REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, miércoles (11) de mayo de 2011 200 º y 152º Exp. Nº AP21-R-2010-001816 Asunto Principal Nº AP21-L-2009-00417 PARTE ACTORA: YANET CECILIA BARTOLOTTA HERNÁNDEZ, y CÉSAR LUÍS BARRETO SALAZAR, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números: 56.240.182 y 6.351.264, quienes actúan en su propio nombre y representación. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MIRIAM PAVÁN, CARMEN RUÍZ y JESÚS URDANETA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.131, 23.885 y 109.338, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de diciembre de 1994, bajo el N° 10, Tomo 24-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOAQUÍN SILVEIRA y CARLA SILVEIRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 29.234 y 43.041, respectivamente. ASUNTO: Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada Yanet Bartolotta, en su condición de parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yanet Bartolotta, en su condición de parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por los ciudadanos Yanet Cecilia Bartolotta Hernández, y César Luís Barreto Salazar, contra la empresa Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A. 2.- Recibidos los autos en fecha 4 de abril de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 11 de abril de 2011, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 4 de mayo de 2011 a las 11:00 am. de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte actora recurrente produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró en su parte dispositiva: “…Primero: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por los ciudadanos Yanet Cecilia Bartolotta Hernández, y Cesar Luis Barreto Salazar, contra la Sociedad Mercantil Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., partes suficientemente identificadas a los autos. Segundo: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” 1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si entre el actor y la parte demandada existió una relación de carácter laboral, de conformidad con los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que fundamenta su apelación en los puntos siguientes: a) La sentencia recurrida viola el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el principio de la realidad. Se debe aplicar el test de laboralidad cuando sea de difícil comprobación el carácter laboral de la relación. La recurrida obvió este test y no le dio primacía a la realidad sobre las formas; b) Que el patrono tiene la carga de desvirtuar la naturaleza laboral de la relación. La demandada no presentó ninguna prueba que desvirtuara la laboralidad, por lo tanto hay violación a la carga de la prueba; c) Que hubo suposición falsa, por cuanto no se relaciona lo alegado y probado en autos con lo decidido, ya que de manera escueta decide que no hay subordinación, cuando estaba demostrada la subordinación jurídica y económica, pues ellos presentaban informes de gestión y cobraban quince y último; d) Que con atención al principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, no se puede señalar que como eran especialistas en derecho laboral, han debido reclamar su derecho desde el principio; e) Que hubo silencio de pruebas ya que silenció las cursantes en los folios 104 y 105 donde la Jefa de RRHH le informó sus deberes como trabajadores; que hubo silencio absoluto de los medios probatorios consignados por la parte actora y nada dijo sobre los recibos de pago; f) Que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prohíbe la discriminación, y en un caso idéntico la demandada pagó Prestaciones Sociales por lo que la recurrida incurrió en discriminación al no aplicar lo mismo en este caso. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO que prestaron servicios para la demandada desde la fecha 1° de febrero de 2008, mediante la suscripción de un contrato para prestar servicios en calidad de Asesores Externos, con una vigencia comprendida entre el 1° de febrero hasta el 31 de diciembre de 2008, devengado una remuneración de Bs. 2.500,00 y Bs. 2.850,00, hasta el día 9 de enero de 2009, cuando se les comunicó mediante escrito que la relación había cesado; Invocaron el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, toda vez que la demandada se limitó a desconocer la vinculación laboral, mediante un contrato viciado de nulidad, pues solo sirve para simular y marginar sus derechos laborales; que se les otorgó poder judicial para cumplir las actividades propias de la profesión de abogado, sus labores consistían en: (1) Asesorar el Área Laboral y Judicial de la empresa; (2) Actuar en representación de la empresa en los Tribunales o la Inspectoría del Trabajo; (3) Producir dictámenes jurídicos u opiniones, cuando se le soliciten incluso telefónicas; (4) Participar en la elaboración de las políticas laborales que se implementen en las empresas; (5) Asistir en representación de la empresa a reuniones con Sindicatos y ante otros Organismos Públicos y; (6) Asistir a la empresa regularmente a rendir información y seguir instrucciones sobre asuntos jurídicos entre otras.; que por su condición de abogados externos podían contar con otros patrocinios jurídicos; que estaban obligados a informar sus actividades y que todas sus actuaciones estaban supeditadas a las estrategias de la demandada; que sus salarios les eran cancelados de forma quincenal por la demandada, sin tomar en consideración beneficios de la Convención Colectiva, tales como, “prima de profesionalización – cláusula Nº 74”, “cesta tickets - cláusula Nº 25”, lo cual constituye un trato discriminatorio; que la demandada luego de la terminación del nexo se ha negado a cancelarles sus prestaciones sociales y demás beneficios, y por ende proceden a demandar el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) antigüedad y sus respectivos intereses, (2) vacaciones fraccionadas; (3) bono vacacional fraccionado; (4) utilidades fraccionadas; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización por preaviso omitido; (7) cláusula Nº 25 y; (8) prima de profesionalización no cancelada; estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 93.549,84, a la cual se debe adicionar 1 día de salario por cada día de retardo en el pago, tal como dispone la cláusula Nº 57 de la Convención Colectiva, así como los intereses moratorios, indexación, costos y costas procesales. 2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, negó, rechazó y contradijo que los actores hayan sido trabajadores a tiempo indeterminado, así como adeudarle todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, toda vez que lo cierto, es que fueron contratados por honorarios profesionales, y fueron trabajadores independientes, que ejercen en forma liberal su profesión, remunerados, pero no sujetos a subordinación, horarios, exclusividad, motivos por los cuales solicitó que la demanda fuese declarada sin lugar. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursa en los folios 98 al 101, del expediente, original de documento poder otorgado por la demandada a los accionantes para que defendieran sus derechos e intereses ante las autoridades públicas, judiciales o administrativas, etc., al cual se le otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada. Así se establece. B).- Cursa en los folios 102 y 103, originales de los contratos por honorarios profesionales suscritos entre las partes, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada. Así se establece. C).- Cursa en los folios 104 y 105, comunicaciones emanadas de la Directora de Recursos Humanos dirigidas a los demandantes, en fecha 1 de febrero de 2008, mediante la cual les notifican que han sido acepados en el cargo de Asesores Externos, en calidad de empleados contratados por honorarios profesionales adscritos a la Consultoría Jurídica e invitándolos a pasar a conocer los beneficios socioeconómicos a los que tienen derechos, así como también sus deberes como trabajadores, a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada. Así se establece. D).- Cursa en los folios 106 y 107, comunicaciones emanadas del Presidente de la demandada dirigidas a los actores, en fecha 15 de diciembre de 2008, mediante la cual les notifican que de conformidad con lo establecido en la cláusula Nº 5, del Contrato de Honorarios Profesionales culminará el día 31 de diciembre de 2008 (con nota manuscrito que refiere como fecha de entrega el día 9 de enero de 2009), a los cuales se les confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada. Así se establece. E).- Cursa en el folio 108, original de la comunicación emanada de los reclamantes dirigida al Consultoría Jurídica, de fecha 8 de enero de 2009, mediante la cual aportan información y hacen entrega de los expedientes allí referidos, con sello y firma de recibido por la demandada el 9 de enero de 2009, al cual se le confiere valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnado por la demandada. Así se establece. F).- Cursa en los folios 109 al 112, copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, en fecha 19 de diciembre de 2007, en la demanda incoada por el ciudadano Alexander Pérez contra la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A., la cual fue objeto de impugnación por la demandada por ser presentada en copia simple; no obstante que tal medio de prueba no fue impugnada en la forma idónea para este tipo de documentos, la misma se desecha por tratarse de una acción incoada por un tercero que no forma parte en el presente juicio, ser un juicio totalmente distinto por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos y haberse alegado la condición de “Empleado de Dirección”. Así se establece. G).- Cursa en los folios 113 al 135, copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato Único de Trabajadores de la Corporación de Servicios Municipales Libertador, la cual posee carácter normativo y de obligatorio conocimiento del Juez, aún sin ser promovida por las partes en juicio. Así se establece. H).- Cursa en los folios 136 al 192, originales de informes jurídicos, opiniones emanadas de los demandantes, debidamente recibidos por la demandada, comunicaciones de la Consultoría Jurídica a los demandantes referidas a los expedientes, cheques y soportes administrativos de los casos allí referidos y recibos de cancelación de honorarios profesionales emanados por la parte demandada a favor de los actores, desechándose los contenidos en los folios 154, 155, 177 y 183, por no serle oponibles a la demandada. Así se establece. 2. Prueba de Exhibición: Solicitó que la demandada exhibiese los originales de los recibos de pago cursantes en los folios 193 al 266. La demandada en la audiencia de juicio no exhibió los mismos, pero reconoció el contenido de las copias consignadas por la parte actora, por lo que se tienen por reconocidos dichos recibos de pago, desprendiéndose de los mismos que la accionante Yanet Bartolotta, recibía quincenalmente un pago por Bs. 1.250,00 para los períodos desde el 16/03/2008 al 31/12/2008, y el accionante César Barreto, recibía quincenalmente un pago por Bs. 1.425,00 para los períodos desde febrero de 2008 al 31/12/2008. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Cursan en los folios 273 y 274, copias de contratos de trabajo suscritos entre las partes, los cuales fueron analizados con anterioridad en las pruebas de la parte actora, por lo que se da aquí por reproducida su motivación. Así se establece. B).- Cursa en los folios 275 al 282, impresión de sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 17 de octubre de 2008, en el recurso de nulidad contra el acto administrativo contentivo de la Providencia Administrativa Nº 17705, de fecha 24 de febrero de 2005, emanado por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la ciudadana Carmen Ruiz contra la Fundación Museo de Ciencias, la cual fue objeto de impugnación por ser presentada en copia simple; no obstante que tal medio de prueba no fue impugnado en la forma idónea para este tipo de documentos, la misma se desecha por tratarse de una acción incoada por un tercero que no forma parte en el presente juicio, ser un juicio totalmente distinto por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos. Así se establece. DECLARACIÓN DE PARTE: La parte actora al ser interrogada por el Juez de Juicio, declaró: que se cumplió lo establecido en las cláusulas del contrato; que sí había dependencia; que sí existió subordinación porque no podían actuar en juicio sin la previa autorización de la consultoría jurídica; que presentaban informes; que se les notificó que se rescindía el contrato el 9 de enero de 2009; que no tenían remuneración distinta a la señalada en el contrato; que toda la línea de actuación era asumida por la Corporación; que comparecieron a la dirección de recursos humanos, los mandaron a llenar una planilla, con una foto y el curriculum, a lo fines del pago del salario; que consideran que el nexo culminó en fecha 9 de enero de 2009; que cambiaron a la consultora jurídica y se les informó que iban a seguir prestando el servicios; que no recibieron pago de bonificación de fin de año; que no se hizo ningún reclamo porque lo podían despedir y se quedaron callados para seguir trabajando; que les tocó realizar el pago del caso Alexander Pérez y le señalaron a la Corporación que debían cambiar eso pues ya había una jurisprudencia que señalaba que eran trabajadores; con el caso Alexander Pérez se dieron cuenta que se trataba de una relación de trabajo; al comienzo se les ofreció una relación de trabajo y luego les presentaron esos contratos que tuvieron que suscribir porque en caso contrario no les daban el trabajo. El apoderado judicial de la demandada, al ser interrogado por el Juez de Juicio, contestó: que es obvio que la Corporación tenía que girar instrucciones y es evidente que se necesitaba su autorización; en su caso, utilizaban su computadora, su oficina, y no sabe si los demandantes prestaron servicios en la mismas condiciones porque no estuvo presente; que el contrato es muy claro en cuanto a sus términos. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde los actores alegaron una relación de trabajo, y la demandada negó la cualidad de trabajador de los actores, y la negó, alegando que lo cierto fue que a las partes los unió un contrato por honorarios profesionales suscrito el 02 de abril de 2008, conforme al cual se establecía que eran trabajadores independientes, por lo que podían ejercer libremente su profesión, ya que no existía subordinación, no cumplían un horario de trabajo, no tenían exclusividad. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” 2.- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa: A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, la existencia de una relación de carácter civil y no laboral, es decir, la existencia de una relación de derecho común, signada ésta por cuanto las partes estaban vinculadas a través de sujeción a un contrato por honorarios profesionales, en donde los actores asumían la representación de la demandada ostentado su representación con instrumento poder debidamente autenticado, más nunca estuvieron vinculadas por una relación de carácter laboral, por lo que la carga de la prueba correspondía a la empresa demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece. B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta. C.- En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala). D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. E.- En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alegan los accionantes haber prestado servicios para la demandada, en forma personal y subordinada en los siguientes términos: que iniciaron el 01 de febrero de 2008 bajo la figura de “Asesores Externos”, devengando una remuneración mensual de Bs. 2.500,00 la ciudadana Yanet Bartolotta y Bs. 2.850,00 el ciudadano César Barreto, que sus funciones consistían en asesoras en el área laboral y judicial a la empresa, actuar en juicio o en procedimiento administrativo en representación de la demandada, producir opiniones jurídicas, participar en el elaboración de políticas laborales de la empresa, asistencia a reuniones en representación de la empresa con los sindicatos y rendir informes. F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia: “Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……) ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.” G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio: a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que ambas partes quedaron contestes en reconocer los contratos suscritos entre la empresa Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A. y los accionantes a través de su firma personal de la cual cursa original a los autos, conviniendo en la prestación de sus servicios profesionales por medio de la figura de Honorarios Profesionales, lo que se desprende de los contratos apreciados con anterioridad, en los cuales se observa el objeto y montos de cada uno de los contratos, en los cuales se condicionó la prestación de servicios a una relación por honorarios profesionales, en la cual los contratados eran libres de ejercer su profesión particularmente, no estando sujetos a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, como se lee de su Cláusula Tercera. Así se establece. b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento del mismo libelo se desprende que los accionantes, por su misma condición de “Abogados Externos” contaban con otros patrocinios jurídicos, de lo cual se infiere claramente que ejercían libremente su profesión como Abogados. Así se establece. c) Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración se evidencia de los contratos suscritos y de los recibos de pago valorados junto con los comprobantes del cheque de cada quincena, que los pagos se hacían en forma quincenal como lo estableció la Cláusula Cuarta del Contrato por Honorarios Profesionales suscrito entre las partes, observándose en la parte superior izquierda de los recibos de pago, el concepto “Honorarios”, al igual que en los comprobantes de cheques “concepto del pago: cancela honorarios profesionales del Asesor Externo”, con lo cual no se desprende ningún medio de prueba que acredite que las cantidades percibidas por los actores fueren salario, por el contrario se evidencian pagos realizados por los servicios profesionales pactados por las partes en los contratos suscritos y ejecutados en las condiciones pactadas por las partes, por lo que la remuneración percibida por los demandantes no tiene carácter salarial. Así se establece. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De la declaración de parte y de las pruebas documentales consignadas por los accionantes valoradas en el literal “H”, se evidencia que los accionantes rendían cuentas sobre la ejecución de sus acciones con base al mandato judicial otorgado por la empresa, suministraban solo la debida información que tenia que presentar ante la Consultoría Jurídica de la demandada, sobre la gestión encomendada en base a las cláusulas establecidas en el contrato de honorarios profesionales como corresponde a todo profesional del derecho en ejercicio libre de sus funciones de conformidad con lo previsto en la Ley de Abogados y las disposiciones referidas a informes y dictámenes del Reglamento de honorarios mínimos de abogados, donde se asesora y se dan opiniones técnicas y jurídicas y de la gestión realizada para conocimiento de sus clientes, lo cual a criterio de quien decide evidencia sus actuaciones como Abogados Externos, autónomos en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional como Abogados Laboralistas. Así se establece. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Del mismo libelo de demanda se desprende que los accionantes solo aportaban a la demandada lo proveniente de sus estudios universitarios conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley de Abogados, y de las declaración de parte rendida por la demandada se desprende que los accionante sutilizaban su computadora, su oficina. Así se establece. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: Del libelo se desprende que existía regularidad en el trabajo en el sentido que ejecutaban el mandato en cuanto a los casos asignados, repartiendo su tiempo entre sus otros clientes y actividades que ocupaban igualmente su tiempo en el periodo que dice mantenía una relación de trabajo con la demandada, lo que demuestra que nunca existió exclusividad ni dependencia con la empresa demandada, por lo cual la prestación de servicio no fue de las protegidas por la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. G.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral. I.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta no solo en este caso con la declaración libre y voluntaria de los demandantes en la declaración de parte, sino con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos, ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que los accionantes manifestaron en el escrito libelar que ejercían su profesión libremente sin ninguna limitación por parte de la demandada, pues tenían su propio medio de producción al admitir que desarrollaban su actividad fuera de la institución demandada y con toda libertad. J.- En base a lo anterior considera este Tribunal que los accionantes prestaron servicios para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Así se establece. K.- En consecuencia de todo lo ates expuesto, esta Alzada declara sin lugar la presente demanda, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yanet Bartolotta, en su condición de parte actora recurrente contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda intentada por los ciudadanos Yanet Cecilia Bartolotta César Barreto Salazar, contra la Corporación de Servicios Municipales Libertador, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la sentencia recurrida con distinta motivación. No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil once (2011). DR. JESÚS MILLAN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ EXP Nro AP21-R-2011-01816.