TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 9 de mayo de 2011
201° y 152°

Exp. N° 3024-2011 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS RAMON LAYA MALAVE, JUDITH APARICIO y LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de marzo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual les decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, todo ello de conformidad con los artículos 447 numerales 4, 5 y 7 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 28 de abril de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho LUIS RAMON LAYA MALAVE, en su carácter de defensor de la ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (omisis)
CAPITULO II
INDICACIÓN ESPECIFICA DE LOS PUNTOS IMPUGNADOS
Notificado en efecto fui, el día viernes veinticinco de marzo de 2011, en la audiencia de presentación para oír al imputado de la decisión que hoy recurro, en nombre de mi patrocinada interpongo formalmente RECURSO DE APELACIÓN, por considerar que la motivación de la decisión de la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no está ajustada a derecho y causa un gravamen irreparable a los derechos y garantías constitucionales, que le asisten a mi defendida, en consecuencia procedo a señalar a esta Corte de Apelaciones, los puntos a impugnar en los siguientes términos:
PRIMERA DENUNCIA: Durante la celebración de la audiencia de presentación de mi defendida ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, entre otros imputados, de fecha 25 de marzo de 2011, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación o Distracción de Recursos e Información Falsa para Realizar Operaciones Bancarias; Asociación para Delinquir, Forjamiento de Documentos y Alteración de Documentos Privados, la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en su decisión realizó un punto previo, al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión en flagrancia, realizada por las defensas privadas presentes en dicha audiencia, por considerar estas, que la detención de sus defendidos, es violatoria de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que sus patrocinados no fueron detenidos en situación de flagrancia y menos con orden judicial. En esa oportunidad, la Juez a-quo, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión, solicitada por las defensas privadas, en razón de que la referida Juez, estimó que en el procedimiento emergieron suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que los imputados en autos, son autores materiales de los hechos imputados por el Ministerio Público, así mismo, consideró la Juez a-quo, que la nulidad absoluta solicitada por las defensas privadas, en referencia a la aprehensión ilegal de los imputados en autos, se ha regularizado en atención al contenido de las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con el N° 1128, expediente 1.245, de fecha 5 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. JOSE DELGADO OCANTO, y sentencia N° 526, expediente 00-2294, de fecha 9 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA.
(…)
Ciudadanos Magistrados, quien aquí recurre considera que estamos en presencia de una nulidad absoluta de la aprehensión de mi representada, toda vez, que se observa del acta de fecha 23 de marzo de 2011 y que riela en los folios (1 al 3) y del acta de audiencia de presentación que riela en los (folios 82 al 102) en la causa 8C-15.250-11, que el procedimiento se inicia por denuncia interpuesta por la ciudadana NIURKA JOSEFINA RIOBUENO DEL CORRAL, de fecha 23 de marzo del corriente, por los hechos que se suscitaron los días viernes 18 y lunes 21 de marzo de 2011, y que la aprehensión ilegal de mi defendida ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, se efectuó el día miércoles 23 de marzo de 2011, como se desprende del acta de investigación policial que cursa en los (folios 10 al 14), situación ésta, que evidencia que no estábamos ante un hecho flagrante, para que procediera la detención y que tal aprehensión, fue realizada por el órgano aprehensor al margen de lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
En el caso de marras, si la Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, estaba en pleno conocimiento, que la aprehensión ilegal de mi patrocinada ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, no fue apegada a los principios constitucionales vigentes y que el procedimiento se origina por la DENUNCIA interpuesta por la ciudadana NIURKA JOSEFINA RIOBUENO DEL CORRAL, lo correcto era, que la Juez a-quo, hubiese decretado la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN y exhortara al Ministerio Público a continuar la investigación, conforme a las reglas del procedimiento ordinario, establecido en la norma penal adjetiva.
(…)
Ciudadanos Magistrados, por los motivos antes expuestos, quien apela considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de mi patrocinada ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, no se encuentra debidamente fundada y la falta de motivación de la medida dictada por la Juez a-quo, va en contravención a lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
CAPITULO III
DE LAS PRUEBAS
De conformidad con lo establecido con el artículo 448 último párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa promueve como prueba copias certificadas de todas las actas que conforman el expediente 8C-15.250-11, las cuales rielan en los folios (1 al 125), la presente promoción es pertinente, útil y necesaria a los fines de demostrar a ésta Corte de Apelaciones lo siguiente a) Que la detención de mi patrocinada, no fue producto de un delito en flagrancia, b) Que el procedimiento se origina por una denuncia, c) Que la Juez a-quo, convalido la detención ilegal de mi patrocinada y declaró sin lugar, la solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión, d) Que en las actas que rielan en el expediente, no consta fundados y suficientes elementos de convicción, para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad, e) Que la Juez a-quo, no motivó razonadamente la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
CAPITULO IV
PETITORIO
En mérito de las razones expuestas y por tanto que la solicitud ante ésta Corte de Apelaciones, no es contraria a derecho ni a ninguna disposición expresa que rige la materia, esta defensa solicita, se sirva 1) ADMITIR y DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, 2) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN ILEGAL de la que ha sido objeto mi defendida ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, y que ha sido convalidada por la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia ordene la LIBERTAD PLENA de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 Constitucional en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) REVOQUE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra de mi representada DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.152.792, por la Juez Octava de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial y en su lugar acuerde la LIBERTAD de mi representada. 4) ACUERDE LA NULIDAD ABSOLUTA de la resolución judicial de fecha 24 de marzo de 2011 (25/3/2011) (sic), por falta de motivación de conformidad con lo establecido en los artículos 173, 246, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.”

-II-

FUNDAMENTO DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN

Las profesionales del derecho JUDITH APARICIO y LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ CARRERA, en su carácter de defensoras del ciudadano MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, en su escrito de apelación señalaron lo siguiente:

“… (omisis)
CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con todo el respeto y acatamiento de ley sobre la decisión tomada en la audiencia de presentación de imputado en fecha 25 de marzo de 2011 y del auto que decreta la medida preventiva privativa de libertad en contra de nuestro representado MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, recurrimos en los siguientes fundamentos:
PRIMERO: Esta defensa, en el momento de materializarse la audiencia de presentación de imputados, solicitó la nulidad de la aprehensión de nuestro defendido, debido a que la misma se suscita el día 23 de marzo de 2011, con ocasión de una denuncia realizada en la misma fecha, por hechos ocurridos el día 18 y 21 de marzo de 2011, la detención arbitraria efectuada por los funcionarios adscritos al CICPC (sic) División contra la Delincuencia Organizada, situación violatoria de los preceptos de ley contenidos en el artículo 44.1 del texto constitucional, el cual establece que la aprehensión se realiza mediante una orden judicial o que sea flagrante.
(…)
Violando igualmente la ciudadana Juez con la decisión proferida el principio establecido para el proceso penal en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra que le corresponde a los Jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, cuando la ley cuya aplicación se pida colindara con ella, los Tribunales deberán atenerse a las normas Constitucionales, la Juez Octava de Control rompe ese principio cuando coloca por encima del artículo 44.1 de la Constitución, dos Jurisprudencias mal interpretadas por ella del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente de la Sala Constitucional, cuando ha sido señalado expresamente que sobre la Constitución no prevalece ninguna otra ley, menos prevalecerá entonces la errónea interpretación de una jurisprudencia, trayendo como consecuencia la violación o menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución y demás leyes, por lo cual la decisión de la Juez Octava de Control es nula de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución.
(…)
SEGUNDO Ahora bien, el día 25 de marzo de 2011, fecha en que celebro la audiencia de presentación de nuestro representado ante el Tribunal 8 de Control, el Ministerio Público no pudo sustentar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron perpetrados los supuestos delitos que imputa a nuestro representado y al resto de las personas ilegalmente aprehendidas, menos da cuenta de los elementos de convicción que permitan sustentar que se ha cometido los tipos penales que imputa, y esto por la simple razón que no existen elementos de convicción para indicar en primer lugar si los hechos realmente sucedieron, como sucedieron, cuando sucedieron y en segundo lugar que participación tubo (sic) nuestro representado o si la tubo (sic) en los supuestos hechos imputados, el Ministerio Público realizó en la audiencia de presentación una imputación de delitos inciertos, ya que no le indicó ni a nuestro representado ni a ninguno de los ciudadanos aprehendidos ilegalmente, la conducta desplegada por cada uno de ellos, ni los elementos de convicción en que sustentan su imputación, sencillamente porque dichos elementos de convicción no existen en el expediente. De esta manera tan sutil y genérica el Ministerio Público solicitó la aplicación de la medida de privación judicial de libertad y la Juez 8 de Control la decreta, sin la fundamentación y la congruencia necesaria para su validez, de igual forma decretando así una medida preventiva privativa de libertad sin que se cumplan los extremos del artículo 250 del C.O.P.P (sic). Y así pedimos que se declare.
Ahora bien para nuestro proceso penal prevalece el Principio de ser Juzgado en libertad, y que la excepción es la privación de la libertad que es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, consagrado esto en el artículo 243 del C.O.P.P. (sic), con lo cual hace énfasis el legislador en el carácter excepcional de la medida judicial privativa de libertad, puesto que la regla es que el imputado sea juzgado en libertad, de lo que se concluye que el principio pro libertatis es la regla que debe prevalecer en el proceso penal que ha sido violada en la presente causa, de tal manera que la detención preventiva del imputado solo procede cuando estén cubiertos los extremos de ley, lo que tampoco ocurre en la causa que nos ocupa ya que de las actas no se desprenden suficientes elementos de convicción para determinar la participación o no de nuestro representado en los hechos imputados como lo quiere hacer ver la ciudadana Juez en el auto, solo nombra los requisitos exigidos por el legislador, según el artículo 250 del C.O.P.P (sic), para que proceda la medida privativa de libertad, sin dar razón de por que están llenos estos extremos, y esto sucede porque no existen elementos para determinar como fueron cometidos los hechos ni por quienes se cometieron, faltando así el requisito exigido en el artículo 250.2 del C.O.P.P. (sic) muy por el contrario de lo que manifiesta la ciudadana Juez a-quo, ya que para ella fueron suficientes elementos de convicción, para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, el dicho de la supuesta victima, el dicho de los funcionarios actuantes, en contravención a lo sostenido en reiterada jurisprudencia del Magistrado ANGULO FONTIVEROS, que señala que el solo dicho de las victimas y los funcionarios aprehensores no son suficientes para inculpar a los procesado, sino que esos dichos son meros indicios, aseveración que se hace en razón que en autos solo cursa un acta de investigación penal con el dicho de los funcionarios policiales, unas muestras de manuscritos practicadas por los mismos funcionarios sin conclusiones, la denuncia con el dicho de la supuesta victima, no constituyendo esas actas suficientes elementos de convicción, que hagan presumir que nuestro defendido sea autor o participe de los hechos denunciados, al igual que unas copias de planillas de retiros y de una libreta de ahorro, donde se evidencia que los mismos no fueron firmados por nuestro representado, en señal de autorización.
(…)
El arraigo en el país, el cual debe estar determinado por el domicilio; el arraigo en el país (sic), son las raíces que vinculan al individuo en el país, a cuyo efecto se debe tomar en cuenta la nacionalidad, la existencia de un domicilio establecido, es decir, la residencia de la persona en una determinada vivienda, y que se haya mantenido en el tiempo, donde existen lazos afectivos y sociales, son una de las razones más poderosas para que un individuo permanezca arraigado en determinada localidad. La norma también nos indica, las facilidades que tenga el individuo para abandonar el país, o permanecer oculto, al respecto se debe tomar en consideración la frecuencia con que la persona haya viajado al extranjero, lo cual puede ser verificado solicitando información al Servicio de Identificación, Migración y Extranjería, (SAIME), se evidencia de autos, que el domicilio de nuestro representado se encuentra plenamente identificado, se indicó de igual forma en la audiencia, que el mismo reside allí desde que era niño, que debe compartir tanto el cuidado físico como económico de su madre con sus hermanos; para lo cual consignamos…
(…)
La Juez de Control, se refiere a un peligro de fuga, en razón de la pena que podría llegarse a imponer, pero el ministerio público en la audiencia de presentación no pudo determinar, que realmente los hechos estuvieron encuadrados dentro de los tipos penales precalificados, es decir, no hubo una adecuación perfecta del tipo penal y esto como ya se explicó, es por que no existen suficientes elementos de convicción en los autos del expediente para fundamentar la precalificación dada a los supuestos hechos, y así lo dejó claro la ciudadana Jueza en la audiencia de presentación cuando manifestó que esta precalificación puede cambiar en el curso de la investigación, ya que esto fue denunciado en el momento de la audiencia por esta defensa, considerando que uno de los requisitos esenciales, para presumir el peligro de fuga, es que el Ministerio Público encuadre perfectamente la precalificación del delito con los hechos investigados y las personas imputadas, en consecuencia, si bien es cierto que esa es la pena que se impone para tales delitos, no es menos que es una precalificación a priori y sin elementos, motivos por los cuales puede variar dicha precalificación en el curso de la investigación, por lo estaría pagando nuestro representado una condena sin sentencia definitiva.
(…)
Los hechos que permiten inferir el peligro de fuga del imputado, deber ser fehacientemente probados por el Ministerio Público, cuando solicite la aplicación de la medida preventiva privativa de libertad, dado que es el Ministerio Público, el que tiene la carga de la prueba del hecho, en atención al principio actore nom probante, reus absolvirtur (si el actor no prueba, el demandado deber ser absuelto), lo cual no fue tomado en cuenta por la Juez de Control, violando así el derecho a la defensa de nuestro representado y el debido proceso en la presente causa al decretar la medida preventiva privativa de libertad.
En cuanto a lo establecido en el artículo 251.4.5 del C.O.P.P. (sic), se encuentra probado en autos su conducta predelictual, ya que no posee registros o antecedentes ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, como se evidencia del folio 14 del expediente última parte y de Carta de Buena Conducta expedida por el Consejo Comunal de la Comunidad donde reside…
Por otra parte manifiesta la Juez de Control, en el auto para mal fundar la medida de privación de libertad, el peligro de obstaculización, ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma de tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicias, así como la destrucción o modificación de elementos de convicción que pudieran surgir durante la realización de la investigación, al manifestar esto la Juez de Control, obvia por completo que existen otras medidas cautelares menos gravosas a la privación judicial de libertad, que pueden garantizar las resultas del proceso, evitando la obstaculización de la investigación, como podrían ser la prohibición de acercarse a las agencias del banco Venezuela, al igual que a la persona supuesta victima, testigos o coimputados, la Juez a-quo, no toma tampoco en cuenta que nuestro representado no tiene suficiente solvencia económica ni influencia policiales o políticas que le haga sospechar la manipulación de las evidencias, por lo que no es imperante la necesidad de dictar en contra de nuestro representado una medida de la privación de la libertad en contra del principio de afirmación de libertad, de conformidad al artículo 243 del C.O.P.P. (sic), que consagra que toda persona que se le impute la participación de un hecho punible, permanece en libertad durante el proceso, el artículo 44.1 de la Constitución, que consagra que toda persona será juzgada en libertad, afirmación que se hace en razón que la Juez Octava de Control, no fundamentó, no dio los motivos que la llevan a sospechar que nuestro representado pudiera obstaculizar la investigación, considerando erróneamente la Juez Octava de Control, que solo con copiar el contenido el artículo 252 del C.O.P.P. (sic), en el auto cumple con el presupuesto establecido en el artículo 254 del C.O.P.P. (sic), además de las denunciadas la Juez Octava de Control dicta la medida preventiva privativa de libertad, sin que se encuentren llenos los presupuestos del artículo 250 del C.O.P.P. (sic), que limitan al momento de dictar una medida preventiva privativa de libertad.
(…)
Es de informarle a esta Corte, que nuestro representado se llama MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS , y no OROPEZA VARGAS MANUEL ORLANDO, como lo identifica la Juez de Control, en el auto separado para decretar la medida privativa de libertad, en contravención de los requisitos establecidos en el artículo 254.1 del C.O.P.P. (sic).
(…)
CAPITULO II
PRUEBAS
1.- Acta de audiencia de presentación de fecha 25 de marzo de 2011.
2.- Auto separado de motivación de fecha 24 de marzo de 2011, siendo lo correcto 25 de marzo de 2011, ambas que consignamos en copias certificadas junto a la totalidad del expediente.
3.- Constancia de Fe de vida de la madre de nuestro representado, identificada con la letra “A”.
4.- Carta de buena conducta expedida por el Consejo Comunal de la Quebrada Seca…
(…)
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas, en aras del debido proceso, de la titula (sic) judicial efectiva solicitamos que el presente escrito sea admitido y se oiga (sic) sentencia que declare con lugar el presente recurso de apelación interpuesto en contra de la audiencia de presentación de imputado, recogida en el acta de fecha 25 de marzo de 2011, y el auto separado que decreta la medida preventiva privativa de libertad en contra de nuestro representado ciudadano MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS…”

-III-

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL ROJAS, su carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso en fecha 25 de abril de 2011, y del referido escrito se aprecia:

“…(omisis)
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha 24 de marzo de 2011, cumpliendo con labores de Guardia en la oficina de Flagrancia del Ministerio Público, fue recibido procedimiento por parte de la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, cuya acta policial expresa las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como los autores de un hecho punible ocurrido en una de las agencias del Banco de Venezuela, por parte de personal que labora en el mismo, específicamente, tres cajeros y un supervisor, involucrados en la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley del Sector Bancario, al apropiarse de fondos pertenecientes a una cuenta de ahorro de ese banco…
(…)
CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA.
(…)
ARGUMENTO FISCAL:
) Si bien es cierto que la aprehensión violenta lo consagrado en el artículo 44, numeral 1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no existir una orden judicial ni un hecho flagrante, no es menos cierto en este caso, que la Juez en su función como control constitucional, analizó y subsanó dicha irregularidad al declarar la nulidad de la aprehensión por violentar dicho artículo constitucional, por ser ilegitima la privación de libertad sufrida por los imputados en auto por parte del órgano policial, cesando en ese momento toda violación a los mismos, más sin embargo por jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, soluciona dicha irregularidad al expresar que la misma, este acto irrito, el Tribunal estudiando el presunto material que dio lugar a dicha medida, podrá regularizarla, y continuar con la audiencia por cuanto están garantizados todos los derechos constitucionales, especialmente el derecho a la defensa, a ser oído etc., por cuanto es criterio impositivo, que las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, son de carácter vinculante, y los tribunal de la República están obligadas a acatarlas, de conformidad con el artículo 335 de la CRBV (sic).
Segundo: La Juez a-quo, en su decisión, no motivo las razones de hecho ni derecho que sustenta la medida privativa de libertad, es decir no razonó ni acompañó tal decisión con los elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible y su vinculación con los hoy imputados, a los fines de cumplir con los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 del C.O.P.P. (sic).
(…)
CAPITULO IV
PETITORIO
En estos términos doy por contestado el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los hoy imputados DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VERGAS, titulares de de las cédulas de identidad N° V- 16.152.792 y V-15.573.277, respectivamente, plenamente identificados en autos y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado ONADMISIBLE e IMPROCEDENTE, el recurso de apelación con todos los pronunciamientos de ley y se mantenga la medida preventiva privativa de libertad en contra del hoy imputado (sic) dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control.”

-IV-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de marzo del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación, tal como fueron solicitadas por las partes se continúe por las disposiciones del procedimiento ordinario, en atención del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del ciudadano Representante del Ministerio Público como constitutivos de los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal vigente, este Tribunal los admite por considerarlos ajustado a derecho y por cuanto las mismas son provisionales y pueden variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se decreta en contra de los ciudadanos TORRES REDONDO MARCO ANTONIO, PINO SAEZ SORGALIN ELENA, OROPEZA VARGAS MANUEL (sic) ORLANDO y HERRERA GONZALEZ DOLORES, medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero; y el artículo 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como sitio de reclusión para las ciudadanas PINO SAEZ ELENA y HERRERA GONZALEZ DOLORES EMILIA el Instituto Nacional de Orientación Femenina y para los ciudadanos TORRES REDONDO MARCO ANTONIO y OROPEZA VARGAS MANUEL (sic) ORLANDO el Internado Judicial de los Teques. CUARTO: En cuanto a las diligencias requeridas por la defensa pública 74 penal, este Juzgado insta al Ministerio Público a practicar todas las diligencias requeridas por la mencionada defensoría pública a fin de esclarecer todos los hechos ventilados en el presente proceso…”

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos de los escritos recursivos, se observa que el objeto de los mismos se circunscriben a la decisión proferida por el Juez de Control que dictó medida judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal.

Expresan los recurrentes para fundamentar el recurso de apelación, que la detención de sus defendidos se efectuó en franca violación a la garantía prevista en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto: no fueron sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito; y no mediaba orden judicial para efectuar su detención, estimando ilegal el procedimiento calificando de inconstitucional la detención de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, adicionalmente denuncian violación de normas procesales y constitucionales, así como los fundamentos del decreto de detención específicamente inmotivacion de la medida, ello en relación a los fundamentos comunes de ambos escritos de impugnación, pues en lo que respecta a otros argumentos esgrimidos por el defensor del ciudadano MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, argumenta adicionalmente el profesional del derecho:

- Violación de la aprehensión.

- Falta de Motivación y elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala además que en autos solo cursa un acta de investigación penal con el dicho de los funcionarios policiales, unas muestras de manuscritos practicadas por los mismos funcionarios sin conclusiones, la denuncia con el dicho de la supuesta victima, no constituyendo esas actas suficientes elementos de convicción, que hagan presumir que su defendido sea autor o participe de los hechos denunciados, al igual que unas copias de planillas de retiros y de una libreta de ahorro, donde se evidencia que los mismos no fueron firmados por su representado, en señal de autorización.

En cuanto al peligro de fuga el arraigo en el país, el cual debe estar determinado por el domicilio; son las raíces que vinculan al individuo en el país, a cuyo efecto se debe tomar en cuenta la nacionalidad, la existencia de un domicilio establecido, es decir, la residencia de la persona en una determinada vivienda, y que se haya mantenido en el tiempo, donde existen lazos afectivos y sociales, son una de las razones más poderosas para que un individuo permanezca arraigado en determinada localidad. La norma también indica, las facilidades que tenga el individuo para abandonar el país, o permanecer oculto, al respecto se debe tomar en consideración la frecuencia con que la persona haya viajado al extranjero, lo cual puede ser verificado solicitando información al Servicio de Identificación, Migración y Extranjería, (SAIME), se evidencia de autos, que el domicilio de su representado se encuentra plenamente identificado, se indicó de igual forma en la audiencia, que el mismo reside allí desde que era niño, que debe compartir tanto el cuidado físico como económico de su madre con sus hermanos.

- Que se refiere a un peligro de fuga, en razón de la pena que podría llegarse a imponer, pero el Ministerio Público en la audiencia de presentación no pudó determinar, que realmente los hechos estuvieron encuadrados dentro de los tipos penales precalificados, es decir, no hubo una adecuación perfecta del tipo penal y esto como ya se explicó, es por que no existen suficientes elementos de convicción en los autos del expediente para fundamentar la precalificación dada a los supuestos hechos, y así lo dejó claro la ciudadana Jueza en la audiencia de presentación cuando manifestó que esta precalificación puede cambiar en el curso de la investigación, ya que esto fue denunciado en el momento de la audiencia por esta defensa, considerando que uno de los requisitos esenciales, para presumir el peligro de fuga, es que el Ministerio Público encuadre perfectamente la precalificación del delito con los hechos investigados y las personas imputadas.

-Que los hechos que permiten inferir el peligro de fuga del imputado, deben ser fehacientemente probados por el Ministerio Público, cuando solicite la aplicación de la medida preventiva privativa de libertad, dado que es el Ministerio Público, es el que tiene la carga de la prueba del hecho, en atención al principio actore nom probante, reus absolvirtur (si el actor no prueba, el demandado deber ser absuelto), lo cual no fue tomado en cuenta por la Juez de Control, violando así el derecho a la defensa de su representado y el debido proceso en la presente causa al decretar la medida preventiva privativa de libertad.

En cuanto a lo establecido en el artículo 251.4.5 del C.O.P.P. (sic), se encuentra probado en autos su conducta predelictual, ya que no posee registros o antecedentes ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.

- Que en el auto para mal fundar la medida de privación de libertad, el peligro de obstaculización, ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma de tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, así como la destrucción o modificación de elementos de convicción que pudieran surgir durante la realización de la investigación, al manifestar esto la Juez de Control, obvia por completo que existen otras medidas cautelares menos gravosas a la privación judicial de libertad, que pueden garantizar las resultas del proceso, evitando la obstaculización de la investigación, como podrían ser la prohibición de acercarse a las agencias del banco Venezuela, al igual que a la persona supuesta victima, testigos o coimputados, la Juez a-quo, no toma tampoco en cuenta que su representado no tiene suficiente solvencia económica ni influencia policiales o políticas que le haga sospechar la manipulación de las evidencias.

- Que informan a la Corte, que su representado se llama MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, y no OROPEZA VARGAS MANUEL ORLANDO, como lo identifica la Juez de Control en el auto separado para decretar la medida privativa de libertad, en contravención de los requisitos establecidos en el artículo 254.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente en el petitorio sólo refiere la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto.

La pretensión del abogado LUIS RAMOS LAYA MALAVE, con respecto a su medio recursivo, es la revocatoria de la medida judicial privativa preventiva de libertad y subsecuentemente la libertad plena de su defendida.

En cuanto al petitorio de las abogadas JUDITH APARICIO y LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, el mismo se circunscribe a la solicitud de la declaratoria con lugar del recurso sin especificar pretensión.

Por cuanto el motivo de impugnación común lo constituye la forma como se efectuó la detención de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, lo cual en concepto del recurrente es una violación del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendiéndose tal fundamentación a la verificación de los presupuestos de forma y fondo para que se pueda decretar medida judicial privativa preventiva de libertad, en consecuencia se procederá a examinar en primer lugar la forma como se efectuó la detención de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, y que influencia ha de tener las mismas sobre la decisión adoptada por el Juez de Control en la cual decreto medida cautelar privativa de libertad por la presunta comisión de los delitos APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, y al respecto observa:

A los efectos de resolver el alegato esencial de los recurrentes, debe esta Sala hacer las siguientes consideraciones previas, no sin antes acotar que las mismas se fundamentan en el estudio y análisis efectuado por la Dra. María Inmaculada Pérez Dupuy en relación a la aprehensión ilegítima de un ciudadano, consideraciones estas que han sido reiteradas en múltiples decisiones emanadas de este órgano colegiado; a saber:

Conforme al artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surge que las únicas formas legítimas de arrestar o detener a una persona son:

1) Por orden judicial, la cual puede ser emitida en los siguientes casos:

a) Por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, conforme a las previsiones del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso se expide una orden de aprehensión del imputado, quien deberá ser presentado ante el Juez de Control dentro de las 48 horas de su aprehensión para resolver si mantiene la medida privativa de libertad o la sustituye por una menos gravosa.

b) Por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia y siempre que concurran los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que se autoriza la aprehensión del investigado. Tal autorización del Juez de Control, debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión.

c) Por el Juez de Juicio a solicitud del Ministerio Público, cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Por el Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, pudiendo ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan, según lo previsto en el artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

e) Por el Juez de Juicio, en la oportunidad de dictarse la sentencia definitiva, en los casos previstos en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

f) Por el Juez de Control o el Juez de Juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, si el penado estuviere en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los casos previstos en el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal.

g) Por el Juez de Control en los casos de extradición activa y pasiva previa solicitud del Ministerio Público, previsto en los artículos 391 y 394 del Código Orgánico Procesal Penal.

h) Por el Juez en funciones de Juicio en los casos de incomparecencia de los acusados por delitos cuyo enjuiciamiento requiera de la acusación o querella de parte agraviada, previa solicitud del acusador, cuando el acusado se niegue a comparecer al juicio, según las previsiones del artículo 410 del Código Orgánico Procesal Penal.

i) Por el Juez en funciones de Juicio cuando se cometiere delito en audiencia, lo cual constituye un caso de flagrancia, en los supuestos del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal.

j) Por el Juez en funciones de ejecución cuando impuesta la pena de multa transforma esta en la pena de prisión en los casos del artículo 489 del Código Orgánico Procesal Penal

k)Por la Corte de Apelaciones al conocer del recurso de apelación contra las decisiones del Juez en funciones de control, juicio o ejecución que negaron medida privativa de libertad.

l) Por la Corte de Apelaciones al revocar mandamiento de hábeas corpus.

m)Por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia al conocer de los asuntos para los cuales tenga competencia para conocer en los casos del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

n)Por el Juez competente, en los demás casos previstos en la Ley.

La enunciación que se ha hecho no abarca todos los supuestos de orden judicial de detención la cual puede emanar tanto de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal cualquiera sea la competencia funcional o de la Corte de Apelaciones al conocer por la vía del recurso de apelación tanto de autos como de sentencias y por la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

2.-) En caso que la persona sea sorprendida in fraganti, según las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cualquier detención que se efectúe en contravención a la norma constitucional, es violatoria a la garantía de la libertad personal y hace que tal detención sea ilegítima, en cuyo caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra un mecanismo expedito y eficaz a los efectos de hacer cesar las detenciones ilegítimas, como lo es la acción de amparo a la libertad, la cual conforme al artículo 27, ejusdem, puede ser interpuesta por cualquier persona y el detenido o detenida será puesto bajo custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna.

En caso que sobre la persona que se encuentra privada ilegítimamente de su libertad, se dicte medida judicial de privación de libertad por un delito que se le imputa, cesa la violación de libertad personal. Tal resolución judicial no convalida la detención ilegítima, sino que la hace cesar, pasando el detenido de la situación de “ciudadano privado ilegítimamente de su libertad personal por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución”, a la de “ciudadano privado judicialmente de su libertad personal conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”.

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Penal, de privación ilegítima de libertad, correspondiendo al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

Sobre la base de lo anterior tenemos que, la razón asiste a los recurrentes, pues en cuanto a la violación de la garantía de la libertad ambulatoria de sus defendidos, ha constatado la Sala; que la aprehensión de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trató de una detención por haber sido sorprendidos en situación de flagrancia, ni existía orden judicial respeto a la detención, violación ésta de orden constitucional y procesal, admitida de igual forma por parte de la representación fiscal en su escrito de contestación a los recursos de apelación cuando textualmente indica:

“(omisis) Si bien es cierto que la aprehensión violenta lo consagrado en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no existir una orden judicial ni un hecho flagrante, no es menos cierto en este caso, que la Juez en su función como control constitucional, analizó y subsanó dicha irregularidad al declarar la nulidad de la aprehensión por violentar dicho artículo constitucional, por ser ilegitima la privación de libertad sufrida por los imputados en auto por parte del órgano policial, cesando en ese momento toda violación a los mismos, más sin embargo por jurisprudencia reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, soluciona dicha irregularidad al expresar que la misma, este acto irrito, el Tribunal estudiando el presunto material que dio lugar a dicha medida, podrá regularizarla, y continuar con la audiencia por cuanto están garantizados todos los derechos constitucionales, especialmente el derecho a la defensa, a ser oido etc., por cuanto es criterio impositivo, que las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, son de carácter vinculante, y los tribunal de la República están obligadas a acatarlas, de conformidad con el artículo 335 de la CRBV (sic). (folios 172 y173). (Subrayado de la Sala).

Ahora bien, conforme a lo ut supra, queda por resolver si la situación de detención ilegal de la que fueron objeto los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, impedía que el Ministerio Público solicitara medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en los delitos por los cuales se les inició el presente proceso; o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención; al respecto se observa:

1°.- El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar, sin embargo tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como el caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación a los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, perpetrado presuntamente en agravio a la ciudadana NIURKA JOSEFINA RIOBUENO DEL CORRAL, que se le imputa a los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, lo que si se encuentra viciado de nulidad es la aprehensión de los mismos, sin embargo esto no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la presunta responsabilidad de los imputados. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fueron presentados por ante el juzgado de control, con la asistencia de la respectiva defensa técnica, provistos de las garantías constitucionales y procesales.

Considera la Sala necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 ordinal 1°, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir en necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido.

Observa la Sala, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de una acción de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”

“La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público).

En adición a lo anterior nuestra Ley Fundamental sujeta a un control judicial inmediato aquellas privaciones de libertad contrarias al principio de reserva legal, es decir, no basadas en un dictamen judicial legítimo. De allí que el constituyente haya colocado a la libertad y seguridad personal bajo una protección especial-el mandamiento de hábeas corpus- cuyo conocimiento prima facie compete a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, dentro de la jurisdicción donde se hubiese producido la privación que se pretende ilegítima.

Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02)

En el caso de autos, los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, fueron privados ilegítimamente de su libertad el día 23 de marzo de 2011, y el día 24 del mismo mes y año, el Fiscal del Ministerio Público los presentó ante el Juez de Control y pidió se pronunciara sobre las detenciones, imputándoles los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal. El Ministerio Público acreditó la comisión de los delitos y los elementos de convicción en contra de los imputados, con los actos de investigación que se habían realizado previos a la aprehensión, los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

Observa la Sala, que la situación de privación ilegítima de libertad de que fueron objeto los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por la Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la presunta comisión de un hecho delictivo, sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación asistido de su abogado defensor.

En consecuencia, se desestiman las pretensiones de los recurrentes, en el sentido que es nula tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal y ASI SE DECIDE.-

En lo que respecta a la infracción denunciada por ambos recurrentes, referida al decreto de privación de libertad, debe previamente la sala señalar:

Uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido presuntamente una conducta que se reputa indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a ser juzgado en libertad y a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, debiendo los jueces penales y constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, reconocer y hacer efectivo el principio relativo a la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, dictó de manera expresa y con carácter vinculante, lo siguiente:
“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).
Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”
(Omissis)
De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”
“… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.
“…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

Con vista en lo anterior, aprecia la Sala que el profesional del derecho JUAN CARLOS GERDEL ROJAS, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público en fecha 24 de marzo del presente año, presentó a los imputados ante el Juez Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, (folio 88).

El Fiscal Cuadragésimo Tercero del Ministerio Público, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 25 de marzo del año que discurre, en la audiencia de presentación, expresó en forma amplia las razones por las cuales consideraba que los imputados se encontraban incursos en la presunta comisión de los delitos objeto del proceso, la forma como fueron aprehendidos, con la respectiva acreditación de la denuncia interpuesta por la ciudadana NIURKA JOSEFINA RIOBUENO DEL CORRAL, ante la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, cursante a los folios uno (1) vuelto y dos (2), al acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la cual explanan los hechos objetos de la presente investigación cursante a los folios doce (12) y vuelto, trece (13) y vuelto, y catorce (14), así como el acta de entrevista realizada al ciudadano SALA SILVA GIAN CARLOS, investigador bancario del Banco de Venezuela, cursante al folio diecinueve (19) y vuelto, y veinte (20) y vuelto, el cual muestra de forma clara como fungen los hechos para que estas personas pudieran retirar el dinero por taquilla, en cuanto a los momentos, las cantidades retiradas, el número de cuenta de la cual se hicieron los retiros, los cajeros a los cuales corresponden los retiros de los montos y la participación de cada uno, (folios 102 y 103), solicitando la imposición de medida privativa judicial de libertad por los hechos imputados, precalificándolos como APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal., solicitando la aplicación del procedimiento ordinario.

El defensor de la ciudadana DOLORES EMILIA HERRERA GONZALE, a los efectos de restablecer el bien jurídico lesionado de su defendida, solicitó se decretara la nulidad absoluta de la aprehensión y como consecuencia la libertad plena, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la defensa del ciudadano MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, de igual forma solicitó la nulidad de la aprehensión y el decreto de una medida cautelar de presentación y prohibición de acercamiento al Banco de Venezuela, y que la investigación se siga por el procedimiento ordinario.

Finalizada la audiencia la Juez desestimó la solicitud de nulidad, acordó el pedimento del Ministerio Público y decretó medida judicial privativa de libertad por los referidos delitos.

En el caso de autos ha constatado la Sala que se les atribuye a los imputados, los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, en contra de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, que protege los bienes jurídicos de propiedad, y que al ser tutelado por el Derecho Penal se le asigna una pena que podría ser superior a los diez años, lo cual obliga en base al principio de proporcionalidad que la garantía del juzgamiento en libertad consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ceda ante los fines del proceso.

En armonía con lo anterior, tenemos que adicionalmente, se denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así, que conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Pág. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece. Siendo que la obligación de acreditar corresponde al Ministerio Público y no al Juez en funciones de Control, como lo ha expresado la defensa.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de ello, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir y presumir con fundamento de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa que el Juez de la recurrida en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público, relativa a la imposición de una medida judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, tomó en consideración el contenido de las actas de investigación, en el cual consta las circunstancias de modo tiempo y lugar de la presunta comision de los hechos señalados. No obstante tal como fue examinado ut-supra, si bien la detención es nula, así como el acta policial en la cual se dejó asentada la misma, no menos cierto es:

-Que emerge del fallo impugnado que el Ministerio Público acompañó además a la solicitud de la Privación de Libertad las actas de denuncia interpuesta por la ciudadana NIURKA JOSEFINA RIOBUENO DEL CORRAL, así como acta de entrevista realizada al ciudadano SALAS SILVA GIAN CARLOS investigador bancario del Banco de Venezuela, con lo cual se acredita la presunta comisión del hecho investigado ( folio 102 -103), desvirtuando lo señalado por el abogado LUIS RAMON LAYA MALAVE, sin embargo pretender en esta primera fase, una valoración de los elementos acreditados, obviando la etapa de investigación y subsiguientes fases del proceso es irrito, ya que como se señaló en el presente fallo, lo que se requiere para verificar la procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad es que las circunstancias aportadas por la Vindicta Pública parezcan ciertas y den la posibilidad de haber sido cometidas presuntamente por los imputados.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de los delitos imputados a los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos autores.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto los delitos de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por los imputados de autos como ha sido señalado anteriormente, contemplan pena de prisión que iguala o supera los diez años en su límite máximo debiendo considerarse además los subsiguientes delitos precalificados. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos reseñados, así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume en el caso de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, el peligro de fuga lo cual no se corresponde con la afirmación realizada por el abogado LUIS RAMON LAYA MALAVE, pues es el Juez quien debe verificar sobre la base de lo acreditado en autos y las normas adjetivas si está dada o no la posibilidad de la aplicación de una medida menos gravosa sobre los razonamientos del Juzgador, previo análisis del planteamiento de la defensa, por lo tanto la razón no asiste al recurrente.
Finalmente en lo que respecta al peligro de obstaculización, aprecian estas Juzgadoras que la razón no asiste al recurrente, pues no basta con la prohibición de acercarse a la institución bancaria, ya que existen otras formas de obstaculizar y obstruir la investigación, por lo tanto se encuentra latente la circunstancia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad prevista en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que conjuntamente a la existencia del peligro de fuga hacen procedente la medida judicial privativa preventiva de libertad impuesta a los imputados de autos. ASI SE DECLARA.-
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por los abogados LUIS RAMON LAYA MALAVE, JUDITH APARICIO y LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de marzo de 2011, mediante la cual decretó la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
-VI-
OBSERVACION
Advierte la Sala que el anterior pronunciamiento no constituye causa de exclusión de la responsabilidad penal, civil o disciplinaria en la que puedan incurrir los funcionarios policiales que efectuaron la detención, la cual ha de ser exigida por el legitimado activo en cada tipo de responsabilidad, según quedó establecido en el presente fallo.
Por cuanto en el acta policial de fecha 23 de marzo de 2011, suscrita por el funcionario Detective CARLOS LANDAETA, adscrito a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, considera la Sala que la forma como se efectuó la detención de los imputados de autos, debe ser examinada por los órganos competentes, en consecuencia, a los fines de cumplir con el deber legal contenido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales pertinentes. Y ASI SE OBSERVA.-
-VII-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho LUIS RAMON LAYA MALAVE, JUDITH APARICIO y LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos DOLORES EMILIA HERRERA GONZALEZ y MIGUEL ORLANDO OROPEZA VARGAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de marzo de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual les decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, INFORMACIÓN FALSA PARA REALIZAR OPERACIONES BANCARIAS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con el artículo 16 numerales 3 y 4 de la referida Ley, FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS Y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previstos y sancionados en los artículos 319 y 321 ambos del Código Penal, todo ello de conformidad con los artículos 447 numerales 4, 5 y 7 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.
LA JUEZ PRESIDENTE (E )

DRA. FRENNYS BOLIVAR
LA JUEZ

DRA PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
MM/PMM/GP/YC/da.-
EXP. N° 3024-2011 (Aa)-S-6.