TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

En fecha 05 de febrero de 2010, se consignó el presente escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano OMAR GUSTAVO GONZALEZ LIRA titular de la cedula de identidad N° 6.508.252 asistido en este acto por el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.398, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa.
Cumplidas con todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte querellante alega que su representado fue notificado en fecha 23 de noviembre de 2009, por cartel públicado en el Diario Ultimas Noticias, de la Resolución número 585.09, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se le destituye del cargo de Abogado I, adscrito a la Gerencia de Área Legal de Especializaciones de la Gerencia. General de Consultoría Jurídica de la mencionada Institución.
Menciona la parte querellante que la Resolución N° 585.09 de fecha 18 noviembre de 2009, viola de manera irreparable el artículo 49 de nuestra Carta Magna, que establece el Derecho a la defensa, ya que no se permitió evacuación de pruebas por la parte querellante ni acceso al expediente contentivo de la averiguación administrativa disciplinaria abierta en su contra por razones que desconoce, igualmente expone que el procedimiento se ha iniciado a instancia de funcionarios totalmente desprovistos de la competencia legalmente establecida para hacerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo la funcionaria de mayor jerarquía la Consultora Jurídica en su unidad nunca tuvo ninguna participación en el procedimiento, no existe ninguna notificación que le fuera dirigida a su superior jerárquico informándole que un subalterno estaba siendo sometido a procedimiento.
De igual manera el cambio indebido en la calificación de la falta cometida, en el acta suscrita en fecha 17 de agosto de 2009; la califican como leve, al iniciar la investigación de conformidad con el articulo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.que acarrea amonestación escrita y mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2009, se vuelve a ordenar la apertura de una investigación disciplinaria; obviándose nuevamente la participación del superior jerárquico, basada en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la función pública la cual acarrea la destitución, agravándose sin ninguna razón la calificación de la falta cometida.
Señala que su situación familiar no ha variado, ni ha causado un perjuicio, ni erogación indebida del patrimonio de la institución antes mencionada, que en su expediente personal y en el mismo expediente disciplinario consta que con posteridad a la fecha de su divorcio, su esposa y ahora su concubina procrearon un hijo nacido el 15 de diciembre de 2003, por lo tanto, su concubina como su hijo tienen derecho a estar protegidos por el sistema de seguridad social que la institución antes mencionada brinda a sus empleados y extiende a sus conyugues, y por mandato constitucional a sus concubinos.
En virtud de los alegatos anteriormente explanados, la parte querellante solicita se declare la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 585.09, de fecha 18 de noviembre de 2009, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. De igual manera solicita se ordene la reincorporación de su mandante a un cargo de igual o superior jerarquía del cual fue removido, con el pago en forma actualizada de los salarios dejados de percibir, tomando como base el salario integral, incluyendo utilidades y Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), previstas en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación los cuales deberán ser calculados en forma actualizada, es decir, incluyendo los aumentos de salarios y demás compensaciones.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial del organismo querellado alega que en cuanto a la denuncia de que el inicio del procedimiento administrativo de destitución que le fuera notificado al querellante mediante comunicación contenida en oficio N°DSB-IO-GRH-1840 de fecha 8 de octubre de 2009, viola el derecho a la defensa establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es absolutamente falsa y temeraria, tal como se evidencia del propio contenido de la Resolución objeto de la presente acción; ya que si bien es cierto que el inicio del proceso comenzó en fecha 17 de agosto de 2009, por haber encontrado inconformidades en la documentación consignada por el querellante al ingresar al organismo que representa y la contenida en una solicitud de Plan de Vivienda, referente a su estado civil, dichos funcionarios actuantes procedieron de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo y tal como lo señala en el libelo el querellante, el 8 de octubre de 2009, se dicto el auto de apertura a los fines de dar inicio al procedimiento disciplinario y se le notificó.
Señala igualmente que la parte querellante en fecha 14 y 21 de octubre presentó escrito de descargos, tal como consta en el capitulo II y III de la Resolución impugnada, relativo a los cargos formulados en los alegatos de no tener acceso al expediente es evidente que al presentar el escrito de descargo quieres decir que estaba en pleno conocimiento de los hechos imputados, y que se le permitió el acceso al expediente, esto significa que la administración le garantizó su derecho a la defensa y el acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento tal como lo prevé el articulo 59 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo; en forma tal tampoco le fue violada su garantía del debido proceso por cuanto el 9 de octubre solicito copia simple del expediente disciplinario.

Indica que en cuanto a la calificación de la falta, en el acta de fecha 17 de agosto de 2009 los funcionarios de la Gerencia de Recurso Humanos que dejaron constancia de las irregularidades halladas en la documentación presentada por el mismo no son los responsables de considerar el tipo de faltas que la apertura del procedimiento correspondió a la Gerencia de Recursos Humanos y que por competencia directa realizó la misma los dos actos; el de proceder y el de iniciación del procedimiento disciplinario tal como lo indica el articulo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere al procedimiento de destitución, y de conformidad con lo previsto en los ordinales 1° y 2° del articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte querellada argumenta que esto no es facultativo de la consultora jurídica del organismo, ya que no fue en la gerencia bajo cargo de esta ultima donde se determino la falta en que incurrió el querellante.
Con respecto a la situación familiar expone la parte querellante que no ha variado, ni a causado un perjuicio, ni erogación indebida del patrimonio de SUDEBAN, por lo que considera que la parte querellante pretende desconocer los hechos que dieron origen a la configuración de la causal de la destitución de falta de probidad que le fuera imputada de conformidad con lo previsto en el ordinal 6 del articulo 86 de la ley del estatuto de la función pública, cuando el funcionario sancionado con pleno conocimiento de su condición, falseo su estado civil , si bien es cierto que la norma constitucional de protección familiar establecida en el articulo 77 de la Carta Magna, también lo es que el deber de lealtad y probidad debe ser acatado por quien ejerce funciones de cualquier naturaleza, mas aun , el ordinal 5 del articulo 22 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras establece que para ingresar a la institución , debe, entre otros, cumplirse con el siguiente requisito: “Suministrar información veraz en los términos exigidos por el organismo” desde el momento mismo en que el funcionario falsea lo cierto, su conducta implica la configuración de una falta prevista en la ley, siendo que la Resolución cuya solicitud de nulidad es objeto de la presente querella, emanó de la autoridad competente para ella, observando siempre los contenidos de los derechos y garantías constitucionales.
Por las razones anteriormente expuestas, la parte querellada solicita se declare Sin Lugar la presente acción incoada en contra de su representado.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso versa sobre la solicitud por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por cuanto durante la sustanciación del procedimiento llevado en contra del hoy querellante le fue violado su derecho a la defensa al no ser notificado de una series de actos y procedimientos como lo fue la evacuación de las pruebas, sobre las cuales no pudo ejercer el control ni del medio propuesto ni de su evacuación. Por su parte, la representación judicial del organismo querellado señala en su escrito de contestación no existe tal violación por cuanto en fecha 08 de octubre de 2009, se dicto el auto de apertura del referido procedimiento y cual fue notificado al hoy querellante y que en fecha 21 de octubre de 2009, presentó su escrito de descargo, así como presentó pruebas.
Al respecto observa este Tribunal que la prueba dentro del proceso administrativo, constituye al igual que en otros procedimientos un elemento de suma importancia, por cuanto es mediante ella que las partes demostrarán la veracidad de sus alegatos, acreditando los hechos de los que hacen depender su derecho de pretensión, a fin que el funcionario al que le corresponda tomar una decisión lo haga de conformidad con las pruebas verificadas dentro del procedimiento. Asimismo, tenemos que la etapa probatoria, se encuentra íntimamente ligada al derecho a la defensa consagrada en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”
En base a la norma transcrita ut supra, se deduce que las partes dentro del procedimiento tanto administrativo como judicial tienen derecho a defenderse, y es deber del Estado seguir el debido proceso respetando las normas de carácter adjetivo que marcan los pasos a seguir y los lapsos para cada etapa del proceso en un caso determinado.
En el caso que nos ocupa, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a los fines de la sustanciación de procedimientos administrativos funcionariales, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente…”

Ahora bien, alega el querellante que se le violo su derecho a la defensa y al debido proceso ya que se realizaron unas series de actos y procedimientos, de los cuales nunca fue notificado.
En este sentido puede observarse, que el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que el hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Publica, cuyo tenor es el siguiente: Son causales de destitución: Numeral 6º falta de probidad, vías de hecho, injuria insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre de los intereses del órgano o ente de la Administración Pública; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración está obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, se trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración está obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado en primer lugar, observa del texto de la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009, que el procedimiento llevado en contra del querellante cumplió con lo establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pero del estudio de las actas que conforman el expediente judicial como del expediente administrativo consignado por la representación judicial del organismo querellado, al verificar dicho procedimiento, no se comprueba que este haya sido llevado conforme a lo establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo orden de ideas, considera quien aquí decide que resultaba indispensable la incorporación de las actas procesales que sustenten el procedimiento llevado a cabo por la Administración para sostener la actuación de esta y las pruebas fundamentales de que al querellante se le otorgaron todas las garantías que aseguraran la protección a sus derechos fundamentales, con todas y cada una de las actuaciones cumplidas conforme a lo establecido en la Ley, por lo que al no constar en autos prueba alguna que haga presumir a este Sentenciador que el Procedimiento Administrativo llevado en contra del ciudadano Omar González haya sido conforme a lo establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que resulta forzoso para este juzgador declarar la nulidad de la Resolución Nº 48.398 de fecha 18 de noviembre de 2009, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERS (SUDEBAN) y así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre las restantes denuncias, y así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano OMAR GUSTAVO GONZALEZ LIRA titular de la cedula de identidad N° 6.508.252, debidamente asistido por el abogado ALEXANDER GALLARDO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.398, contra el Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN), en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución Nº 585.09 de fecha 18 de noviembre de 2009 emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, (SUDEBAN).

SEGUNDO: Se ordena a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (SUDEBAN) la reincorporación del ciudadano OMAR GUSTAVO GONZALEZ LIRA titular de la cedula de identidad N° 6.508.252, al cargo de Abogado Integral I, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y el pago de los demás beneficios establecidos en la ley, desde la fecha de su ilegal destitución, hasta su total y efectiva reincorporación.

TERCERO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, la cual será realizada por un solo experto designado por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Nueve (09) días del mes de Mayo de dos mil once (2011).- Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

MSc. EDGAR MOYA MILLAN
ABOGADO

SECRETARIA,

DELIA FLORES R.

En la misma fecha, siendo las 10:00 AM., se publicó y registró la anterior decisión.

SECRETARIA,

DELIA FLORES R.
EXP.6494/EMM