folios 132 al 141 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la decisión de las excepciones, el cual se basó en lo siguiente:
…Omissis…

RESOLUCION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con lo establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES, prevista en el articulo 28 ordinal 4 Literales “C” y “E” del Código Orgánico Procesal Penal, OPUESTAS por el DR. CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA en su carácter defensor privado de los imputados: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSE FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA y LUIS MAURICIO DIAZ. Así como también se DECLARA SIN LUGAR las violaciones de garantías constitucionales y procesales. Así como la solicitud de nulidad, invocadas en la audiencia por el profesional del derecho…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de abril de 2011, los ciudadanos ABGS. YURIMA ELENA GIL TRÍAS y FACBERM MAICQUEL USECHE ANGULO, en su carácter de Fiscal Octogésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Penal Tributaria y Aduanera y Fiscal Auxiliar Octogésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Penal Tributaria y Aduanera, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Omissis…
La defensa ejerce dicho recurso, invocando el contenido de los artículos 29 y 447 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo, a lo largo de su escrito, el recurrente de manera incesante expresa su inconformidad con la motivación expuesta por el Juzgador al momento de esbozar su decisión, señalando que la misma adolece de “INMOTIVACIÓN” (…)
…Omissis…
En atención a lo aquí invocado, esta Representación del Ministerio Público, considera que tal afirmación ha sido explanado con cierta ligereza, toda vez que, por una parte se observa que el Acta levantada por el Juzgado de la causa con ocasión a la Celebración (sic) de la Audiencia para Oír a los Imputados, y de conformidad con las previsiones contenidas en el segundo aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma cumple con los extremos de ley establecidos en el artículo 169 eiusdem, ya que de su lectura podemos observar que ha quedado plasmado una relación sucinta, no sólo de las formalidades establecidas para la realización de la citada audiencia, sino que además el ciudadano Juez, asentó los razonamientos lógicos, concordantes y congruentes que justifican “motivan” la decisión recurrida (…)
…Omissis…
Aunado a lo antes indicado, cabe destacar que en igual fecha, y mediante auto separado, la DRA. LEONILDA ROJAS, Juez Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó mediante auto fundado, la aludida decisión, esbozando los razonamientos jurídicos que determinaron su fallo, donde además de efectuar un amplio análisis, no solo del escrito de excepciones y las pruebas ofrecidas por la defensa, tal como esta (sic) lo solicita, si no que en concordancia a la actuación de un administrador de justicia, analiza también, los argumentos de derecho expuestos por los representantes del Ministerio Público.
…Omissis…
Como fundamento de su escrito, la parte recurrente señala que la ciudadana Juez, “reconoce que la denuncia que da origen a la presente causa es una denuncia EXTRA PENAL”, al manifestar que la denuncia fue efectuada por los copropietarios de los locales, donde exponen el funcionamiento ilegal de un casino.
…Omissis…
En este sentido, el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:
…Omissis…
En atención a lo anterior, cabe señalar, que si bien es cierto que “cualquier persona” puede interponer una denuncia, y que esta es la comunicación a una autoridad, de un hecho “que a juicio del denunciante”, reviste carácter penal, no es menos cierto que corresponde al Ministerio Público y solo a este (sic) como titular de la acción penal, tal y como se establece en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, determinar si en efecto tale hechos constituyen o no un ilícito penal, siendo indispensable que se efectúe una investigación de tales hechos, la cual inexorablemente derivara en un acto conclusivo, de los señalados en la Norma Adjetiva. Sin embargo no puede la defensa, señalar que los hechos no revisten carácter penal, cuando apenas nos encontramos ante una fase investigativa, donde el Ministerio Público como parte de Buena Fe, debe recabar los elementos derivados de dicha investigación, los cuales pueden inculpar o exculpar a los denunciados.
Igualmente señala la defensa, en su escrito de Apelación (sic), que funcionarios adscritos a la Comisión Nacional de Casinos, llaman a los cuerpos policiales, para que aprendan (sic) a unos ciudadanos, por cuanto esta funcionaria “ tipifica el hecho como juego ilícito de (sic) según lo establecido en el artículo 54 de la Ley Respectiva (sic)”.
En este punto, este representación fiscal considera prudente señalar que ante el conocimiento que tuviere la ciudadana CARMEN ARISTIGUETA, Inspector (sic) General de Casinos del Ministerio Popular para las relaciones Interiores y Justicia, esta (sic) se comunicó con funcionarios adscritos a la división (sic) contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes son los funcionarios facultados a objeto de efectuar el procedimiento señalado en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la precalificación de los hechos, fue efectuada por el Ministerio Público ante el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la Audiencia para Oír al imputado (sic) prevista en el artículo 373 de la norma adjetiva (sic), efectuada en fecha 22 de Diciembre (sic) de 2010, y que tal como lo señala la decisión de dicho Juzgado, la misma corresponde solo a una PRE CALIFICACIÓN y que esta puede cambiar durante el transcurso de la investigación, por lo que mal puede señalar a defensa, al decir que la precalificación fue efectuada por la “funcionaria de la Comisión de Casinos”.
Ahora bien, en este orden de ideas, se observa, que el recurrente cuestiona la idoneidad de (sic) Inspectora General de Casinos del Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y Justicia, para actuar en el caso de marras, sin embargo, dicha ciudadana, se encuentra facultada por la ley, para efectuar la inspección de los Casinos y Salas de Bingo, mediante la utilización de los medios que considere idóneos para verificar el cumplimiento de las normas sobre la materia, esto según lo establecido en el artículo 11 numeral 6 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Sin embargo, insiste la defensa en su error, al señalar que la génesis que dio (sic) origen a la presente causa fue un procedimiento “Extra Penal”, en virtud de un supuesto Acto Administrativo de Carácter Particular, en el cual se fundamentó la denuncia. Siguiendo este mismo orden de ideas, es preciso indicar que efectivamente nuestra legislación en materia de Bingos, Casinos y Máquinas Traganíqueles, establece supuestos que deben ser seguidos por vía administrativa, lo cual a criterio de quien suscribe, se adapta a las nuevas tendencias jurídicas, al Derecho Penal positivo y a su mínima intervención; pero ello no obsta que determinadas situaciones constituya ilícitos penales, y como tal deben investigarse, por lo que debemos hacer una cita obligatoria del contenido del artículo 54 de lade (sic) la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual reza de la siguiente manera
…Omissis…
De la transcripción de la norma en referencia, se observa claramente, que los hechos objetos de la presente causa constituyen materia penal ordinaria, lo que no deja lugar a dudas respecto de la jurisdicción a la que le corresponde conocer desde el principio, por lo que la aseveración expresada por el recurrente queda sin fundamento alguno.
…Omissis…
Por otra parte, ha señalado el Recurrente en su escrito, lo siguiente:
“(…) B.- Que la sentencia que hoy se recurre esta viciada de una INCONGRUENCIA NEGATIVA, ya que la recurrida en la ya referid decisión, no analizo (sic) en nada las pruebas promovidas con el escrito de excepciones.(…)”
En atención a la presente “denuncia”, el Ministerio Público debe hacer énfasis en el hecho cierto de que la ciudadana Juez (…), motivó y fundamento su decisión no solo en el Acto de Audiencia para Oír a las Partes (…)
Verificándose el análisis de las Pruebas (sic) ofrecidas por la Defensa, no solo en el acta de audiencia de audiencia para oír a las partes de fecha 30 de marzo de 2011, sino también en el Acta de Resolución de las Excepciones en Fase Preparatoria de esa misma fecha, siendo admitido por la defensa en su tercera denuncia, donde afirma que “el falso supuesto en que incurrió la recurrida” (…) verificándose de esta manera, la ciudadana Juez de Control, efectuó el debido análisis (…)
Como última denuncia, ha señalado el recurrente en su escrito lo siguiente:
“(…) C.- El supuesto falso para negar las excepciones opuestas (…)
De tal denuncia, observa esta representante fiscal que el recurrente en el ejercicio de la labor que le ha sido encomendada (…) sostiene de manera reiterada una interpretación muy particular de la normativa (…) lo único que se percibe es una actitud que va en procura de la impunidad, asumiendo la defensa, (…) que la única decisión que pudo haber tomado la recurrida es el sobreseimiento de la causa, olvidando la defensa, que el deber de un Juez, (…) es analizar los argumentos presentados por las partes y no una sola de ellas (…)
Finalmente, (…) lo señalado por la defensa en su escrito de apelación mediante lo cual manifiesta que solo quería obtener un sobreseimiento parcial a objeto de evitarle a su defendido “el trauma psicológico una acusación fiscal”.
En este sentido (…) la presente causa se esta ventilando por la vía del procedimiento ordinario (…) lo cual arrojaría como resultado cualquiera de los actos conclusivos establecidas en la norma adjetiva penal (…)
PETITORIO
…sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación (…)

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala de Apelaciones, pronunciarse sobre la apelación ejercida por la defensa privada, de los ciudadanos: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA Y LUIS MAURICIO DÍAZ, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Marzo del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control, a tal efecto el recurso se fundamenta en:

Que el fallo impugnado es contradictorio, contiene falsos supuestos, es inmotivado e incongruente, violando principios esenciales como es el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Como segundo motivo de impugnación alega la defensa la violación a la tutela judicial efectiva, la falta de motivación ya que la recurrida no realizó un análisis del asunto puesto a su consideración tomando en cuenta el derecho esgrimido conjuntamente con el acervo probatorio promovido con el escrito de excepciones, mucho menos produjo el silogismo jurídico necesario para desestimar las pruebas con los argumentos dados en el escrito de excepciones, denunciando así la incongruencia en cuanto a las pruebas promovidas y la falta de valoración de las mismas.

Este Órgano Superior para formarse criterio con relación a la recurrida, previamente hace un análisis de los actos, escritos y decisiones ocurrido en el presente cuaderno de apelación, a tal efecto:

Con fecha 11 de febrero de 2011, el defensor privado de los ciudadanos LILIAN LISSET VALDIVEZ VILLEGAZ, JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TOBARES DA SILVA, LUIS MAURICIO DÍAZ, interponen por ante el juez de control, escrito contentivo de la excepciones previstas en el artículo 28, ordinal 4, literal “c” y “e “del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
“…omisis… que los hechos que se le imputan a mis defendidos no revisten carácter penal, ya que los mismos solo realizaban una actividad laboral por lo demás legítima según la permisología que posee la empresa, ya que la actividad laboral desplegada por mis defendidos se limita exclusivamente a una parte operativa y nunca de decisión o disposición, mucho menos para realizar la verificación de documentación alguna.
Es el hecho que el Ministerio Público le imputa a mis defendidos, ser facilitadores en actividad ilícita de juego, según lo establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sin ningún medio de prueba que pueda indicar o hacer presumir que mis defendido estaban en conocimiento de que la actividad laboral que ejercían podría estar fuera del marco legal y así está ayudando o coadyuvando (sic) a desempeñar una actividad ilícita, ya que su rango ante la empresa es meramente operativa y no le correspondía a ellos realizar o poder verificar que la permisología para efectuar la actividad de juego licito es o no es válida, mucho menos legal o ilegal.
Por el contrario con el presente escrito se están presentando las documentaciones necesarias que demuestran que la actividad laboral que ellos desempeñaban era legítima y totalmente legal. Ya que la actividad realizada por la empresa está acorde a la permisología que posee, por tener esta las licencias necesarias para ejercer la actividad económica respectiva, así como el traslado de la actividad económica de un estado (sic) a otro, así como lo referente a los impuestos y el pago de los mismos. Lo que permite demostrar que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo Y Máquinas Traganíqueles siempre estuvo en conocimiento del actuar de la referida empresa y que la misma abarca varios años, para que en forma intempestiva y sin mediar procedimiento administrativo alguno la Comisión…condene a la empresa y declare que la actividad es ilegal…”

La segunda excepción opuesta por la defensa con base en el artículo 28 ordinal 4to literal “e”, la fundamenta así:
“...es para denunciar la carencia total de los requisitos de procedibilidad para intentar la presente acción, ya que no existió procedimiento administrativo por parte de la Comisión Nacional… previo que permita demostrar que la documentación que posee la referida empresa es o no legal. Ausencia esta violatoria de normas de carácter Constitucional como las previstas en el artículo 49 de la Constitución, ya que no se le ha permitido a la empresa como ajusticiable (sic) poder ejercer su derecho a la defensa mediante un procedimiento legal en un debido proceso y tener así la protección de una Tutela Jurídica efectiva, antes de entrar a un proceso penal.
Ocurre .., que el 20 de diciembre de 2010 la Comisión….sin que medie un debido proceso condena a la empresa y trabajadores de realizar una actividad económica ilegal, según esta por no tener la permisología respectiva, no importando que la misma fuera presentada y esta sin respeto a la legalidad desconoce al putno que no permite que los representante legales o judiciales pudieran actuar a fin de poder ejercer defensa alguna.
Sucediendo que para el 22 de diciembre de 2.010, fecha en la que se realizó la Audiencia de Presentación, el acto administrativo realizado el 20 de diciembre de 2010, pro la comisión… no podía y ni puede ser considerado como Acto definitivo y ser equiparado a cosa juzgada, ya que aún están corriendo los lapsos para intentar los recurso de consideración (sic) y jerárquico correspondiente y mucho menos agotada la vía jurisdiccional existente en materia contencioso administrativa en nuestro ordenamiento jurídico vigente.
En consecuencia el acto administrativo realizado el 20 de diciembre de 2.010, no puede ser considerado para poder tomar una decisión en el presente caso ya que el mismo aún no reviste carácter definitivo, ya que el mismo puede ser objeto de recursos por vía administrativa y/o jurisdiccional a ser anulado de pleno derecho, como en efecto se va a solicitar. Por lo tanto de las actas policiales y la actuación fiscal son nulas de nulidad absoluta, por violar normas de carácter Constitucional y legales, según lo previsto en el Artículo 190 y 191… ya que se produjeron a expensas de una absoluta carencia de procedimientos administrativos que se debieron realizar y por existir otros que pueden ser realizados antes de que el Acto Administrativo del 20 de diciembre de 2.10 (sic)… Así como que tampoco se ha agotado la vía Administrativa ni Jurisdiccional para que ese acto sea declarado definitivo…”

Notificada la Fiscalía del Ministerio Público, ésta da contestación a las excepciones, entre otros términos, en los que siguen:

Con relación a la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal:
“… tal como fue señalado por el Juzgado de Control, la presente investigación se sigue por las reglas del procedimiento ordinario (…)
…es por lo que resulta prematuro en la presente averiguación, determinar si los hechos revisten o no carácter penal, tal como lo señala la defensa de los imputados, toda vez que corresponde al Ministerio Público y sólo a este como titular de la acción penal, determinar el carácter punitivo o no de la conducta desplegada por los ciudadanos… por cuanto aún faltan diligencias por practicar…”

En cuanto a la excepción contenida en el literal “e” de ordinal 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, contesta el Ministerio Público:
“…omissis… que ni la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo… ni su Reglamento, señalan en su artículado, la aplicación de procedimiento administrativo alguno con preferencia a la acción penal, siendo que el hecho investigado, se encuentra previsto en el artículo 54 de de la Ley para el Control de los Casinos,.. la que hace estrictamente necesaria la intervención de la jurisdicción penal, amén de que el Ministerio Público, no ha presentado el respectivo acto conclusivo, razón por la cual podría la defensa excepcionarse ante una acción que aún no se ha ejercido….”

Realizada la audiencia a que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo declara sin lugar las excepciones en los términos siguientes:

“…TERCERO: ahora bien se pasa a decidir en relación a las excepciones interpuesta por el profesional del derecho CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA, en su condición de defensor privado de los imputados: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSE FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA y LUIS MAURICIO DIAZ, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 28.4, literal C y E, en concordancia con el articulo 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a resolver la excepción prevista en el articulo 28 ordinal 4 literal C Eiusdem, señalo (sic) que los hechos que a su juicio se le imputan a sus defendidos no revisten carácter penal, estima este tribunal que si bien es cierto que los imputados de autos presuntamente realizaban una actividad laboral tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que los imputados de marras se encontraban operando en el establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, ubicada en Centro Comercial concreta(sic) Nivel 1, Locales A-1, A-2, A-3, A-4 A-5, de la Urbanización Concresa Municipio Baruta en su condición de “Gerentes” como lo reflejo (sic) el acta policial que dio origen a la aprehensión de los ciudadanos presentes en esta audiencia, por lo que la defensa hasta la presente fecha no ha demostrado que estos ciudadanos no tuvieran disposición o toma de decisión en los asuntos concernientes al lugar donde se desempeñan como anteriormente se dijo como “Gerentes”, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuesta. CUARTO:En relación a la excepción prevista en el articulo 28.ordinal 4 literal “C” Ibidem, se evidencia que en fecha que en fecha 20-12-2010, se llevo a efecto el procedimiento penal, dado que según la inspección realizada en la referida fecha, en la cual se dejo (sic) constancia que en VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, carecía de la permisología de rigor y dentro de ellos la Licencia de Funcionamiento expedida por la autoridad competente, por lo que conllevo a la aprehensión del (sic) los imputados de autos y puesto a la orden de este Juzgado, y no se llevo (sic) a efecto un procedimiento administrativo, por cuanto para el momento se presumía que se esta (sic) cometiendo un hecho punible motivado a que no tenía la permisología requerida, realizando este Juzgado el Acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado en donde la Vindicta Pública precalificó los hechos como FACILITADORES EN EL FUNCIONAMIENTO DE BINGOS Y CASINOS SIN LICENCIA PREVIA, establecido en el articulo 54 en relación con el articulo 25 parágrafo primero de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, precalificación ésta que fue acogida por este Tribunal por cuanto para el momento de la celebración de la audiencia oral se encontraba ajustada a derecho, aunado a que en ninguno de los articulados de la Ley in comento no establece la aplicación de procedimiento administrativo alguno con preferencia a la acción penal, la defensa ha consignado ante este Tribunal documentación relativa al tramite de la permisologia, pero no ha quedo (sic) demostrado que efectivamente los organismos competentes le otorgara para el total funcionamiento en la Ciudad de Caracas del establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA. Asimismo en la referida audiencia se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo se acordó seguir la causa por la vía del procedimiento ordinario por cuanto existen diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en la actualidad la presente causa se encuentra en la fase investigativa la cual no ha culminado por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción pública continúa con dicha investigación y ésta culminaría una vez que presente el acto conclusivo que diere lugar y en su oportunidad, motivo por el cual se declara sin lugar la excepción opuesta, por lo que la defensa deberá consignar todos los recaudos relativos a la permisologia para el funcionamiento del VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, y solicitar la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ante el Ministerio Público. Es por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta…”.

Sobre la base de estos pronunciamientos la defensa ejerce el recurso de apelación por inmotivación, por lo que de seguidas este Superior Despacho pasa a hacer el siguiente análisis:

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:
“Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.” (Negrillas de esta Sala).

La citada disposición legal, determina que toda decisión interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, entendiendo así que toda resolución conlleva un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, exige la motivación una explicación minuciosa del por qué de lo decidido.

En el caso en análisis de la lectura a la decisión impugnada se observa la falta de motivación, omisión y contradicción en los pronunciamiento emitidos por el a quo con relación a los pedimentos de la defensa y a los postulados del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como, por una parte la defensa alega el literal c, del numeral 4 del artículo 28 citado, por cuanto considera que es atípico el hecho imputado a sus defendidos, a esta oposición el tribunal para decidir expresó: “…estima este tribunal que si bien es cierto que los imputados de autos presuntamente realizaban una actividad laboral tal como lo alega la defensa, no es menos cierto que los imputados de marras se encontraban operando en el establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, ubicada en Centro Comercial concreta(sic) Nivel 1, Locales A-1, A-2, A-3, A-4 A-5, de la Urbanización Concresa Municipio Baruta en su condición de “Gerentes”...” ; Tal pronunciamiento, no resulta acorde a la excepción interpuesta, por cuanto ha debido el tribunal analizar, tal como lo dice la norma si el hecho “no reviste carácter penal”. Lo cual a simple vista de la decisión, no se observó, por el contrario, se limita a decir que los imputados eran “gerentes”, sin otra explicación. Pero aún más el juez de control, quien es el depurador de todo proceso penal, tiene la facultad de examinar si el fundamento de la excepción opuesta realmente está acorde con el literal u/o ordinal en que la sustentan, para luego arribar a una conclusión. Si bien en el presente caso, la defensa fundamenta su solicitud en que sus representados eran trabajadores, y no tenían conocimiento de las licencias para operar, no es menos cierto que sobre la base de esa solicitud es que el juez ha debido motivar, bien para negar o para acordar, lo cual no sucedió.

En este orden, se observa que el mismo pronunciamiento del Tribunal en cuanto a esta excepción, concluye señalando:”…la defensa hasta la presente fecha no ha demostrado que estos ciudadanos no tuvieran disposición o toma de decisión en los asuntos concernientes al lugar donde se desempeñan como anteriormente se dijo como “Gerentes”, por lo que se declara sin lugar la excepción interpuesta…”. Es evidente, que tal fundamentación es contraria también a los principios de carga de la prueba, pues de acuerdo a las actas del expediente desde el inicio del proceso, cuando aprehenden a los ciudadanos, quien alegó, según acta de aprehensión policial, que los mismos eran los responsables del funcionamiento y administración del establecimiento V.I.P. CLUB SHOW, fue el Ministerio Público , por lo tanto quien debe cargar con la prueba es quien la alega, y tratándose de un procedimiento en fase de investigación el titular de la acción penal por excelencia debe demostrar o cargar con lo que imputa, de allí rige el principio de la inocencia, mientras no se demuestre lo contrario, por lo tanto es inversa la decisión a los principios de sistema que hoy nos rige.

Por otra parte, la recurrida es incongruente a los pedimentos de la defensa, cuando como resultado a la excepción opuesta en el literal “e” del numeral 4to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dijo:

“CUARTO:En relación a la excepción prevista en el articulo 28.ordinal 4 literal “C” Ibidem, se evidencia que en fecha que en fecha (sic) 20-12-2010, se llevo a efecto el procedimiento penal, dado que según la inspección realizada en la referida fecha, en la cual se dejo (sic) constancia que en VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, carecía de la permisología de rigor y dentro de ellos la Licencia de Funcionamiento expedida por la autoridad competente, por lo que conllevo (sic) a la aprehensión del (sic) los imputados de autos y puesto a la orden de este Juzgado, y no se llevo (sic) a efecto un procedimiento administrativo, por cuanto para el momento se presumía que se esta (sic) cometiendo un hecho punible motivado a que no tenía la permisología requerida, realizando este Juzgado el Acto de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado en donde la Vindicta Pública precalificó los hechos como FACILITADORES EN EL FUNCIONAMIENTO DE BINGOS Y CASINOS SIN LICENCIA PREVIA, establecido en el articulo 54 en relación con el articulo 25 parágrafo primero de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, precalificación ésta que fue acogida por este Tribunal por cuanto para el momento de la celebración de la audiencia oral se encontraba ajustada a derecho, aunado a que en ninguno de los articulados de la Ley in comento no establece la aplicación de procedimiento administrativo alguno con preferencia a la acción penal, la defensa ha consignado ante este Tribunal documentación relativa al trámite de la permisologia, pero no ha quedo (sic) demostrado que efectivamente los organismos competentes le otorgara para el total funcionamiento en la Ciudad de Caracas del establecimiento VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA. Asimismo en la referida audiencia se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo se acordó seguir la causa por la vía del procedimiento ordinario por cuanto existen diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el ultimo (sic) aparte del articulo (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en la actualidad la presente causa se encuentra en la fase investigativa la cual no ha culminado por cuanto el Ministerio Público como titular de la acción pública continúa con dicha investigación y ésta culminaría una vez que presente el acto conclusivo que diere lugar y en su oportunidad, motivo por el cual se declara sin lugar la excepción opuesta, por lo que la defensa deberá consignar todos los recaudos relativos a la permisología para el funcionamiento del VIP.CLUB SHOW C.A SALON DE FIESTA, y solicitar la práctica de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos ante el Ministerio Público. Es por lo que se declara sin lugar la excepción opuesta…”.

Nótese que el pronunciamiento del a quo al inicio se refiere al literal “c”, que si bien puede aceptarse como un error material, ya que la excepción opuesta es la del literal “e”, sin embargo del contenido de la narración se observa una mezcla entre el hecho imputado y su tipicidad que sería lo relativo a la excepción “c” y un procedimiento administrativo, que es la prejudicialidad que alegó la defensa al interponer las excepciones con el literal “e”.

En este sentido, trae a colación este Órgano Superior el concepto dado por el Tribunal Constitucional de España, para definir la incongruencia, en su sentencia STC 40/2006, del 13 de febrero, lo siguiente:

"Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silencio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución", y de "otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.”

En el caso que nos ocupa, por un lado se aduce que al momento de la presentación de los imputados “se presumía un hecho punible” y que la precalificación acogida por ese Tribunal “para el momento de la celebración de la audiencia oral se encontraba ajustada a derecho”, pero seguidamente declara sin lugar la pretensión de la defensa de que no se trata de un hecho punible o de que exista una prejudicialidad para intentar la acción. Tal contradicción vulnera efectivamente los principios de una decisión lógica y motivada, cayendo así en incongruencia por el “desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”, por lo que consideran esta decisoras que ha quedado en un orla jurídica la solicitud de la defensa y más aún cuando nuestro Máximo Tribunal ha considerado las excepciones como mecanismos de defensas, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN en sentencia del 08 de julio de 2008, expediente 07-1323, con relación a las excepciones estableció:
“Esta excepción, al igual que las demás previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir, la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo al ejercicio de la acción penal. La doctrina patria desde Arminio Borjas (Exposición del Código de Enjuicimianto Criminal Venezolano), nos enseña que las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimada o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de los libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal (y su coadyuvante) y el sujeto pasivo de esa relación (imputado o procesado).”

De esta forma, concluye esta Sala de Apelaciones, que siendo las excepciones un mecanismo de defensa, deben ser resueltas por el Tribunal con razonamientos lógicos y motivados, adecuado la decisión a los planteamientos expuestos, así como a las pruebas que conforme con el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, han ofrecido las partes y las mismas hayan sido evacuadas. En el presente caso, la resolución del Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, mediante la cual declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, infringe los presupuestos de la motivación arribando a un fallo incongruente, por lo que este Tribunal DECRETA LA NULIDAD, tanto de la audiencia celebrada en fecha 20 de marzo de 2011, como de la resolución de las excepciones en fase preparatoria de esa misma fecha, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, y retrotrae la causa al estado de que otro tribunal de la misma instancia celebre la audiencia prescindiendo de los vicios aquí expuestos. Y ASÍ SE DECIDE.-

OBSERVACIONES A LA DEFENSA

No puede esta Sala de Apelaciones, dejar de observar que la defensa en su escrito de apelación, confunde el procedimiento establecido para un decreto de nulidad con relación al procedimiento de los obstáculos a la persecución penal. Asimismo confunde lo que conlleva un sobreseimiento parcial a uno provisional y su procedimiento, todo lo cual insta a la defensa, para que en futuros escritos, acuda ante los órganos jurisdiccionales con claridad en sus escritos y solución que pretende, lo cual redundara en la buena y correcta administración de justicia.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la apelación ejercida el ABG. CARLOS RAFAEL BELLO URDANETA, en su carácter de defensor de los ciudadanos: LILIAM LISSET VALDIVEZ VILLEGAS, JOSÉ FRANKLIN PERNIA MORENO, JOSE TABARES DA SILVA Y LUIS MAURICIO DÍAZ, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo del año que discurre, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43º) de Primera Instancia en función de Control. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD tanto de la audiencia celebrada en fecha 20 de marzo de 2011, como de la resolución de las excepciones en fase preparatoria de esa misma fecha, celebrada y dictada por el Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem. TERCERA: Ordena que un juez distinto al que se pronunció, fije la audiencia a que se refiere el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y emita el pronunciamiento de Ley, prescindiendo de los vicios aquí expuestos.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA (S)
(PONENTE)

DRA. FRENNYS E. BOLIVAR D.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3029-2011 (Aa) S6