TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ROSELIA DE LOS ANGELES LATTARULO GONZALEZ.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: VIRGILIO BRICEÑO.
ORGANISMO QUERELLADO: DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
APODERADOS JUDICIALES DEL ORGANISMO QUERELLADO: JOSÉ FÉLIX RODRÍGUEZ TORRES, NAYESCA DE JESÚS BOLÍVAR ESPARRAGOZA, MIGUEL ANGEL CARTAYA y YORAIMA DEL VALLE HERNÁNDEZ.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 23 de septiembre de 2010 la ciudadana ROSELIA DE LOS ANGELES LATTARULO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.452.917, asistida por el abogado Virgilio Briceño, Inpreabogado N° 9.162, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.

La actora solicita la nulidad de la Resolución N° DdP-2010-138 dictado el 23 de junio de 2010 por la Defensora del Pueblo, mediante el cual se le removió del cargo de Analista de Personal V, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos; pide su reincorporación al mencionado cargo o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación “con las variaciones que pudieran haber experimentado, así como el pago de las bonificaciones de fin de año, mensualidades correspondientes al beneficio de alimentación generadas hasta mi efectivo reintegro, y cualquier otro beneficio que no conlleve necesariamente la prestación efectiva del servicio”.

El día 28 de septiembre de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la querella. En fecha 15 de diciembre de 2010, los apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo dieron contestación a la querella.

El 02 de junio de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. No hubo contestación

El 21 de enero de 2011 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que comparecieron ambas partes quienes hicieron uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En fecha 07 de abril el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Como punto previo debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la tacha interpuesta el 16 de febrero de 2011 por los ciudadanos José Félix Rodríguez Torres, Nayesca de Jesús Bolívar Esparragoza, Miguel Ángel Cartaza y Yoraima del Valle Hernández, apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual tachan al testigo Alfredo Antonio Mónaco Zambrano, titular de la cédula de identidad N° 6.460.616, el cual fue promovido por la parte querellante a los fines de demostrar, según los tachantes, la amistad entre el mismo y la querellante, además de la enemistad entre el referido testigo y el Personal Directivo de la Defensoría del Pueblo, en virtud de que dicho ciudadano fue removido del cargo de Director de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, el cual era considerado como de confianza, por presuntas irregularidades durante el ejercicio de su gestión, de allí que el referido testigo no puede considerarse hábil, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 24 de febrero de 2011, los apoderados judiciales del Organismo querellado formalizaron dicha tacha. En tal sentido observa que los apoderados judiciales de la parte querellada, tachan al testigo Alfredo Antonio Mónaco Zambrano de conformidad con el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por la supuesta amistad manifiesta existente entre el mismo y la querellante, aunado a ello, aducen que existe una enemistad entre el testigo tachado y el Personal Directivo de la Defensoría del Pueblo. Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional, que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente y del análisis de las declaraciones de los testigos promovidos por la parte querellada a los fines de sustentar dicha tacha, no se desprende que entre el ciudadano Alfredo Antonio Mónaco Zambrano y la querellante exista una amistad íntima que lo haga incurrir en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil. Con respecto al alegato esgrimido por la parte tachante referido a la enemistad existente entre el testigo tachado y el Personal Directivo de la Defensoría del Pueblo, este Juzgado estima que no existe a los autos algún medio de prueba que haga presumir a este Juzgador que exista la aludida enemistad, toda vez que la parte promovente de la tacha, para sustentar el referido alegato, hace valer la Resolución Nº DdP-DFDS-039-2010, de fecha 04 de febrero de 2010, suscrita por la ciudadana Defensora del Pueblo, a través de la cual acordó remover del cargo de Director de Recursos Humanos al ciudadano Alfredo Antonio Mónaco Zambrano, la cual no prueba en modo alguno la enemistad entre el Personal Directivo de la Defensoría del Pueblo y el testigo tachado. Por consiguiente, tal como se mencionara ut supra, y no habiendo demostrado los tachantes en la presente incidencia que el testigo estuviese incurso en las inhabilidades previstas en el citado artículo 478 ibídem, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la tacha formulada, y así se decide.

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, y al efecto observa:

A la actora se le removió y retiró del cargo de Analista de Personal V, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, por considerarla la Administración funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello de conformidad con los artículos 13, 15 y 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la referida Defensoría.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la parte querellante que el acto de remoción-retiro impugnado está viciado de nulidad absoluta, al violársele su derecho a la defensa y debido proceso, toda vez que se dictó encontrándose de reposo médico. Por su parte los apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo rebaten el alegato señalando que el cargo de Analista de Personal V señalado en el Estatuto de Personal de la referida Defensoría como de libre nombramiento y remoción, no requiere de la apertura ni de la sustanciación de un procedimiento administrativo. Asimismo señala que en el supuesto que el acto recurrido haya sido dictado estando la querellante de reposo, tal situación no vicia per se dicho acto.

Para decidir al respecto, considera oportuno este Juzgador advertir que el permiso a tenor de lo previsto en los artículos 59 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios. En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto, ello por cuanto, el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no puede asimilarse a una estabilidad en el cargo.

Ahora bien, en el presente caso se observa que la recurrente fue removida del cargo de Analista de Personal V, según se constata de la Resolución N° DdP-2010-138 de fecha 23 de junio de 2010; de la cual se diera por notificada en fecha 28 de junio de 2010, según consta a los folios 5 y 6 del expediente judicial, fecha en la cual se encontraba de reposo médico según certificado de incapacidad el cual riela al folio 20 del expediente judicial; situación que no afecta la validez del acto administrativo, sino su eficacia.

En todo caso, es preciso señalar que la determinación de la validez y eficacia de la notificación cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales correspondientes en contra de determinados actos administrativos; sin embargo, no se configura en una causal de nulidad de un acto administrativo, sino de su ineficacia temporal, y siendo que la querellante interpuso en tiempo hábil la presente querella funcionarial, este Juzgado declara improcedente dicho alegato, y así se decide.

Denuncia la querellante que el acto de remoción-retiro impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, al considerar la Administración que el cargo que desempeñaba de Analista de Personal, es un cargo de confianza, siendo que las funciones que realizaba y le fueran asignadas, consistían en actividades meramente administrativas como “la realización de todos los trámites referentes a la elaboración de planillas 14-02, 14-03, 14-100, etc y demás cálculos a ser presentados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)”, por lo que tal desempeño en modo alguno comprendió el conocimiento y manejo de información confidencial, de allí que de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola el principio constitucional e invade materia de reserva legal, así como su derecho a la defensa y a la igualdad, por tanto el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que le sirvió de base al acto impugnado, debe ser desaplicado a tenor del artículo 334 Constitucional. Por su parte los apoderados judiciales de la parte querellada desvirtúan tal alegato, ya que tanto constitucionalmente como legalmente el Defensor del Pueblo puede dictar las normas que rigen a la Institución; de modo que el instrumento legal que sirvió de base para la remoción de la querellante, esto es, el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, no invade materia de reserva legal. Que en atención a criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la desaplicación por control difuso, procede para la ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostente un carácter preceptivo, general y abstracto.

Para decidir al respecto, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud hecha por la parte querellante, en la cual requiere sea desaplicada la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por considerarlo que colide con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella”.

En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control concentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente:

“Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso y en qué consiste el control concentrado de la Constitución.
El artículo 334 de la Constitución, reza: (...) Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso.
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.
Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...). No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución.
Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa.
Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado”.

Ahora bien, este Tribunal observa que la desaplicación que solicita la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, donde se califica el cargo de Analista de Personal V como de confianza, se encuentra fundamentada en una colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que verifica este órgano jurisdiccional el referido artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo dictado en fecha 17 de diciembre de 2007, a través de la Resolución N° DP-2007-210, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.838 del 26 de diciembre de 2007, en la cual se señala o describe los cargos que en criterio del Defensor o Defensora del Pueblo han de considerarse como de confianza, por cuanto implican el conocimiento y manejo de información confidencial o la administración o disposición de bienes y servicios de la Institución o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Igualmente dicho artículo considera que son de confianza “…Los cargos ocupados por los funcionarios que presten servicio en el Despacho del Defensor del Pueblo, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección de Secretaría y en la Coordinación del Despacho…Los cargos ocupados por funcionarios que presten servicio relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Defensor o Defensora del Pueblo…Los cargos ocupados por las secretarias o secretarios que presten servicio a los Directores o Directoras Generales de la Defensoría del Pueblo…Los demás cargos que con esta categoría, sean creados por el Defensor o Defensora del Pueblo”, de allí que este Juzgador considera que efectivamente existe una colisión entre el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto éste último expresamente señala que la regla es que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera y una de las excepciones son los cargos de libre nombramiento y remoción, por consiguiente no puede existir un ente público donde no sólo la totalidad sino al mismo tiempo la mayoría de sus funcionarios sean catalogados como de libre nombramiento y remoción, tal como lo estableció la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1412 del 10-07-2007; caso: Eduardo Parilli, donde interpretara el contenido del artículo 146 Constitucional.

Ahora bien, a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo Único, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, están excluidos de la aplicación de dicha Ley, los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Ciudadano; de conformidad con lo consagrado en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Poder Ciudadano está integrado por la Defensoría del Pueblo, de allí que dicho Ente esté excluido de la aplicación de forma directa en cuanto al régimen de personal de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicándose sólo por analogía o supletoriamente éste último en caso de vacío del primero, por ende este Tribunal acuerda la desaplicación del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, y así se decide.

En ese orden de ideas, necesariamente debe traerse a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Siendo así, este Tribunal verifica según lo establecido en el referido artículo 21, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o en su defecto, como en el caso de autos aducir que los cargos de confianza son aquellos que impliquen “…la Administración o disposición de bienes y servicios de la Institución, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan al patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo…”.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció:

“…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o como en el caso de autos, la Administración o disposición de bienes y servicios de la Institución, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan al patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del expediente administrativo no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante en el cargo de Analista de Personal V, por el contrario al momento de la realización de la audiencia definitiva, el Juez interrogó a las representantes del ente querellado sobre si se había levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, a lo que respondió que “no”. Igualmente se le interrogó si el ente querellado posee Manual Descriptivo de Clases de Cargos, respondiendo los mismos que “(e)xiste uno que data del año 2003 que no contempla el cargo desempeñado por la querellante…”. De la misma manera el Juez interrogó a los representantes de la Defensoría del Pueblo sobre de qué documentos se desprende las funciones que desempeñaba la querellante, respondiendo que “(n)o consta, por lo que ha(ce) valer la jurisprudencia que sostiene que cuando son cargos de calificación legal no es necesario probar las funciones…”.

Del mismo modo y visto que el ente querellado a través de sus representantes judiciales, ha manifestado que no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C); no se le asignaron funciones a través de Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), así como que el cargo desempeñado por la querellante no se encuentra especificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y que el mismo ha de tenerse como de libre nombramiento y remoción (confianza) por estar previsto en una norma legal del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, debe este Tribunal hacer referencia en cuanto a la caracterización de una norma de rango legal, puesto que será una norma de contenido legal aquella que emana del órgano competente para dictarla; que en el caso venezolano esa atribución la poseen los Órganos Legislativos, a saber la Asamblea Nacional, Consejo Legislativo, Concejos Municipales y en determinados casos el Ejecutivo Nacional cuando es habilitado por la Asamblea Nacional, de manera pues que cuando el Legislador autoriza a la Administración para que regule determinada materia por vía distinta a la Ley, tal acto no tiene carácter legal, sino sublegal, ello no significa que la Defensoría no pueda dictar su Estatuto interno de Personal, pues ha sido autorizada por el Ente encargado para ello, aunque el constituyente de forma expresa no haya concedido esa facultad al legislador, pero de la sentencia parcialmente transcrita (1176 del 23-11-2010) se desprende que es posible que el legislador pueda otorgarla.

Ahora bien, el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Estatuto Interno de Personal, ello no significa que en éste se desconozca lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiéndose establecer que en su mayoría los cargos de dicho Ente sean considerados de libre nombramiento y remoción, pues ello tal como se mencionara ut supra y como lo estableció la Sala Constitucional, contraría lo consagrado por el constituyente al momento de la sanción del artículo 146 de la Carta Magna. Por consiguiente no basta para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción (de confianza), que la máxima autoridad del ente en el instrumento jurídico interno (Estatuto) de forma expresa lo establezca, sino que las funciones asignadas al cargo se subsuman en aquellas consideradas verdaderamente como de confianza y que éstas materialmente sean realizadas por el funcionario en su que hacer diario, por todo lo antes expuesto, visto que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos existente en la Defensoría del Pueblo no está incluido el cargo de Analista de Personal V, no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, tal como lo afirmara los representantes de la Defensoría del Pueblo en la audiencia definitiva, resulta forzoso para este Tribunal concluir que la hoy querellante no puede habérsele considerado como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la Administración al momento de dictar el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 259 Constitucional, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó a la actora, se ordena a la Defensoría del Pueblo, reincorporar a la misma en el cargo de Analista de Personal V adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide.
II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ROSELIA DE LOS ANGELES LATTARULO GONZALEZ, asistida por el abogado Virgilio Briceño, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° DdP-2010-138 dictado el 23 de junio de 2010 por la Defensora del Pueblo, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Analista de Personal V a la querellante, en consecuencia se ordena a la Defensoría del Pueblo reincorporar a la misma en el cargo de Analista de Personal V, o a uno de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

TERCERO: A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, a la Defensoría del Pueblo y a la parte querellante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,

GARY JOSEPH COA LEON
El Secretario,

ALEXANDER RAMON QUEVEDO

En esta misma fecha 03 de mayo de 2011, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.10-2770