TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 2010-1183

En fecha 04 de julio de 2010, el abogado Eduardo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 110.153, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FREDDY LEZAMA COVA, CÉLIDES LEZAMA COVA, OTILIA EDUVIGIS LEZAMA COVA, ESPERANZA JOSEFINA LEZAMA COVA y ASECIÓN MARÍA LEZAMA COVA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.334.872, 1.810.305, 1.814.684, 2.640.266 y 2.641.473, respectivamente, consignó ante el este Juzgado Superior, en funciones de órgano Distribuidor, escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la Resolución Nro. 0312, dictada en fecha 07 de diciembre de 2009, por la Alcaldía del ente descentralizado territorialmente antes mencionado.

Previo sorteo de distribución de causas, correspondió su conocimiento este Órgano Jurisdiccional, quien recibe el 22 de julio de 2010.

En misma fecha, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria, conforme lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa, en concordancia con el 33 eiusdem, admitió la presente demanda de nulidad; y, en consecuencia, ordenó la notificación del Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda y del Fiscal General de la República. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 eiusdem, acordó abrir cuaderno separado para tramitar la cautelar solicitada.

En fecha 29 de julio de 2010, el abogado Eduardo García, antes identificado, consignó escrito mediante el cual reforma la demanda; la cual fue admitida mediante auto de fecha 02 de agosto de 2010.

Mediante diligencia presentada en fecha 29 de septiembre de 2010, la abogada Cristina Carbonel, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 145.499, actuando con el carácter de apoderad judicial del Municipio demandado, se hace parte en el presente juicio y consigna copia certificada del expediente administrativo.

El 04 de octubre de 2010, previa verificación de las notificaciones ordenadas en la admisión de la presente causa, este Tribunal, fijó la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de juicio prevista en el el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Posteriormente, mediante diligencia presentada en fecha 20 de octubre de 2010, el abogado Eduardo García, supra identificado, solicitó la nulidad del auto antes referido, toda vez que no había ordenado notificar al ciudadano Edgar Gutiérrez Gómez, en su condición de tercero interesado en la presente causa. En razón de tal omisión, este Tribunal mediante de fecha 21 de octubre de 2010, ordenó la reposición de la causa al estado de practicar nuevamente las notificaciones correspondientes. Dicha decisión fue apelada por la parte demandada en fecha 25 de octubre de 2010; y oída en un solo efecto en la misma oportunidad.

En diligencia suscrita en fecha 17 de noviembre de 2010, por el ciudadano Alguacil de este Tribunal, deja constancia de haberse trasladado al domicilio del tercero interesado, resultando infructuosa su diligencia, en virtud de la ausencia del referido ciudadano; asimismo, señaló realizaría nuevamente las gestiones.

Mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante, solicitó se practicara la notificación del ciudadano Edgar Gutiérrez, a través de cartel, en virtud de la imposibilidad de realizar la notificación personal.

En fecha 20 de diciembre de 2010, este Tribunal dictó auto, mediante el cual acordó librar cartel de emplazamiento al tercero interesado. Igualmente, advirtió que de no cumplirse con las formalidades establecidas para el retiro, publicación y consignación del referido cartel, se entendería desistida la presente demandad de nulidad en virtud de lo establecido en el artículo el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de diciembre de 2010, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, designó a la abogada Marvelys Sevilla Silva, como Jueza Provisoria de este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tomando posesión del mismo, en fecha 14 de enero de 2011; abocándose al conocimiento de la presente causa el 25 de enero de 2011, señalando que una vez transcurrido el lapso de allanamiento previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, la causa se reanudaría al estado en que se encontraba.

Mediante diligencias presentadas en fecha 4 y 24 de febrero de 2011, la abogada Pedymar García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 134.752, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada solicitó se declarara el desistimiento de la demanda.

Por su parte, la abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.895, en su condición de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia contencioso administrativa y tributaria, presentó escrito en fecha 25 de febrero de 2011, en el cual solicitó se decretara el desistimiento en la presente causa.

En fecha 02 de marzo de 2011, el abogado Eduardo García, antes identificado, consignó escrito mediante el cual solicita a este Tribunal i) la revocatoria del auto librado en fecha 20 de diciembre de 2010, y ii) la reposición de la causa al estado de notificar a las partes del abocamiento efectuado en fecha 25 de enero de 2011.

En este estado, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento respecto a las solicitudes efectuadas por las partes, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la parte demandante en su escrito libelar alegó que en fecha 16 de julio de 2007, su representada recibió de la Asociación de Vecinos de la California Sur, mediante la cual se le sugiere solicitar a la Dirección de Ingeniería Municipal la solicitud de permisología correspondiente para cerrar terraza de su propiedad.

En virtud de ello, su representada en fecha 17 de julio de 2007, dirigió la solicitud de aprobación para ejecutar obras menores en el inmueble de su propiedad, a la Dirección de Ingeniería Municipal, la cual fue autorizada en fecha 14 de agosto de 2007, por el arquitecto José Gregorio Pérez, en su carácter de Jefe de la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Local Urbano.

Alega en fecha 15 de octubre de 2007, el ciudadano Edgar Gutiérrez, quien no determinó el carácter con el cual actúan, denunció ante la Dirección de Ingeniería y Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre, que la obra ejecutada por sus representados afectaba su privacidad, en consecuencia violaba el derecho establecido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha denuncia fue declarada con lugar.

Asimismo, alega que el ciudadano Edgar Arturo Gutiérrez carece de acreditación en su condición de tercero litisconsorcial ni de tercero coadyuvante en el proceso, ya que en oportunidades actuó en nombre propio y en otras en nombre del ciudadano Miguel Salazar, supuesto propietario del inmueble denominado Quinta Nancy Mig.

Igualmente alegó, que el denunciante antes referido, no solicitó la nulidad del acto administrativo que autorizó la ejecución de las obras, solo se limitó a plantear cuestiones que no eran competencia de la mencionada Dirección, lo que incluso podría calificarse como fraude procesal; por lo que considera que la Administración Municipal al declarar la nulidad del mismo, afectó su decisión del vicio de incongruencia.

Además, indicó que la notificación del acto administrativo Nro. 1521, de fecha 20 de agosto de 2008, fue notificada mediante cartel, lo que a su decir, es contrario al derecho y al debido proceso.

En virtud de ello, solicita la aplicación de la tutela judicial efectiva y que se tengan por fidedignos las reproducciones fotostáticas presentadas por su representación.

En virtud de lo antes planteado, fundamentó la presente demanda de nulidad en los artículos 7, 26 y 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 206 y 429 del Código de Procedimiento Civil.

II
DEL LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DEL AUTO DE FECHA 20 DE DICIEMBRE DE 2010, DE REPOSICIÓN DE LA CAUSA Y NOTIFICACION DEL ABOCAMIENTO EFECTUADA POR LA PARTE ACTORA

Mediante escrito presentado en fecha 02 de marzo de 2011, el abogado Eduardo García, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en los siguientes términos solicitó “(…) PRIMERO: El auto contra el cual se recurre es un acto cuasijurisdiccional. Y es por este motivo que pido al Tribunal que REVOQUE el auto de fecha 20 de diciembre de 2010, porque constituye menoscabo del derecho de defensa del señor EDGAR GUTIÉRREZ GÓMEZ y podría conducir a que se produzca la nulidad de todo lo actuado. El auto de marras debió ser ordenado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria del procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso de auto son varios demandados, incluido el señor EDGAR GUTIÉRREZ GÓMEZ, quien no es un tercero interesado; es parte de este juicio. Por tanto, debe ser notificado al igual que la Municipalidad del Municipio Sucre por ser parte litisconsorcial de conformidad con lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 147 eiusdem. Tal notificación por la prensa debe estar respaldada por boleta fijada en su domicilio por la Secretaria del Tribunal. El artículo 81 se aplica a los procesos de carácter patrimonial (…)”.
En el mismo escrito, argumentó como punto que “(…) SEGUNDO: En vista de que han transcurrido más de sesenta días de la última de las notificaciones pido al Tribunal se reponga la causa al estado de que se notifique de nuevo a todos los demandados del proceso. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En este caso no es aplicable el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, en el punto tercero del mencionado escrito señaló “(…) estuve en el Tribunal el día 11 de Enero (sic) de 2011 y no había despacho; me informaron que la Juez García había sido trasladada al Estado (sic) Aragua. La Juez Sevilla, fue designada el 10 de diciembre de de (sic) 2010 y se encargó del Tribunal el 25 de enero de 2011. Ha sido costumbre en Venezuela que los jueces que se abocan al conocimiento de una causa, notifican a todas las partes y además nunca lo hacen de oficio, esperan que uno se los solicite. Lo que también es improcedente; eso se viene estilando por vía jurisprudencial, pero la jurisprudencia no es norma directa de derecho (…)”; en ese sentido, refirió haber sido “(…) sorprendido por el auto del 25 de Enero (sic) de 2011 (…)”.

Del mismo modo, refirió que “(…) no hay norma que autorice al Juez a notificar su abocamiento porque al encargarse del Tribunal queda abocado para conocer de todas las causas. Tampoco tiene facultades para fijar lapso alguno para ejercer los recursos porque los mismos están previstos en el ordenamiento jurídico. De todas maneras, había que reponer la causa por los vicios señalados (…)”.

III
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 25 de febrero de 2011, la abogada Minelma Paredes Rivera, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.895, en su condición de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia contencioso administrativa y tributaria, presentó escrito contentivo de la opinión del Órgano que representa. En el cual señaló lo siguiente:

“(…) En el caso que nos ocupa, se observa que el 20 de diciembre de 2010, el tribunal (sic) mediante auto (sic) ordenó la expedición del cartel de emplazamiento al ciudadano EDGAR ARTURO RAMÍREZ , y a todo aquel que tenga interés legítimo, personal y directo en la causa con la advertencia que una vez librado el cartel que en el supuesto de no retirar el cartel la parte recurrente dispondrá de tres (3) días de despacho para retirarlo y consignarlo dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes con la advertencia que en el supuesto de no retirar el cartel se declarará desistido el recurso a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

(…) Omissis (…)

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente, se desprende que el Tribunal ordenó emitir el cartel de emplazamiento en fecha 20 de diciembre de 2010, y se considera necesario resaltar los días de despacho con los cuales contó el recurrente para cumplir con la obligación que le impone la ley, estos transcurrieron de la siguiente manera 21 de diciembre de 2010, 10 y 24 de enero de 2011, pues la causa sólo se suspendió a partir del día 25 del mismo mes y año, debido al abocamiento del nuevo juez, sin que conste por parte del demandante haber cumplido la obligación que impone la citada norma, es decir, retirar, publicar y consignar el cartel ordenado por el Tribunal, por lo que transcurrió con creses el lapso establecido en la norma para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, por esta razón la parte demandante incumplió con la obligación que le impone la ley.

En consecuencia, en el presente caso lo procedente es la declaratoria del desistimiento tácito del recurso interpuesto conforme a lo preceptuado en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”•

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- En primer lugar, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre las solicitudes efectuadas por la parte demandante en el escrito presentado en fecha 03 de marzo de 2010.

En tal sentido, se observa este Tribunal, que la parte demandante en el punto Primero de su escrito solicitó la revocatoria del auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2010, fundamentando lo siguiente:

“(…) El auto contra el cual se recurre es un acto cuasijurisdiccional. Y es por este motivo que pido al Tribunal que REVOQUE el auto de fecha 20 de diciembre de 2010, porque constituye menoscabo del derecho de defensa del señor EDGAR GUTIÉRREZ GÓMEZ y podría conducir a que se produzca la nulidad de todo lo actuado. El auto de marras debió ser ordenado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, norma supletoria del procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso de auto son varios demandados, incluido el señor EDGAR GUTIÉRREZ GÓMEZ, quien no es un tercero interesado; es parte de este juicio. Por tanto, debe ser notificado al igual que la Municipalidad del Municipio Sucre por ser parte litisconsorcial de conformidad con lo establecido en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 147 eiusdem. Tal notificación por la prensa debe estar respaldada por boleta fijada en su domicilio por la Secretaria del Tribunal. El artículo 81 se aplica a los procesos de carácter patrimonial (…)”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe destacar que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria conforme lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la posibilidad de revocar o reformar aquellos actos referidos a la sustanciación del proceso, bien sea a petición de alguna de las partes o de oficio por parte del Juez, con el fin de corregir algún error que se pueda presentar en la sustanciación del mismo. No obstante, el artículo 311 eiusdem, establece en los siguientes términos que:

“(…) Artículo 311: La revocatoria o reforma deberá pedirse dentro de los cinco días siguientes al acto o providencia de mero trámite y se proveerá dentro de los tres días siguientes a la solicitud (…)” (Destacado de este Tribunal).

De la norma procesal antes transcrita, se evidencia que cuando la revocatoria o reforma derive de una solicitud realizada por las partes intervinientes en el proceso, ésta deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes al acto o providencia de mero trámite.

Lo anterior resulta de vital importancia, toda vez que se desprende de la parte inferior del vuelto del folio ciento sesenta y uno (161), de este expediente judicial, que el escrito contentivo de la solicitud de revocatoria del auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2010, fue consignado en fecha 03 de marzo de 2011, por el abogado Eduardo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 110.153, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante.

Ahora bien, visto que, desde la oportunidad en que fue dictado el auto cuya revocatoria se pretende, es decir, en fecha 20 de diciembre de 2010, hasta la oportunidad en que se consignó la solicitud de revocatoria, esto es el 03 de marzo de 2011, han transcurrido veinticuatro (24) días de despacho, lo que implica que ha sido superado con creses el lapso previsto en el referido artículo 311 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de manera supletoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declara extemporánea la solicitud de revocatoria del auto dictado por este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2010, mediante el cual se acordó librar cartel de emplazamiento a todo aquel que tenga interés legítimo, personal y directo en la presente causa, y se advirtió, a la parte demandante, que de no cumplirse con las formalidades establecidas para el retiro, publicación y consignación del referido cartel, se entendería desistida la presente demandad de nulidad en virtud de lo establecido en el artículo el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

En el mismo escrito, en el punto segundo, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó la reposición de la causa bajo las siguientes justificaciones:

“(…) SEGUNDO: En vista de que han transcurrido más de sesenta días de la última de las notificaciones pido al Tribunal se reponga la causa al estado de que se notifique de nuevo a todos los demandados del proceso. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En este caso no es aplicable el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”

En tal sentido, este Tribual entiende, que la petición de reposición de la causa realizada por la parte actora, deviene de su inconformidad en que se produjo el emplazamiento del tercero interesado en la presente demanda de nulidad, toda vez que considera que tal llamado, debió realizarse conforme las disposiciones reguladas en el artículo el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de ello, se considera imperioso observar el supuesto regulado en dicha norma adjetiva, la cual en los siguientes términos prevé:

“Artículo 228: cuando sean varias las personas que deban ser citadas y el resultado de todas las citaciones no constare en el expediente por lo menos dos días antes del vencimiento del lapso de comparecencia, el acto de contestación de la demanda quedará diferido y el Tribunal fijará el lapso dentro del cual deberá darse la contestación. Esta fijación no podrá exceder del lapso ordinario a que se refiere el artículo 359 ni será menor de diez (10) días. En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días, entre la primera y la última citación, las practicadas quedaran sin efectos y el procedimiento se suspenderá hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado (…)”

La norma procesal antes transcrita, específicamente regula el supuesto de citación de litisconsorcios pasivos, pues a los fines de blindar de seguridad y celeridad procesal la citación de cada uno de los demandados para el acto de contestación, cuando se verifique que haya transcurrido más de sesenta (60) días entre la primera y la última citación, establece como sanción, que aquellas practicas, quedarán sin efecto, y producirá la suspensión del proceso hasta que la parte actora solicite nuevamente la citación de los demandados y el Tribunal fije la oportunidad en que se ha de producir la contestación.

Al respecto, la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 966, de fecha 28 de mayo de 2002, (Caso: Rincón & Co., S.A.), señaló lo siguiente:

“(…) Del análisis de la norma transcrita, se evidencia que la misma regula expresamente los casos de citación de los litisconsortes para el acto de la contestación de la demanda, para lo cual -con el objeto de no retardar sine die la expectativa del co-demandado sobre el resultado de las gestiones de citación de sus co-litigantes- establece un lapso prudencial de sesenta días para la práctica de las mismas y en el caso de que transcurriere en demasía dicho lapso, quedan sin efecto y se suspende el procedimiento hasta tanto el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados.

En criterio de esta Sala, en dicha norma no existe vacío legislativo que deba ser llenado a través de la analogía, ya que el establecimiento de un plazo para la práctica de las citaciones de los liticonsortes, relativa al acto de la contestación de la demanda, revela la intención del legislador de establecer una regulación diferente respecto a las notificaciones de las sentencias. De haber querido extender tal disposición al caso de dichas notificaciones, lo habría hecho expresamente.

En todo caso, como se trata de una norma de carácter sancionatorio, no puede interpretarse de manera extensiva ni aplicarse por analogía a casos distintos del expresamente contemplado (…)”(Destacado de este Tribunal)

Del artículo y la decisión antes transcrita, se evidencia claramente, que dicha disposición regula aspectos formales sobre la realización de las citaciones ante la pluralidad de sujetos demandados, lo cual, a todas luces, resulta una situación totalmente distinta al emplazamiento que realiza el Órgano Jurisdiccional, en una demanda de nulidad en jurisdicción contencioso administrativa, a aquella persona que pueda verse afectada por la nulidad del acto administrativo pretendida, como en el caso de marras; y que, además, en virtud del carácter sancionatorio que la reviste, no puede ser interpretada de manera extensiva ni aplicarse por analogía a casos distintos.

Aunado a ello, la aplicación supletoria de dicha norma, resulta innecesaria toda vez que la Ley Orgánica de la Jurisdicción en los artículos 80 y 81, regula expresamente la forma que se ha de producir la notificación de los interesados en la causa; y en vista que este Órgano Jurisdiccional mediante auto dictado en fecha 20 de diciembre de 2010, ordenó el emplazamiento del ciudadano Edgar Guitiérrez y cualquier otra persona que pueda tener interés en la presente demanda de nulidad, de acuerdo a las pautas establecidas en la norma adjetiva que regula esta jurisdicción; este Tribunal, debe declarar improcedente la solicitud de reposición de la causa solicitada. Así se declara.

En cuanto a la solicitud, contenida en el punto tercero del mencionado escrito, en la que el apoderado judicial de la parte actora en los siguientes términos se señaló que:

“(…) estuve en el Tribunal el día 11 de Enero (sic) de 2011 y no había despacho; me informaron que la Juez García había sido trasladada al Estado (sic) Aragua.
La Juez Sevilla, fue designada el 10 de diciembre de de (sic) 2010 y se encargó del Tribunal el 25 de enero de 2011. Ha sido costumbre en Venezuela que los jueces que se abocan al conocimiento de una causa, notifican a todas las partes y además nunca lo hacen de oficio, esperan que uno se los solicite. Lo que también es improcedente; eso se viene estilando por vía jurisprudencial, pero la jurisprudencia no es norma directa de derecho. He sido sorprendido por el auto del 25 de Enero (sic) de 2011.
Es oportuno señalar que no hay norma que autorice al Juez a notificar su abocamiento porque al encargarse del Tribunal queda abocado para conocer de todas las causas.
Tampoco tiene facultades para fijar lapso alguno para ejercer los recursos porque los mismos están previstos en el ordenamiento jurídico. De todas maneras, había que reponer la causa por los vicios señalados (…)”.

Al respecto, este Tribunal debe precisar en primer lugar,. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 96, de fecha 15 de marzo de 2000, (caso: Petra Laura Lorenzo Vs. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Municipio Vargas) refirió lo siguiente:

“(…) Ahora bien, estima esta Sala, que en efecto el avocamiento de un nuevo juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento de un nuevo juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma(…)” (Destacado de este Tribunal)

Del extracto de la decisión antes transcrita, se evidencia, que la falta de notificación del abocamiento de un nuevo Juez al conocimiento de una causa ya iniciada, si las partes se encuentran a derecho, no vulnera derecho alguno, salvo que efectivamente se constate que el Juez se encuentre incurso en una de la causales de inhibición.

En el caso bajo estudio, se observa que los días 05 y 09 de noviembre de 2010, fueron consignadas las notificaciones dirigidas al Alcalde y Síndico Procuradora del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, así como a la Fiscal General de la República, encontrándose la causa en el estado de librar cartel de emplazamiento de conformidad con el artículo 81 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de las gestiones infructuosas realizadas por el Alguacil, tal como riela en el folio ciento treinta y siete (137) del expediente judicial.

Por lo que, al ser librado cartel de emplazamiento de conformidad con el auto de fecha 20 de diciembre de 2010, que responde la solicitud realizada por el actor en fecha 15 del mismo mes y año; se concluye que para el 25 de enero de 2011, las partes se encontraban a derecho.

En virtud de ello, quien decide, sin ánimo de “sorprender a las partes” –tal como lo ha expresado el recurrente en sus escritos-, en fecha 25 de enero de 2011, se abocó al conocimiento de la causa, al considerar que no se encontraba incursa en ninguna de las causales de inhibición y recusación previstas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, dado que la presente fecha, ninguna de las partes ha manifestado alguna causal de recusación que obre contra quien decide, a la luz del criterio referido anteriormente, se considera la notificación del mismo, es innecesaria.

Por otra parte, respecto a falta de “(…) facultades para fijar lapso alguno para ejercer los recursos porque los mismos están previstos en el ordenamiento jurídico (…)”; este Tribunal, considera oportuno aclarar al apoderado judicial de la parte demandante, que un Juez que le corresponda conocer de una causa ya en curso, tiene la obligación de examinar si tiene algún impedimento para conocer de la misma, en este caso, atendiendo a la causales previstas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de constatar el impedimento, se inhibirá; de lo contrario, se abocará al conocimiento de la causa.

Ahora bien, el legislador a los fines de garantizar el derecho a la defensa de las partes, en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previó un lapso de cinco (5) días de despacho para que en el caso que el Juez se haya manifestado el impedimento, las partes convengan que puede continuar con sus funciones; o por el contrario, sean las que manifiesten el impedimento y formulen la recusación correspondiente.

De lo anterior se concluye, que siendo el Juez el director del proceso de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, está obligado a impulsarlo de oficio hasta su conclusión; en consecuencia, el lapso a que se refiere la parte actora, no fue fijado por este Tribual, pues deviene del lapso de allanamiento previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y a fin garantizar a las partes el pleno ejercicio de sus derechos de las partes, fue debidamente indicado en el auto de fecha 25 de enero de 2011.

En virtud de lo antes expuesto, este Tribunal declara improcedente la solicitud de reposición de la causa efectuada por la parte demandante. Así se declara.

II.- En segundo lugar, este Órgano Jurisdiccional le corresponde pronunciarse sobre la solicitud realizada por la apodera judicial del municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, mediante diligencia de fecha 14 de febrero de 2011, ratificada mediante diligencia de fecha 24 del mismo mes y año, la cual establece lo siguiente:

“(…) Visto que en fecha 15 de diciembre de 2010, la parte recurrente solicitó cartel de notificación para el ciudadano Edgar Gutierrez (sic), en calidad de tercero. Cartel este (sic) que fue librado el 20 de diciembre de 2010; y visto que a la presente han transcurrido cuatro (04) días de despacho, después de haber librado el cartel, sin que se haya reivindicado su retiro por parte de la actora, [solicita] a este digno Juzgado (sic) que de acuerdo a lo indicado en el auto que acuerda la expedición del Cartel de Notificación y en virtud del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, [se] declare el “DESISTIMIENTO” del recurso y ordene el archivo del expediente.” (Mayúsculas y subrayado propio de la diligencia)

Asimismo, la Fiscal trigésimo Primera del Ministerio Pública a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso – Administrativo y Tributario, consignó en fecha 25 de febrero de 2011 opinión relacionada a la solicitud de desistimiento por parte de la recurrida, expresando lo siguiente:

“(…) En el caso que nos ocupa, se observa que el 20 de diciembre de 2010, el tribunal (sic) mediante auto (sic) ordenó la expedición del cartel de emplazamiento al ciudadano EDGAR ARTURO RAMÍREZ , y a todo aquel que tenga interés legítimo, personal y directo en la causa con la advertencia que una vez librado el cartel que en el supuesto de no retirar el cartel la parte recurrente dispondrá de tres (3) días de despacho para retirarlo y consignarlo dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes con la advertencia que en el supuesto de no retirar el cartel se declarará desistido el recurso a tenor de lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

(…) Omissis (…)

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente, se desprende que el Tribunal ordenó emitir el cartel de emplazamiento en fecha 20 de diciembre de 2010, y se considera necesario resaltar los días de despacho con los cuales contó el recurrente para cumplir con la obligación que le impone la ley, estos transcurrieron de la siguiente manera 21 de diciembre de 2010, 10 y 24 de enero de 2011, pues la causa sólo se suspendió a partir del día 25 del mismo mes y año, debido al abocamiento del nuevo juez, sin que conste por parte del demandante haber cumplido la obligación que impone la citada norma, es decir, retirar, publicar y consignar el cartel ordenado por el Tribunal, por lo que transcurrió con creses el lapso establecido en la norma para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento, por esta razón la parte demandante incumplió con la obligación que le impone la ley.

En consecuencia, en el presente caso lo procedente es la declaratoria del desistimiento tácito del recurso interpuesto conforme a lo preceptuado en el aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. (Destacado propio de la opinión del Ministerio Público).

En tal sentido, es necesario acotar que el artículo 81 de la novísima Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

“Artículo 81. El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.

El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación (…)” (Destacado de este Tribunal Superior).

Del mismo modo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en caso similar, dictó sentencia N° 2011-0021 de fecha 25 de enero de 2011, estableciendo lo siguiente:

“(…) De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito como consecuencia jurídica para aquellos casos en que el recurrente, dentro de los tres (3) días despacho siguientes a su emisión, no retire el cartel de emplazamiento a los interesados y consignare en autos, dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes al retiro de éste, un ejemplar de su publicación en el diario indicado por el Tribunal. (…)”

En tal sentido, se puede establecer que dicha figura procesal, configura una sanción al recurrente en aquellos casos en donde no haya cumplido con la carga procesal de retirar el cartel de emplazamiento establecido dentro del lapso de tres (03) días de despacho, y consignare en el expediente judicial, la publicación del mismo dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes.

Por lo tanto, visto que consta en el folio ciento treinta y nueve (139) con su respectivo vuelto del expediente judicial, auto que ordena librar cartel de emplazamiento al ciudadano Edgar Arturo Gutiérrez Gómez, titular de la cédula de identidad N° 11.306.441 y a todo aquel que tenga interés legítimo personal o directo sobre la presente causa, de conformidad con el artículo 81 de la ley orgánica adjetiva que regula esta jurisdicción contencioso administrativa, así como, consta que en misma fecha se libró mencionado cartel, tal como consta en el folio ciento cuarenta (140) del expediente; resulta evidente para esta Sentenciadora, que hasta la presente fecha el actor recurrente no cumplió con la carga procesal de retirar el cartel y publicarlo, de conformidad con los lapsos procesales establecidos en el ya mencionado artículo 81 eiusdem.

Es por ello, que se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional declarar el desistimiento tácito de la demanda de nulidad ejercida, de conformidad con el único aparte del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- DESISTIDA la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Eduardo García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 110.153, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos FREDDY LEZAMA COVA, CÉLIDES LEZAMA COVA, OTILIA EDUVIGIS LEZAMA COVA, ESPERANZA JOSEFINA LEZAMA COVA y ASECIÓN MARÍA LEZAMA COVA, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.334.872, 1.810.305, 1.814.684, 2.640.266 y 2.641.473, respectivamente, contra el MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud de la Resolución Nro. 0312, dictada en fecha 07 de diciembre de 2009, por la Alcaldía del ente descentralizado territorialmente antes mencionado.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo, notifíquese al Alcalde del mencionado ente político territorial; así como a la Fiscal General de la República a los fines legales consiguientes.
De igual forma, notifíquese a la parte actora de la presente demanda de nulidad, de conformidad la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MARVELYS SEVILLA
RAIZA PADRINO

En esta misma fecha, siendo las ________________________________ se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº __________.-

LA SECRETARIA,

RAIZA PADRINO

Exp. Nº 2010-1183