TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE:
El ciudadano Arcenio Tovar Urbea, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V- 14.061.85.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE:
ARCENIO TOVAR RODRIGUEZ Y BETZAIDA GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 73.333 60.663, respectivamente.

PARTE RECURRIDA:
Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

Lioma Isabel Peralta y Héctor Colmenares, Wilmer Torres, TYhani Caseres, y LUcindo Përez, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 94.988 y 122.955, 20.791, 79. 548, 94.988 y 101.507 respectivamente.

Motivo:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Expediente Nº 8903

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano ARCENIO TOVAR URBAEZ, portador de la cédula de identidad N° V-14.061.185, debidamente asistido por el Profesional del Derecho ciudadano Abogado ARCENIO TOVAR, inscritos en el Inpreabogado bajo el número 73.333, contra la decisión contenida en la comunicación ORH/N° 553 de fecha 25 de julio de 2007, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua.
En fecha ocho de noviembre (08) del año dos mil siete (2007), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente y admitió el recurso interpuesto; posteriormente en fecha doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda, asimismo se ordenó solicitar los Antecedentes administrativos del caso.
En fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007) el ciudadano Arcenio Alexander Tovar Urbaez, mediante diligencia confirió Poder Apud Acta, amplio a los ciudadano Abogados Arcenio Tovar Rodríguez y Betzaida García, inscritos en el Inpreabgado bajo los números 73.333 y 60663, respectivamente.
En fecha diecisiete (17) de Diciembre del dos mil siete (2007), el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó Recibo de Notificación debidamente firmadas (Ver folios 17 al 18).
En fecha cinco (05) de marzo de dos mil ocho (2008), la ciudadana Abogado Lioma Peraza, en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, presento escrito constante de dos (02) folios útiles, contentivo de la Contestación a la querella.
El diez (10) de Marzo de dos mil ocho (2010), se fijo la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia preliminar, el cuarto (4°) día de despacho siguiente siendo la oportunidad procesal para ello.
En fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil ocho (2008), se llevo a cabo el Acto de la Audiencia Preliminar dejándose constancia en acta la comparecencia de las partes. (Ver folios 26 al 29).
En fechas 27 y 28 de marzo de 2008, fueron presentados los escritos de promoción de Pruebas por ambas partes, los cuales se agregaron a los autos en fecha 28 de marzo de 2018, por auto dictado por este Órgano Jurisdiccional.
En fecha siete (07) de abril de dos mil ocho (2008), mediante auto, este Órgano Jurisdiccional se pronuncia respecto a las pruebas promovidas, admitiendo cuanto ha lugar en derecho salvo su apreciación y consideración en la sentencia definitiva, las pruebas promovidas por el recurrente.
En cuanto a las Pruebas Promovidas por la Parte Querellada se declaró Inadmisible y con lugar la oposición.
En fecha 23 de abril de 2008, y siendo la oportunidad procesal se fijo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 30 de abril de 2008, según Acta levantada al efecto.
En fecha 08 de mayo de 2008, por auto se difirió la oportunidad procesal en la cual se dictará la sentencia.
En fecha 28 de junio de 2010, el ciudadano Abogado Luciendo Alejandro Pérez, en su carácter de Apoderado Judicial del ente Administrativo, mediante diligencia consignó a Efectum videndi Instrumento Poder y solicitó el Abocamiento de la ciudadana Juez.
En fecha 20 de julio de 2010. la ciudadana Juez de Este Despacho procedió a abocarse en la presente causa, librando las notificaciones ordenadas.
En fecha 15 de febrero de 2011, el ciudadano Euro Escalona , en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Arcenio Tovar, presentó escrito, mediante el cual consigno copia del Instrumento Poder y solicitó el abocamiento del a ciudadana Juez, agregándose a los autos por nota de secretaria.
En fecha 16 de febrero de 2011, la Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil, la presente causa continuara su curso legal.
En fecha 04 de marzo de 2011, este Órgano Jurisdiccional mediante decisión ordenó repone la causa la estado de fijar nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Definitiva. Librándose las notificaciones respectivas.
En fecha 16 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil de este Despacho, consignó las notificaciones debidamente practicadas.
En fecha 17 de marzo de 2010, este Órgano Jurisdiccional fijó el quinto (5°) días de Despacho siguientes a la 10:00 a.m., para que tuviere lugar la Audiencia Definitiva.
Siendo la oportunidad procesal tuvo lugar la Audiencia Definitiva, según Acta Levantada al efecto, a cuyo acto asistió la parte querellante.
En fecha 05 de abril del 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, en el cual entre sus particulares declaró sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, asimismo que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 27 de abril de 2011, este Tribunal dictó auto difiriendo la oportunidad de dictar la sentencia de fondo para dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.
Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

El ciudadano Arcenio Tovar, debidamente asistido de Abogado, en su escrito recursivo alegó que “…En fecha 21 de junio de 2007, fui notificado, mediante Acta de Reincorporación de esa misma fecha, de la reincorporación al cargo de Inspector adscrito a la División de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua…” Asimismo señaló que “… en fecha 25 de julio de 2007, fui notificado del retiro que se me hacia de mi cargo como funcionario público, alegando este ente la imposibilidad de ubicarme en la estructura de cargos de esa Alcaldía así como en otros ente públicos….”
Igualmente señaló que “… En fecha 21 de junio de 2007, fue reincorporado al cargo de Inspector en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, en acatamiento de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central.
Argumenta asimismo que “…conforme a la sentencia aludida así como de las normas legales que regula la figura de la disponibilidad de un funcionario público, dispone que esta disponibilidad es de un mes; y que en su caso venció el 21 de junio de 2007 y no el día 25. De manera que, en supuesto de que la administración decidirá mi retiro por ser supuestamente infructuosa las gestiones reubicatorias, debió notificarme el 21 de julio de 2007, puesto que el dispositivo legal establecido el artículo 84 del Reglamento de Carrera Administrativa y que fundamenta la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, establece un mes, no más… “.
Manifestó así mismo que “… vencido el mes de disponibilidad, continué prestando mis servicios para la Administración toda vez que no hubo para ese momento ninguna notificación por parte de mi superior de que no podría continuar en el ejercicio de las funciones públicas, lo cual apunta forzosamente a concluir que fui ratificado en mi cargo de Inspector, creándose derecho subjetivos a mi favor, que luego no podría ser desincorporado por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua con un acto administrativo posterior y así solicitó que sea declarado…”
Alega igualmente que “… la comunicación recurrida también adolece de vicio de incompetencia, toda vez que por naturaleza el acto de retiro debió ser suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, por ser el máximo jerárquico de la Administración Pública municipal y ostentar por la Ley la competencia exclusiva para dirigir y gestionar la función pública. La Dirección de Recursos Humanos sólo tiene la facultad para EJECUTAR las gestiones de la función pública , quedando entonces limitada su actuación a cumplir las directrices, normas y decisiones del Alcalde, de manera que el acto administrativo de retiro debe ser emanado del alcalde del Municipio y tal como ha sido evidenciado no fue sino el Director de Recursos Humanos el que suscribió la comunicación por lo que me informaban del retiro, sin hacerse alusión en ninguno de sus tenores, que se estaban siguiendo las directrices u ordenes del máximo jerárquico del Municipio, lo cual demuestra la incompetencia manifiesta del Director de Recursos Humanos para realizar el acto recurrido, viciado de nulidad absoluta. Así solicito sea declarado..”.
Finalizo solicitando la nulidad absoluta de la comunicación OTH/N° 553 de fecha 25 de julio de 2007, suscrita por el ciudadano Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua.
Asimismo que una vez declarada la nulidad sea reincorporado al cargo de Inspector en la Dirección de Planeamiento Urbano, así como el pago de las salarios y demás emolumentos que me corresponda dejados de percibir durante todo el tiempo que he estado fuera de la Alcaldía por error de esta, que sea declarado con lugar en la definitiva.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLDA

La Abogado Lioma Peraza, inscrita en el Inpreabogado 94.988, en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, en el escrito de contestación a la querella alego que “…rechazo los hechos y en toda forma el derecho de la demanda intentada por el ciudadano Arcenio Alexander Tovar Urbaez, titular de la cédula de identidad número 14.061.185, …” Alegó así mismo que como ha sido alegado por la parte querellante en fecha 21 de junio de 2007 fue reincorporado al cargo de Inspector adscrito a la División de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre, en acatamiento a lo establecido en Sentencia dictada por este Tribunal Contencioso Administrativo en fecha 14 de diciembre de 2006, dicha reincorporación no se ejecuto antes, toda vez que el hoy nuevo querellante no se había presentado antes la sede la Alcaldía del Municipio Sucre a los fines de materializar lo establecido en la referida sentencia, en donde ordenó al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes , a los fines de que sean cumplidos los tramites reubicatorios…” .
Argumenta igualmente que “…la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en acatamiento al Decisión dictada por este Tribunal en fecha 14 de noviembre de 2006 reincorporo al hoy querellante a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal, dicha sentencia fue dictada en el expediente 7826, fue declarada parcialmente con lugar, donde la parte actora no ejerció recurso de Apelación en el lapso legal correspondiente, siendo ejercido dicho Recurso de apelación por la administración en la oportunidad correspondiente, dicho expediente subió a la Corte Segunda en apelación , en virtud del cumplimiento de la sentencia la Alcaldía desistió del Recurso de Apelación interpuse…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Llegada la oportunidad de decidir, pasa esta Juzgadora a analizar la pretensión de nulidad materializada por el ciudadano Arcenio Tovar Urbaez, contra la Decisión contenida en la comunicación ORH/N° 553 de fecha 25 de julio de 2007, suscrito por
el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua, en cuanto al argumentote que las normas legales que regula la figura de la disponibilidad de un funcionario público, contempla que esta disponibilidad es de un mes; y que en su caso vencía el 21 de junio de 2007 y no el día 25. De manera que, en el supuesto de que la administración decidirá mi retiro por ser supuestamente infructuosa las gestiones reubicatorias, debió notificarme el 21 de julio de 2007, puesto que el dispositivo legal establecido del artículo 84 del Reglamento de Carrera Administrativa y el que fundamenta la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central, establece un mes, no más… “.
Pasa este Juzgado a hacer las siguientes consideraciones:
Los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Según la primera disposición reglamentaria, “se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
Mientras que el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:
“Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Persona del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
Las referidas disposiciones, establecen la obligación para la Administración Pública de otorgarle al funcionario público removido, el mes de disponibilidad mientras lleva a cabo las gestiones para su reubicación. Sin embargo, la designación de otra persona en el cargo de de Inspector, no lesiona el derecho a la estabilidad calificada que posee la parte actora, ya que se trata como se indicó precedentemente, de un cargo de libre nombramiento y remoción.
por cuanto de la revisión efectuadas a las actas procesal que conforman el presente expediente, y muy especial a los recaudos consignados se, observa de los mismos, que el ente querellado, reincorporó al recurrente al cargo que ostentaba, solo a los fines y fiel cumplimiento por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, a la sentencia dictada por este Despacho, en fecha 14 de abril de 2006, en la cual ordeno al ciudadano Alcalde reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes a los fines de que se cumpla con los tramites reubicatorios, de conformidad con la última parte del artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y en caso de ser nugatoria tales gestiones de no ser posible , será retirado o incorporado al registro de elegible, y en virtud de que fueron infructuosos los tramites tendientes a la reubicación por parte del ente querellado, sin que se tuviese respuesta positiva de los organismos a los cuales la Administración recurrida procedió a librar oficio, siendo cumplida por el Órgano Querellado la sentencia supra mencionada, procedió a dictar el Acto de retiro, pasando los datos de querellante al Registro de Elegible con el propósito de llamarlo cuando haya un cargo disponible.
Por lo antes indicado, considera esta Juzgadora desestimar el alegato esgrimido por el querellante. Así se decide.-

Ahora bien y con relación a lo alegatos expuesto por el Recurrente en cuanto a que la incompetencia del Director de Recursos Humanos del acto de retiro el cual debió ser suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, por ser el máximo jerárquico de la Administración Pública Municipal.
este Juzgador considera importante resaltar que dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado, así como de ser indisponible tanto para este (sic) como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno, expuesto lo anterior debe continuar este Tribunal con el análisis del expediente.
Ahora bien, pasa este Juzgador a analizar el argumento referente a la incompetencia alegado por la parte querellante, observando a tal efecto que en relación al acto administrativo de Remoción, que según los propios dichos de la representación judicial del Municipio Sucre, no se configura una incompetencia ya que el mencionado Director estaba habilitado para darle cumplimiento a la Sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de diciembre de 2006, “..ordeno al ciudadano Alcalde reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes a los fines de que se cumpla con los tramites reubicatorios, de conformidad con la última parte del artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y en caso de ser nugatoria tales gestiones de no ser posible , será retirado o incorporado al registro de elegible…”. Subrayado y negrilla nuestro.
Por otra parte que igualmente era competente, el Director Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, para realizar las notificaciones de los actos administrativos relacionados con egresos del funcionarios, por cuanto del Acta levantada a los fines de la reincorporación del funcionario se dejo constancia del estricto cumplimiento por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, a la sentencia supra mencionada, por lo que esta sentenciadora considera que resulta improcedente el alegato de incompetencia en cuanto a la notificación del acto de retiro del querellante.
Por lo que en consecuencia este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato esgrimido par la parte querellante y así se decide.
Por todo lo antes expuesto este Juzgador Superior en lo Contencioso Administrativos de la Región Central, con sede en Maracay, declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en consecuencia manténgase con toda validez el acto administrativo recurrido. Así se decide.

DECISION
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ARCENIO TOVAR URBAEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.061.185, debidamente asistido por el ciudadano Abogado ARCENIO TOVAR, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 73.333, contra la decisión contenida en la comunicación ORH/N° 553, de fecha 25 de julio de 2007, suscrita por el Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, presentado en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 8903, manténgase la valides del acto Administrativo recurrido
Segundo: Se ordena notificar al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, mediante Oficio que se ordena librar.
Publíquese, regístrese, déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA.-

LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY GARRIDO.

En esta misma fecha, siendo las 10:00 am se publico y registro la anterior decisión y se libraron la notificación ordenado.
LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº 8903
Mecanografiado por: Marleny