TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp 2010-1207
En fecha 24 de agosto de 2010, los abogados en ejercicio José Gaspar Cottoni y Dorly Cottoni, , inscritos bajo el Inpreabogado Nos. 22.941 y 50.474, respectivamente, actuando en su condición de apoderados del ciudadano José Luís Lara Borges, titular de la cédula de identidad Nº 6.439.512, consignaron ante el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de esta Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), hoy Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE).

Previa distribución efectuada en fecha 16 de septiembre de 2010, dicha causa resultó asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en esa misma fecha.

Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante fundamentó su pretensión en su escrito libelar, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala la parte querellante, en su escrito libelar, que su representado es funcionario de carrera del Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE) desde el día 17 de marzo de 2004, fecha en la que ingresó al Organismo para desempeñar el cargo de Supervisor de Comercialización “A”, luego en fecha 01 de enero de 2007 desempeñó el cargo de Coordinador de Servicios de Servicios al Muelle y desde el 17 de abril de 2009, hasta el día de su destitución volvió a ejercer el cargo de Supervisor de Comercialización “A”.
Manifiesta que en fecha 7 de julio del 2009 la Gerencia de Mercadeo y Comercialización dirigió a la Oficina de Recursos Humanos, el Memorando M-GMC -334, por medio del cual se solicitó la apertura de un procedimiento Administrativo disciplinario contra su representado por considerar que había incurrido en las causales de destitución establecidas en el Artículo 86, numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 07 de octubre se dicta auto de apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, luego el 12 de febrero de 2010, es notificado del auto de apertura dictado, teniendo lugar el acto de formulación de cargos en fecha 23 de febrero de ese año; frente a lo cual el hoy querellante consignó escrito de descargos en fecha 02 de marzo de 2010, teniendo lugar la apertura a pruebas en esa misma oportunidad.

Arguya que posteriormente, se repuso el procedimiento al estado de formulación de cargos, por haberse producido un error en la formulación de las causales, error en la foliatura y duplicidad de los folios 60 y 61. Así, es en fecha 23 de marzo de 2010 cuando tiene lugar un nuevo acto de formulación de cargos, en el que se imputó la causal contenida en el artículo 86 numeral 9; presentando nuevo escrito de descargo en fecha 06 de abril de 2010. Manifiesta que posteriormente en fecha 25 de junio de 2010, se decidió la destitución del hoy querellado desestimando por completo las pruebas y alegatos esgrimidos por el funcionario.

Sostiene que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por cuanto las actas de inasistencia injustificada, salidas intempestivas, y actas de ausencia, tienen visos de ilegalidad por cuanto dos de las actas de fecha 26 de junio y 6 de julio de 2009 están firmadas por tres ciudadanos, sin embargo uno de ellos solo se identifica con la cédula de identidad, aduciendo además que los testigos evacuados en sede administrativa incurrieron en contradicciones; que el jefe de área que levanta las actas de su inasistencia no compareció en dos ocasiones en las que se levantaron las actas referidas; que las pruebas promovidas no fueron admitidas bajo el argumento de que eran documentales consignadas en el escrito de descargos presentado en fecha 2 de marzo de 2010, pero que en virtud de la reposición que había ocurrido, esas documentales se tiene como no presentadas (vuelto del folio 5). Que la Administración confunde abandono injustificado con inasistencia injustificada, que no se daban las condiciones para que fuese objeto de sanción impuesta.
Finalmente solicita que se declare la Nulidad Absoluta de la Providencia Administrativa dictada por el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado signada con el Nº 0-0RH-PRE NRO 1118 de fecha 25 de junio de 2010, asimismo se ordene al ente querellado la inmediata reincorporación de su representado al puesto que venia desempeñado como Supervisor de Comercialización “A” así como el correspondiente pago de los Salarios dejados de percibir con las respectivas incidencias que se hayan suscitado así como las bonificaciones, ajustes fideicomiso caja de ahorros obligatorios para la Vivienda, beneficio de ticket de alimentación etc. hasta su efectiva reincorporación al cargo.

III
DE LA CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación, la parte querellada alegó como punto previo la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues de la querella se desprende la afirmación hecha por el funcionario donde se indica que ingresó para desempeñar el cargo de Supervisor A de comercialización, luego ejerció el cargo de Coordinador de Servicios al Muelle y desde el 17 de abril de 2009 hasta el día de su destitución se desempeñaba como Supervisor de Comercialización “A”, que no puede aducírsele cargo de carrera por cuanto no entró por concurso público sino por Punto de Cuenta Nº 1, Agenda 027 del 30 de marzo de 2004, por lo que el ente querellado estaba ampliamente facultado para dar por terminada la relación funcionarial sin procedimiento legal alguno.

Niega y rechaza que las declaraciones de los testigos evacuados en sede administrativa sean contradictorias, igualmente niega que exista visos de ilegalidad en las actas levantadas por el ente querellado por el solo hecho de que uno de sus firmantes se identifique únicamente con la cedula de identidad.

Señala que no es cierto que el querellante hubiere asistido a sus labores los dias 16 y 17 de junio de 2009, pues de las actas de fechas 26 de junio y 10 de julio se evidencia que el querellante llenó los espacios vacíos del control de asistencia; que su inasistencia está ratificada por la testigo Rosanna Calderelli.

Indica la representación del querellado que el querellante no desvirtuó en el procedimiento la causal que se le imputó, contenida en el artículo 86, numeral 9, que no es cierto el Instituto de Ferrocarriles del Estado confundiera el abandono injustificado con la inasistencia injustificada, “(…) toda vez que el abandono injustificado en el ámbito funcionarial está concebido como no presentarse a cumplir a cumplir sus funciones, es decir a las inasistencias al sitio de trabajo durante una jornada laboral completa, y que además no exista un fundamento que legalmente justifique o permita la inasistencia (…)”.

Aduce que no es cierto que se le hubiere imputado una causal distinta a la original, pues del expediente se puede observar que siempre se le imputó la causal contenida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de abandono injustificado al trabajo, que la jurisprudencia a equiparado a la inasistencia injustificada al sitio de trabajo, por lo que no se esta ante supuestos distintos; adicionalmente señala que el querellante tuvo oportunidad de defenderse durante el procedimiento llevado en sede administrativa. Niega y rechaza la procedencia del reenganche del funcionario, y de los conceptos pecuniarios reclamados por la parte querellada y finalmente solicita que la querella sea declara sin lugar.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

“Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesta en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.

Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (antes Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), dentro de las cuales se señala la competencia de los mencionados Juzgados para conocer de la nulidad de actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública.

En consecuencia, visto que en la presente causa se persigue la nulidad del acto administrativo devenido de la relación de empleo público desarrollada entre el querellante y el Instituto de Ferrocarriles del Estado, mediante el cual se destituyó al querellante de su cargo de Supervisor de Comercialización “A”; este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

Obider Dictum

Previo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada, por razones de eminente orden público, no puede dejar de observar esta Juzgadora, que consta en el folio doscientos cuarenta y cinco (245) del expediente, copia simple de Informe Médico suscrito por el Dr. José Tadeo Corona, y que al no haber sido impugnado por la contraparte, se tiene como fidedigna por efecto del artículo 429 del código de Procedimiento Civil; mediante la cual hace constar que la ciudadana Dagior Karina Sánchez, - esposa del querellante según se aprecia de copia certificada de acta de matrimonio que corre inserta en el expediente judicial (folio 244) – “presenta una gestación simple de 33 semanas + 1 día”, ello a la fecha en que se emitió la referida constancia, esto es el 11 de agosto de 2010, circunstancia que conocía el ente querellado desde el 23 de marzo de 2010, tal y como se aprecia del folio 243 del expediente que riela en copia simple, la cual se tiene como fidedigna por efecto del artículo 429 del código de Procedimiento Civil al no haber sido objeto de impugnación. En consecuencia lógica de lo expresado por dicho documento, se evidencia que a la fecha en que fue dictado el acto cuya legalidad es rebatida en autos (25 de junio de 2010), ya la cónyuge del querellante se encontraba en estado de gravidez situación que era conocida por la administración.
En tal sentido, conviene acotar que de conformidad con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Junio de 2010, signada con el Nº 609 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), mediante la cual declaró Ha Lugar el Recurso de Revisión interpuesto contra la sentencia N.° 00741 que dictó, el 28 de mayo de 2009, la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, anulando parcialmente el referido fallo, interpreta con carácter vinculante el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estableciendo el referido fallo que “ (…) ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.”; estableciendo claramente los efectos de la aplicación del criterio indicando que “Se fijan los efectos del presente veredicto desde su publicación, en el entendido de que gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente” (Subrayado añadido por este Tribunal Superior).
De lo anterior puede concluirse, que para la fecha en que fue dictado el acto cuya nulidad se discute, la esposa del hoy querellante se encontraba en estado de gravidez, observando a su vez, que para ese momento ya se había proferido el fallo con carácter vinculante dictado por el Máximo Tribunal de la República al que se ha hecho referencia. En consecuencia, por efecto de las presunciones de Ley relativas a la paternidad, el querellante resultaba amparado por el criterio jurisprudencial parcialmente citado, desde la concepción hasta un año posterior al alumbramiento. En tal sentido, por razones de eminente orden público, quien aquí decide debe advertir, que el fuero paternal que amparaba al querellante para el momento en que se dictó el acto impugnado, no era óbice para la sustanciación del procedimiento administrativo mediante el cual la Administración determinó su destitución, sin embargo, en virtud del aludido fallo, el acto que concluye del procedimiento administrativo sustanciado no resultaba eficaz, es decir, no podían verificarse sus efectos, mientras el ciudadano José Luís Lara Borges, suficientemente identificado en autos, estuviera amparado por el fuero paternal.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional procederá a revisar el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0028, de fecha 25 de junio de 2010, sobre el que versa la presente querella, a fin de determinar si el mismo resulta o no ajustado a derecho; dejando claro que, si luego del análisis correspondiente por parte de esta Juzgadora, se determinara que el acto administrativo in comento no resulta afectado por los vicios denunciados por la parte actora, el mismo conservará su plena validez, más no podría hacerse eficaz, manteniendo suspendidos sus efectos en el tiempo mientras dure el fuero paternal que opera a favor del querellante. Así se declara.

II.- Determinado lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada lo cual pasa a hacer en los siguientes términos:

Manifiesta la parte actora que ingresó al organismo querellado en de fecha 17 de marzo de 2004, para desempeñar funciones de Supervisor de Comercialización “A”, que luego en fecha 07 de julio de 2009, la Gerencia de Mercadeo y Comercialización solicitó apertura de procedimiento administrativo disciplinario en su contra por considerar que había incurrido en las causales de destitución establecidas en el artículo 86, numerales 2 y 9.
Que en fecha 07 de octubre se dicta auto de apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, y posteriormente, una vez notificado del auto de apertura dictado, el acto de formulación de cargos tuvo lugar en fecha 23 de febrero de ese año; frente a lo cual el hoy querellante consignó escrito de descargos en fecha 02 de marzo de 2010, teniendo lugar la apertura a pruebas en esa misma oportunidad, y que luego en marzo de 2010, se repuso el procedimiento al estado de formulación de cargos, por haberse producido un error en la formulación de las causales, error en la foliatura y duplicidad de los folios 60 y 61, siendo en fecha 23 de marzo de 2010 cuando tiene lugar un nuevo acto de formulación de cargos, en el que se imputó la causal contenida en el artículo 86 numeral 9; presentando nuevo escrito de descargo en fecha 06 de abril de 2010, que posteriormente en fecha 25 de junio de 2010, se decidió la destitución del hoy querellado desestimando por completo las pruebas y alegatos esgrimidos por el funcionario; indicando que el referido acto se encuentra viciado de nulidad toda vez que las actas en las que la Administración fundamenta la causal de destitución poseen visos de ilegalidad, que de los controles de asistencia se aprecia que si compareció a sus labores en los días cuya falta se imputa, que los testimoniales evacuados en sede administrativa se contradicen entre sí, que de las actas procesales se desprende que no se configura el supuesto para la procedencia de su destitución en base a la causal contenida en el artículo 86.9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que el acto impugnado confunde abandono injustificado con inasistencia injustificada.

Frente a ello, la Administración opone como punto previo, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sostiene que el querellante no poseía condición de funcionario de carrera por cuanto no ingresó por concurso, niega rechaza y contradice que las actas en base a las cuales se destituyó al accionante posean vicios de ilegalidad, que tampoco existe contradicción entre los testigos evacuados en sede administrativa, que no es cierto como lo afirma el querellante que los controles de asistencia prueben su comparecencia al trabajo pues de los mismos se aprecia que el querellante llenó los espacios vacíos, que no es cierto que se la hay imputado una causal diferente a la inicial, que el querellante no desvirtúo en el procedimiento administrativo la causal imputada, niega que la Administración este obligada a reenganchar y pagar los salarios caídos al querellante, solicitando que se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta.

Precisados así los alegatos de las partes, no son hechos controvertidos en la presente causa, la existencia de una relación funcionarial entre el querellante y el ente querellado, que inició el 17 de marzo de 2004 y que culminó con el acto administrativo de destitución dictado en fecha 25 de junio de 2010, así como tampoco que el último cargo ejercido por el querellante fue el de Supervisor de Comercialización “A”, centrándose la presente controversia en determinar si el referido acto por el cual se destituyó al querellante estuvo o no ajustado a derecho.

Expuestos como fueron los términos en que quedó planteada la controversia, se hace necesario en primer lugar, estudiar la condición del funcionario opuesta por la parte querellada como punto previo. En tal sentido indicó la representación judicial del ente recurrido que el querellante “realizaba labores de inspección y ello califica al cargo, como un cargo de confianza de acuerdo a lo establecido en el articulo 21 de la ley del Estatuto de la función Pública y en consecuencia se está ante un funcionario de libre nombramiento y remoción, que puede ser removido libremente de su cargo, sin limitación alguna”, negando adicionalmente que “el ciudadano JOSE LUIS LARA BORGES sea un funcionario de carrera -por cuanto- no entró por concurso conforme lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”

Ello así, en relación a lo expresado por el ente recurrido referido a que según su criterio el querellante ejercía el cargo de Supervisor “A” de Comercialización, por lo que cumplía “labores de inspección y ello califica al cargo como de confianza” (folio 253), este Órgano Jurisdiccional debe indicar que dentro de la Administración pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza:
“…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

De la norma parcialmente transcrita se observa que los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, que deja entender la existencia no de un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

Igualmente contempla supuestos adicionales que no están asociados a los despachos o dependencias a las que pertenece el funcionario o funcionaria, sino de las funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que también serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, exigiendo además que dicha función ha de ejercerse de manera principal, preferente, de manera tal que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Como se desprende de lo expuesto, para determinar que un cargo es de confianza, debe analizarse en cada caso, si las funciones desarrolladas por el funcionario o funcionaria encuadran con los supuestos que menciona el artículo, estudiando de manera detallada la actividad desarrollada para determinar si las actividades principales del funcionario en cuestión requieren o no de un alto grado de confiabilidad.

Entendido lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que el querellante, al momento de dictarse el acto impugnado, ejercía el cargo de Supervisor de Comercialización “A”, asimismo se aprecia del folio 272 folio 275 del expediente en los que se aprecia en copia simple movimiento de personal relacionado con el querellante, reporte de relación y análisis de remesa, presentados por el ente querellado en el lapso probatorio, y que por efecto del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnado por la contraparte, se tiene por fidedigno; en los referidos documentos se señala que el cargo de Superviso de Comercialización “A”, al que ingresaba el querellante, es calificado por la Administración como un cargo de libre nombramiento y remoción.

Igualmente, aún cuando no consta en autos el Registro de Información de Cargos, la representación del ente querellado consignó documento constante de doce (12) folios útiles denominado “Descripción Actual de la Situación del Personal que Labora en la Gerencia de Mercadeo y Comercialización”, que riela en copia simple de los folios que van del 276 al 287, señalándose en el referido documento, una descripción de la situación y del personal adscrito a la referida dependencia, así como las funciones desarrolladas por cada uno de los funcionarios dependientes de la misma, indicando que en el caso del querellante las funciones ejercidas en su cargo de Supervisor de Comercialización “A” eran: supervisar el ingreso y salida de material rodante ferroviario a la zona portuaria del puerto de Puerto Cabello, supervisar el embarque de contenedores en las plataformas del tren, recibir las solicitudes de trasbordo, redactar comunicaciones internas y externas, elaboración de contenedores para el despacho de la mercancía, servir de enlace con el SENIAT y la Aduana de Puerto Cabello cuando se requiera solucionar asuntos que involucren el traslado de la mercancía de Aduana y servir de enlace con el Instituto Autónomo del Puerto de Puerto Cabello. En relación a dicho documento debe acotarse que el mismo fue presentado por el ente querellado en el lapso probatorio, y que por efecto del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido objeto de impugnación alguna por la contraparte, se tiene por fidedigno.

Precisado lo anterior, de las documentales antes estudiadas, que como se indicó, no fueron rebatidas en forma alguna por la parte contra quien se hacen valer; se aprecia que las funciones ejercidas por el querellante implicaba actividades de supervisión en la zona portuaria, e incluso de representación del ente, pues según lo descrito en documento denominado “Descripción Actual de la Situación del Personal que Labora en la Gerencia de Mercadeo y Comercialización”, se desprende que el querellante se encargaba de solucionar “asuntos que involucren el traslado de la mercancía de Aduana y servir de enlace con el Instituto Autónomo del Puerto de Puerto Cabello”, responsabilidades que sin duda encuadran dentro de las actividades indicadas en el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública antes estudiado, en el que claramente se califica como de confianza aquellos funcionarios cuyas funciones comprendan principalmente una serie de actividades entre las que taxativamente señala a las inherentes a fiscalización e inspección y aduanas, por lo cual puede deducirse que las actividades desarrolladas por el querellante, según los documentos cursantes en autos, que no fueron desconocidos ni rebatidos en su contenido, encuadran dentro de los supuestos que califican a un funcionario como de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción.

La conclusión que antecede, permite a este Órgano Jurisdiccional afirmar, que al ejercer el funcionario un cargo de libre nombramiento y remoción; la Administración estaba plenamente facultada para dar termino a la relación funcionarial que vinculaba al ciudadano José Luís Lara Borges, antes identificado con el Instituto de Ferrocarriles del Estado (IFE), antes Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), sin que para ello fuere necesario la sustanciación de procedimiento administrativo, propio para la destitución de funcionarios de carrera; más cuando del expediente no se evidencia, que el referido funcionario hubiere ejercido un cargo de carrera previamente, situación que implicaría un proceder distinto por parte del ente querellado.

En virtud de las consideraciones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el principio de conservación de la actos administrativos, respecto del cual, se ha pronunciado de forma reiterada las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, así resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión recaída en el expediente Nº AP42-N-2008-000037, caso: Johamners Alfredo Nuñez Dávila, en la cual expresó:
“(…) resulta necesario tener en consideración el Principio de Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación. El principio de conservación posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. Al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADIEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).

Como lo acotó la autora española Margarita Beladiez Rojo, en su libro “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”: “(…) la conservación se considera legítima, y por tanto protegida por el Derecho, no ya cuando el acto que se pretende consolidar en el orden jurídico, no ha incurrido en ninguna infracción del ordenamiento sino cuando su conservación sea necesaria para el cumplimiento de algunos de los fines que el Derecho tenga encomendado alcanzar, aunque ello suponga conservar actos que han incurrido en graves ilegalidades”. Por lo tanto “(…) la conservación de un acto que ha incurrido en graves ilegalidades es aquel que impide declarar inválido un acto cuando con ello se cause un daño superior al interés público que el que podría ocasionar su conservación. Se trata en definitiva, del principio que determina la prevalencia del interés general sobre el interés particular, y en última instancia no sería más que una aplicación del principio de proporcionalidad” (Ibidem pp. 43, 65 y sig.).

Así las cosas, este “(…) principio está vinculado al principio de seguridad jurídica, a la presunción de validez y los criterios de eficacia y ejecutividad de las decisiones administrativas, destinado a salvaguardar las actuaciones de la administración pública respecto a irregularidades de los actos administrativos que la ley estima leves, permitiendo la corrección de las infracciones”. (Vid. MORCILLO MORENO, Juana. Monografía titulada: “La invalidez de los actos administrativos en el Procedimiento Administrativo en el Derecho Español”. Revista de Derecho y Sociedad Nº 14-2000, pp. 45)

Ello así, “La finalidad de la conservación del acto administrativo se integra entonces dentro de los principios que inspiran el ordenamiento jurídico en general y el administrativo en especial que garantiza la seguridad jurídica y la eficiencia del Derecho Administrativo.” (Ibidem pp. 48).

Así pues, esta Corte entiende que el principio de conservación de los actos administrativos permite que, aún cuando la Administración hubiere cometido un error en el acto dictado, dicho acto mantiene su validez y eficacia, por cuanto de no haberse cometido dicho error, la declaración de voluntad de la Administración en ejercicio de su potestad administrativa es la misma, es decir que el acto tenía para la Administración idéntico objetivo.
De allí que, dicho principio tiene como esencia garantizar la permanencia y estabilidad de la satisfacción de los intereses que motivaron la emanación del acto administrativo, anteponiendo la finalidad del acto, a las posibles infracciones cometidas por la Administración en su actuación.

En relación al fallo parcialmente transcrito, puede deducirse que el principio de conservación de los actos tiene como objetivo mantener la validez y eficacia de los actos administrativos, aún por encima de las infracciones en las que hubiere podido incurrir la Administración, ponderando los fines que el referido acto administrativo pretenda alcanzar. Ello así, en el caso de autos se aprecia que si bien la Administración sustanció un procedimiento administrativo que finalizó con el acto impugnado, mediante el cual destituyó al querellante; lo cierto es que, en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por el mismo (cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción), no era de modo alguno necesaria la sustanciación del referido procedimiento; bastando únicamente que el ente querellado dictara un acto de remoción y retiro (esto en virtud de no haber ejercido cargo de carrera previamente que diera lugar a las gestiones reubicatorias).

En tal sentido, este Tribunal Superior debe señalar que la Providencia Administrativa impugnada produjo el egreso del querellante del cargo que venia desempeñando, entendiendo que idéntica finalidad habría operado con el acto de Remoción y Retiro que resultaba apropiado en el caso aquí debatido; situación que permite concluir que el acto impugnado conllevaba en sí un fin legitimo.

Como consecuencia de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional en atención al principio de conservación de los actos administrativos, visto el fin perseguido con el acto impugnado, previo análisis del caso, considera que es procedente aplicar el principio estudiado al acto administrativo sobre el que versa la controversia que aquí discurre, pues anular la Providencia Administrativa 0028 de fecha 25 de junio de 2010, emanada del Instituto de Ferrocarriles del Estado contra la cual se recurre comportaría en realidad un fin a todas luces inútil, pues en virtud del cargo de confianza ejercido por el querellante, la Administración podría perfectamente dictar un acto de remoción y retiro, consiguiendo el mismo fin que el acto cuya nulidad se persigue. Así, en virtud de las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional conserva la validez del acto impugnado, desechando la petición de nulidad del mismo efectuada por el querellante. Así se decide.

Vista la conclusión que antecede, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados. Así se decide.

Dicho lo anterior, y retrotrayendo las consideraciones expuestas en el obider dictum de este fallo, entiende esta Juzgadora que, en relación a la solicitud de reincorporación, esta resulta procedente, pero únicamente por el tiempo que dure el fuero paternal que ampara al querellante, esto es, desde la concepción, hasta un año posterior al nacimiento, en el entendido que una vez finalizado el tiempo indicado, la Providencia Administrativa Nº 0028 del 25 de junio de 2010, se hará eficaz y surtirá todos sus efectos. Así se decide.

Igualmente la reclamación inherente a los sueldos dejados de percibir por efecto del acto impugnado con las variaciones que hubiere experimentado desde su egresó hasta su reincorporación, resultan procedentes, únicamente desde la fecha en que se verificaron los efectos de la Providencia Administrativa de 00287 de fecha 25 de Junio de 2010, emanada del ente querellado, hasta su reincorporación. Igualmente se ordena el pago de todos aquellos beneficios laborales que no respondan a la prestación efectiva del servicio que se hubieren generado desde el momento en que verificaron los efectos del acto recurrido hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

En virtud del pronunciamiento que antecede, se ordena una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Se niega el pago del beneficio de alimentación o “cesta ticket”, correspondientes al tiempo transcurrido desde que surtió efecto el acto recurrido, hasta su efectiva reincorporación, por cuanto el referido beneficio responde única y exclusivamente a la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Finalmente, en relación a la Medida Cautelar de Amparo de Suspensión de efectos decretada por este mismo Juzgado en fecha 20 de septiembre de 2010, a través de la cual se suspendieron los efectos del acto recurrido, debe indicarse que la naturaleza de la misma es accesoria, es decir, surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio principal, en consecuencia, habiéndose dictado sentencia de merito en la presente causa, es por lo que procede este Tribunal Superior a levantar la medida cautelar de amparo acordada. Y así se declara.

En consecuencia, visto los pronunciamientos emitidos se hace imperioso para esta Juzgadora declarar Parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados José Gaspar Cottoni y Dorly Cottoni, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.941 y 50.474 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de JOSE LUIS LARA BORGES titular de la cédula de identidad Nº 6.439.512 contra el INSTITUTO AUTONOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO.

2.- Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, al ente querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008, en concordancia con lo previsto en los artículos 98 y 101 del Decreto Nº 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del aludido Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 10 días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza
La Secretaria
MARVELYS SEVILLA
RAIZA PADRINO

En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº _________.-.
La Secretaria,

RAIZA PADRINO
Exp. Nº 2010-1207