REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 05 de junio de 2009 se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, Inpreabogado N° 99.059, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., contra la Providencia Administrativa Nº 181-2009 dictada en fecha 23 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Germán Antonio Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 10.398.096, contra la mencionada sociedad mercantil. En fecha 09 de junio de 2009 este Tribunal ordenó librar oficio a la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda a fin de que remitiera a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 22 de julio de 2009 se ordenó oficiar a la Procuradora General de la República para que por su intermedio fuesen remitidos a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del caso que había omitido enviar la aludida Inspectoría que dictara el acto. En fecha 29 de julio de 2009, la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó “Complemento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”. En fecha 05 de agosto de 2009, la Inspectora del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda consignó copias certificadas de los antecedentes administrativos del caso. En fecha 07 de agosto de 2009, este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil con los antecedentes administrativos consignados. En fecha 16 de septiembre de 2009 este Juzgado asumió la competencia y admitió el presente recurso de nulidad, en consecuencia se ordenó citar a la Inspectora del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, a objeto de que tuviesen conocimiento del recurso y si lo estimasen pertinente pudieran ejercer la defensa del acto recurrido. Igualmente se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se ordenó la notificación del ciudadano Germán Antonio Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 10.398.096, en su condición de beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada, una vez proveídas las copias por la parte actora. En fecha 28 de septiembre de 2009 se dejó constancia que vista la consignación de las copias simples requeridas, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión del recurso. En esta misma fecha se abrió el referido cuaderno separado a los fines de decidir la suspensión de efectos solicitada. En fecha 23 de septiembre de 2009 la abogada Solmerys Cares, Inpreabogado Nº 98.403 en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó “Complemento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”. En fecha 21 de septiembre de 2010, este Tribunal negó la solicitud formulada por la parte recurrente, relativa a que se procediera a admitir el presente recurso, en razón de haber sido la misma contraria a derecho, toda vez que la presente causa ya se había admitido en fecha 16 de septiembre de 2009. En fecha 10 de enero de 2011, este Juzgado acordó la solicitud formulada por la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referente a que se omitiera la publicación del cartel de emplazamiento. Asimismo se dejó entendido que a tenor de lo previsto en el artículo 82 ejusdem, se procedería a fijar la audiencia de juicio en el presente proceso dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, previa notificación de las partes. Igualmente se dejó establecido que dicho lapso comenzaría a transcurrir una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. En fecha 09 de febrero de 2011, este Tribunal negó la solicitud formulada por la parte recurrente, relativa a que se tomara como válida la notificación realizada por el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional en fecha 26 de enero de 2011, que corre inserta al folios Nº 135 del expediente, toda vez que la misma no pudo realizarse de conformidad con las formalidades establecidas en el Código de Procedimiento Civil. En fecha 10 de mayo de 2011 el abogado Yorbis Melo, Inpreabogado Nº 160.547, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó a este Tribunal pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos. I DEL RECURSO DE NULIDAD La apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente narra que, “(e)l dieciocho (18) de diciembre de 2006, el ciudadano Germán Antonio Alvarado, interpuso solicitud de reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA, S.A. por ante la Sub – Inspectoría del Trabajo en el Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, alegando que había sido despedido por (su) representada en fecha diez (10) de diciembre de 2006.” Que, “(e)l veintiuno (21) de diciembre de 2006 se admit(ió) la solicitud de reenganche y se orden(ó) la citación de la accionada.” Que, “(e)n fecha cinco (5) de marzo de 2007, se dejó constancia que la accionada se dio por notificada del procedimiento.” Que, “(e)l siete (7) de marzo de 2007, tuvo lugar el Acto de Contestación, acto al cual asistió (su) representada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A.” Que, “(e)n fecha doce (12) de marzo de 2007, la parte accionante consignó su escrito de promoción de pruebas.” Que, “(e)l doce (12) de marzo de 2007, la parte accionada consignó su escrito de promoción de pruebas.” Que, “(e)n fecha catorce (14) de marzo de 2007, la Sub – Inspectoría del trabajo del Municipio Acevedo del Estado Miranda, con sede en Caucagua, admitió las pruebas promovidas.” Que, “(e)n fecha veintitrés (23) de marzo de 2006 (sic), la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con Sede en Guatire Estado Miranda, dictó Providencia Administrativa Nro. 181-2009, mediante la cual se declar(ó): “CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Germán Antonio Alvarado…” Alega que existe vicio de falso supuesto de hecho “… por establecer falsamente la Administración que los montos pagados al solicitante por (su) representada a través de la Liquidación promovida por e(sa) representación judicial en la oportunidad legal correspondiente, son un adelanto de prestaciones y no un pago de prestaciones sociales por la terminación de la relación laboral…” Que, “…(e)ste vicio se configura en el presente caso, cuando la Inspectoría en su Providencia, afirm(ó) que debido a la inexistencia del contrato por obra determinada y la falta de prueba de terminación de dicha obra, (su) representada no logró desvirtuar lo alegado por el accionante en su solicitud de Reenganche y no trajo a los autos ningún medio de prueba para demostrar las aseveraciones expuestas en la fase de contestación. Sin embargo, (su) representada trajo a los autos prueba documental de Liquidación, que establece como fecha de terminación de la relación laboral entre las partes, el 10-12-2006. A pesar de que la Inspectoría otorg(ó) valor probatorio a la referida Liquidación estableciendo primariamente, que de la misma se desprende que el solicitante cobró efectivamente sus prestaciones sociales, sin embargo, posteriormente establece la recurrida que la referida Liquidación es un adelanto de prestaciones sociales, indicando como motivo para dicho razonamiento que el despido del solicitante se considera írrito por cuanto (su) representada alegó que el solicitante estaba contratado para una obra determinada y no logró probar dicha contratación y en consecuencia al considerarse injustificado el despido a juicio de la Inspectoría procede el Reenganche del solicitante. De lo anterior, se colige que a pesar de que (su) representada no demostró que el despido fuese justificado, si demostró que el solicitante cobró sus prestaciones sociales y por ende aceptó la terminación de la relación de trabajo, independientemente del tipo de despido.” Que, “(p)or otra parte, no consta en todo el texto de la Providencia motivación diferente a la expresada en base a la cual la Administración establezca que la Liquidación es un anticipo de prestaciones sociales. Tampoco consta en el expediente la promoción o evacuación de prueba alguna en el que se pueda avalar dicha afirmación de la administración.” Que, “…el presupuesto necesario para que la referida liquidación fuera considerada un anticipo, desde el punto de vista de la Inspectoría en el sentido de reparar en el tipo de contrato laboral por obra o a tiempo indeterminado, es que a partir de su entrega haya habido continuidad laboral, es decir, que (su) representada haya entregado la cantidad de dinero reflejada en la Liquidación y que el trabajador haya seguido laborando para (su) representada y esta le haya seguido pagando el salario, hecho que no esta demostrado en el procedimiento de Reenganche. De lo contrario, debe considerarse que la aceptación del pago de prestaciones por parte del solicitante es una aceptación tácita de la terminación de la relación de trabajo…" Alega que existe vicio de incongruencia por cuanto “…se observa claramente, que la inspectora suple los alegatos de las partes, al considerar que la Liquidación pagada por (su) representada constituye un adelanto de prestaciones sociales por no haber podido demostrar (su) representada el tipo de despido o terminación de la relación laboral sostenida con el solicitante, ya que independientemente del tipo de despido, ninguna alegó la existencia de un anticipo de prestaciones ni tampoco fue alegado por el actor ni demostrada en autos la continuidad de la relación laboral mantenida entre las partes, que es presupuesto necesario para que la referida liquidación pueda considerarse un adelanto de prestaciones.” Que, “…el anticipo referido por la Inspectora, debió haber sido alegado por la parte actora o en su defecto debió haber sido motivado por la Inspectora, a través del análisis de una prueba pertinente y concreta. No es suficiente la indeterminación respecto a la naturaleza de una relación laboral para establecer que una liquidación es un anticipo, por lo que considera(…) que lo decidido por la Inspectora sobrepasa lo solicitado por las partes en la presente causa…” Alega que existe vicio de falso supuesto de derecho debido a que, “…de considerarse alegada la existencia del referido anticipo por la parte actora, la carga de la prueba no corresponde a (su) representada por tratarse de un hecho extraordinario, que excede los pagos ordinarios y obligaciones normales del patrono, cuya carga corresponde al trabajador...” Asimismo señala en su escrito de “Complemento del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad” presentado en fecha 29-07-09,que existe vicio de falta supuesto de derecho en la Providencia Administrativa recurrida “… por establecer la inspectora erróneamente que el pago de los salarios caídos ha de realizarse desde el momento en que fue supuestamente suspendido el accionante, omitiendo de esta manera la jurisprudencia reiterada y predominante que regula la materia, la cual establece que los salarios caídos se pagan a partir del momento en que es notificada la accionada del procedimiento de reenganche y salarios caídos…” Igualmente señala en el referido escrito de complemento, que existe vicio de falso supuesto de derecho “…por establecer la Inspectoría que el salario base para calcular el pago de los Salarios Caídos al solicitante, es el alegado por el mismo en la solicitud de Reenganche y Salarios Caídos, sin tomar en cuenta el valor probatorio otorgado a la Liquidación y los recibos de pagos promovidos por (su) representada, correspondientes al último mes de trabajo del solicitante, los cuales arrojan el salario real en base al cual debe ser calculado dicho pago.” Asimismo en el escrito de complemento del recurso de nulidad presentado en fecha 23-09-09 alegan que, la Providencia Administrativa es de ilegal e imposible ejecución, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no pueden reenganchar al trabajador ni pagarle sus salarios caídos por cuanto éste aceptó con su firma y asistido por su apoderado un convenio transaccional, aceptando la terminación de la relación laboral entre las partes. Por las razones anteriormente expuestas, solicita la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa N° 181-2009 dictada en fecha 23 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire Estado Miranda. II DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado judicial de la empresa recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señala que a los fines de establecer la concurrencia del primer requisito denominado “fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho hace valer todas las denuncias de violación a la legalidad que ha formulado a través de su escrito. Por otra parte en cuanto a la determinación del “periculum in mora” requisito que exige en forma expresa la citada norma para lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, solicita a este Tribunal que tenga en cuenta lo siguiente: 1) La dificultad en que se coloca a un particular sometido a una actuación como la que sufre su representada, al tener que recurrir un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos y 2) La extrema dificultad en que quedaría situado su representada si tuviera que recuperar del extrabajador una cantidad exigida, sin contar los intereses que éstos generan. Que en caso de que este Tribunal declare con lugar el recurso de nulidad ejercido por su representada, sería en extremo difícil reestablecer el daño generado por el pago de los salarios caídos, en forma anticipada a la decisión judicial, y ello se debe a que una eventual declaratoria con lugar del presente recurso no aparejaría, por si misma, la devolución de la cantidad pagada, la cual pasaría al patrimonio del trabajador. Asimismo sostiene que en todos aquellos casos en los cuales el recurrente tiene una presunción del buen derecho a su favor, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva impone la suspensión de los efectos al acto administrativo que obliga al recurrente a pagar una cantidad de dinero, pues los daños que dicho pago produciría al particular son de “difícil reparación”. En definitiva los criterios expuestos ponen de manifiesto el “periculum in mora” razón por la cual solicita se tomen en cuenta a los fines de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, igualmente manifiesta la voluntad de otorgar fianza suficiente por el monto que prudencialmente estime el despacho. III MOTIVACIÓN Antes de entrar a analizar sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, este Juzgado observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 05 de junio de 2009, de allí que la misma esté fundamentada artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (vigente para la época), pero es el caso que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece en su artículo 104, los mismos requisitos exigidos antes de la entrada en vigencia de ésta para decretar una medida de suspensión de efectos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y añade en el artículo 4 que el Juez contencioso administrativo está investido de las mas amplias potestades cautelares. En este sentido, este Tribunal revisará la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos aquí solicitada, atendiendo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la actualmente vigente y aplicable para el caso en concreto, y así se decide. De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, de que su acción será declarada en el fondo procedente, ello sin que se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de medios probatorios preliminares que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la sociedad mercantil recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento de la Providencia Administrativa impugnada, toda vez que si bien señaló que el trabajador recibió el pago de sus prestaciones sociales y consignó planilla de liquidación de las mismas, no menos cierto es que la referida planilla fue consignada en copias simples y la misma no se encuentra en los antecedentes administrativos consignados por la Inspectoría del Trabajo que dictó el acto, por lo que mal puede este Órgano Jurisdiccional tomar dicho documento como un elemento que haga presumir tal pago, más aún la copia simple que consigna de cheque de Banesco es por un monto inferior, esto es, Bs. 3.000.000, los cuales según la cláusula tercera del presunto convenio celebrado entre las partes se refiere al pago de los salarios caídos, de allí que de los documentos consignados por la parte actora no queda claro, o no está suficientemente probado en esta etapa del proceso que el ciudadano Germán Antonio Alvarado haya recibido el pago de su liquidación; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Juzgado a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos solicitada por la abogada Tahidee Coromoto Guevara Guevara, Inpreabogado N° 99.059, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIALPA C.A., contra la Providencia Administrativa N° 181-2009 dictada en fecha 23 de marzo de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Nuñez Tenorio, mediante la cual declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Germán Antonio Alvarado, titular de la cédula de identidad N° 10.398.096, contra la mencionada sociedad mercantil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011), siendo las doce del mediodía (12:00 m) se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp. 09-2500/FR.