REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 1148-09 El 30 de marzo de 2009, la ciudadana REINA JOSEFINA RODRÍGUEZ ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 12.747.733, con la asistencia jurídica del abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.093, ejerció formal querella funcionarial contra el FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), instituto autónomo creado por el Decreto Nº 1.256 con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, Extraordinario, del 23 de diciembre de 2009 adscrito, a efectos de su tutela administrativa, al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. La incoación de la querella se efectuó ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribución y, el 1 de abril de 2009, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde dictar sentencia, sobre base de las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA La querellante narró que “…en fecha 22 de Enero (sic) de 2009, me notifican a través de la Providencia Administrativa Nº 001-2009 que soy Removida del Cargo de Abogado I, considerando (…) el Estatuto Funcionarial del Fondo (…) el cual rige las relaciones de empleo publico (sic) entre el Organismo y sus funcionarios; y, a los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, que señalan que son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto y, donde el cargo de Abogado I es considerado de confianza (…)”. Que el 25 de febrero de 2009, le notificaron mediante de acto administrativo Nº G-09-04720, “(…) que no fue posible mi Reubicación y por tanto proceden a retirarme del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…)”. Manifestó que la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y desviada, al removerla sin más razón que las señaladas en el acto administrativo, tales como las competencias legales para dictar tal acto, además de señalar que “(…) ejerzo la representación judicial de este Instituto y de la Banca de liquidación, según se evidencia de los poderes otorgados por la Presidencia del Instituto (…)”. Que los artículos 294 y 293, numeral 5, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras prevén el Estatuto Funcionarial donde contempla todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios, clasificación de cargos, ascensos y traslados, asimismo, indicó que dicho Estatuto contempla que los empleados podrán ser nombrados y removidos por el Presidente del Fondo de acuerdo al régimen previsto en dicho instrumento normativo. Alegó que de la lectura de los artículos 2 y 3, del Estatuto Funcionarial del ente querellado “(…) se evidencia que prácticamente la mayoría de los cargos de FOGADE (sic), tales como profesionales, técnicos, de apoyo administrativo y secretarial, son catalogados como de CONFIANZA (…) lo que evidencia que tal normativa, excede el espíritu, propósito y razón del Articulo (sic) 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración publica (sic) que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción (…)”. Manifestó que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del ente querellado, establece como cargos de confianza a los funcionarios de nivel profesional, técnico, medio y secretarial, violándose el principio constitucional que consagra el carácter excepcional de los cargos de libre nombramiento y remoción. Señaló que mal podría la Administración “(…) encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de confianza y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y tampoco señala unas (sic) funciones que ejercía en la Institución (…) Tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de ABOGADO JEFE se corresponden con la de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse como en efecto no se hizo, se termina el vicio de falso supuesto de que adolece el acto y así pido sea declarado (…)”. Indicó que el acto administrativo impugnado violó su derecho a la estabilidad, al considerar el ente querellado que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, al calificarlo como de confianza. No obstante, argumentó que “…el cargo de ABOGADO I es un cargo de Carrera y no corresponde a la categoría de Confianza, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, primero, por lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional (…) la cual no le está dado a FOGADE prever que todas (sic) los cargos sean de libre nombramiento y remoción (…) pues pretender lo contrario, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo por ser un acto de ilegal ejecución de acuerdo con el numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) y así solicito sea declarada la Remoción, contenida en el Acto Administrativo…”. Señaló que “(…) en virtud de la potestad de los Jueces Contencioso Administrativos para desaplicar una disposición cuando la misma es Inconstitucional, solicito (…) desaplique la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial (…) por cuanto vulnera el Principio Constitucional establecido en el artículo 146 de la Carta Magna (…)”. Argumentó que en el presente caso se evidencia el abuso y la desviación de poder “…en la Tergiversación de la Interpretación de los hechos, en el cual se mezclan ambos conceptos, pues el error en la apreciación y la calificación de los hechos cuando se efectúa ‘intencionalmente’ y con el objeto de forzar la aplicación de una norma a circunstancias que no regula, produce el caso extremo de error (…) para configurar el vicio aquí denunciado (…)”. Manifestó que “(…) los Abogados I simplemente son personal de apoyo y trámite, que las diligencias, escrito y demás documentos, son elaborados y revisados con antelación y dentro de la Administración, por los responsables y que los Abogados I, no se enteran del contenido de tales documentos, sino en el momento correspondiente; pero además, que abuso el de la Administración al señalar que soy personal de confianza porque ‘…ejerzo la representación judicial de este Instituto y de la Banca en liquidación, según se evidencia de poder otorgados por la Presidencia del Instituto…’, si es necesario aparecer en un PODER debidamente otorgado, para poder consignar ante los tribunales y demás autoridades administrativas, documentos relativos al interés de (…) FOGADE (…)”. Solicitó se declare con lugar la presente querella, se ordene la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su “ilegal remoción y retiro” hasta su efectiva reincorporación “…a efectos de mi antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público…”, así como la indexación de las cantidades adeudadas. II DE LA CONTESTACIÓN El 26 de junio de 2009, la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República presentó el respectivo escrito de contestación, oponiendo las siguientes defensas y excepciones: Negó y rechazó los alegatos formulados por la parte querellante, que comprendería el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto administrativo impugnado se fundamentó en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del FOGADE, asimismo consideró que el cargo de Abogado I, desempeñado por la querellante, es de confianza, por cuanto en su desempeño ejercía la representación judicial del ente querellado, además el Presidente del organismo, le confirió mandato para que actuara ante los órganos jurisdiccionales en nombre y representación del ente, en el entendido que cualquier actuación desplegada en el ejercicio de dicho mandato, podría causar consecuencias de gran importancia para la institución. Indicó que la querellante erró “(…) al alegar que se le dejó en estado de indefensión al calificar su cargo de confianza, sin haber establecido previamente las funciones o tareas que hacen que se clasifique al cargo que ejerce como de confianzaza que por una parte si se establecieron previamente las referidas funciones o tareas, tal como se evidencia de Certificación del Registro de Información de Cargos (…)”. Alegó que las funciones ejercidas por la querellante están directamente vinculadas con el objeto del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, puesto que ejercía la representación en juicio de las entidades bancarias bajo régimen de liquidación a fin de efectuar una de las principales funciones que ejerce la Institución, como fungir como liquidador de las entidades bajo régimen especial de liquidación. Señaló en cuanto a la solicitud de “(…) desaplicar la calificación de cargo de confianza contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE (sic), (…) observamos que existen las excepciones expresas, entre las cuales se encuentran aquellos cargos considerados como de libre nombramiento y remoción (…)”. Asimismo, señaló que la querellante no podría pretender que se realice un análisis del proceso legislativo de formación del Estatuto Funcionarial del ente querellado por vía de control difuso, porque el artículo 2 del mencionado Estatuto, no es contrario a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la inconstitucionalidad del mencionado Estatuto debe ventilarse mediante la interposición de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad contra la norma objetiva. En cuanto al vicio de desviación de poder, indicó que “(…) la norma que confiere las facultades a la máxima instancia de la institución para crear su Estatuto Funcionarial, lo conmina a establecer cuales cargos deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que derivan del ejercicio efectivo del cargo (…)”. Finalmente solicitó, se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta y en caso de declararse con lugar la querella se declaren improcedentes el pago de los conceptos de bono vacacional y bono de fin de año, así como la indexación de las sumas reclamadas. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la ciudadana Reina Josefina Rodríguez Acosta, asistida por el abogado Francisco Lepore, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, que tiene por objeto la nulidad del acto administrativo Nº 001-2009, del 22 de enero de 2009, que removió a la querellante del cargo de Abogado I, considerando los artículos 294, 293 numeral 5 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículo 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de FOGADE los cuales señalan que “(…) son funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, y donde el cargo de Abogado I es considerado de confianza (…)”. La querellante solicitó la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del ente querellado, por contrariar, en su criterio, lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, solicitó la reincorporación al cargo que venía ejerciendo, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su retiro, a los fines de computar la antigüedad para el pago de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, y la indexación monetaria. Con relación a la desaplicación de la norma estatutaria solicitada por la querellante, la apoderada judicial del ente querellado alegó que hacer un análisis del proceso de formación del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, le está vedado a este órgano jurisdiccional, por cuanto carece de competencia para ello. Con relación a lo anterior, cabe recordar que según el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier juez mediante el mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, denominado también, control difuso, aún de oficio, puede desaplicar o restarle eficacia a un precepto jurídico vigente si considera que su contenido colide con una norma constitucional, ello en virtud de la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran el Texto Constitucional. Tal potestad, expresamente establecida en la citada norma constitucional, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la magistratura en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano. En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresando cuáles son los actos que deben ser desaplicados por el Juez, sobre la base de dos criterios bien diferenciados, a saber: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto (Vid. sentencia Nº 1.178, del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, ratificada mediante sentencia Nº 554, del 13 de mayo de 2009, caso: “Hilda Bernal”). Ello así, este Tribunal aprecia que la presente solicitud de control difuso recae sobre el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, pues la parte querellante considera que viola lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la estabilidad de los funcionarios de carrera; siendo así, advierte este Tribunal que la norma cuya desaplicación requiere el solicitante es una normativa interna, cuya aplicación afecta exclusivamente a los funcionarios del ente querellado, la cual ha sido dictada por su Junta Directiva, siendo, en consecuencia, un acto que no fue dictado en ejecución directa de la Constitución, que no ostenta, por tanto, las notas de generalidad y abstracción propias de las normas en sentido material, pues está dirigida a regular las relaciones de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus funcionarios, no siendo susceptible del control de la constitucionalidad por vía de control difuso del referido instrumento jurídico. Así se declara. Por otra parte, la querellante alegó que el acto administrativo es absolutamente nulo en virtud de que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, pues al dictar el acto administrativo subsume los hechos en una norma errónea o inexistente, como los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del ente querellado, asimismo, el acto administrativo impugnado violó su derecho a la estabilidad, al considerarse que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción, al calificarlo como de confianza, puesto que “…el cargo de ABOGADO I es un cargo de Carrera y no corresponde a la categoría de Confianza, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, primero, por lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional (…) la cual no le está dado a FOGADE prever que todas (sic) los cargos sean de libre nombramiento y remoción (…)”. Indicó que los funcionarios que ostentan el cargo de Abogado I simplemente son personal de apoyo y trámite, que las diligencias, escrito y demás documentos, son elaborados y revisados con antelación y dentro de la Administración. Que mal podría la Administración señalar que el referido cargo es de confianza porque ejerce “(…) la representación judicial de este Instituto y de la Banca en liquidación, según se evidencia de poder otorgado por la Presidencia del Instituto (…)”. La representación judicial del ente querellado alegó que el acto administrativo impugnado consideró que el cargo de Abogado I, desempeñado por la querellante, es de confianza, por cuanto en su desempeño ejercía la representación judicial del ente querellado, además el Presidente del organismo, le confirió mandato para que actuara ante los órganos jurisdiccionales en nombre y representación del ente, en el entendido que cualquier actuación desplegada en el ejercicio de dicho mandato, podría causar consecuencias de gran importancia para la institución. Asimismo, la representación judicial del Fondo querellado indicó que el acto de remoción no adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la Junta Directiva del ente querellado, previamente a la promulgación de su Estatuto Funcionarial, tomó en consideración las funciones desempeñadas por los funcionarios de la Institución, para clasificar los cargos que determinó cumplían funciones de confianza. Ello así, en relación al falso supuesto, entiende este Tribunal que dicho vicio alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2583, del 7 de diciembre de 2004, ratificada en decisión Nº 386, del 5 de mayo de 2010, caso: “Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal”, ha definido ampliamente el referido vicio señalando lo siguiente: “(…) El vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene (…)”. De la decisión citada ut supra se deduce que la Administración Pública al dictar un acto administrativo fundamentando su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, mientras que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma jurídica errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. Siendo así, observa este Tribunal que el acto administrativo impugnado, se fundamentó en el artículo 293, numeral 5 y 294 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, -aplicable rationae temporis-, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, cuyo texto íntegro es el siguiente: “Artículo 293. Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, las siguientes: (…) 5. Dictar el estatuto funcionarial. Artículo 294. La administración diaria e inmediata de los negocios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien tendrá los siguientes deberes y atribuciones: (…) 7. Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, así como contratar los servicios que éste requiera para el cumplimiento de sus fines”. (Resaltado añadido) Se colige de las normas transcritas, la Junta Directiva del ente querellado tiene entre sus atribuciones dictar el Estatuto Funcionarial, que fue dictado en su sesión N° 1183 de fecha 31 de mayo de 2006 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.503 del 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva N° 1191 del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus funcionarios. Asimismo, la referida Ley faculta al Presidente del ente querellado a nombrar y remover los funcionarios y empleados del Fondo. Correlativamente, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, establecen lo siguiente: “Artículo 2: Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superando el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargo de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad. Artículo 3: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías de acuerdo con las naturalezas de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidas en las siguientes categorías: (…) Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñe los cargos de coordinadores Ejecutivos, Coordinadores de Despacho, Coordinadores de Área, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analista de Organización, y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores Ingenieros, y Administradores de Red en todas las series de cargos…”. Las normas transcritas establecen que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la Estructura Organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por el Presidente del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad. En el mismo orden de ideas, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20, que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Asimismo, el artículo 21 eiusdem, prevé cuales cargos se consideran de confianza, expresando -entre otros- que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia Nº 1.412, del 10 de julio de 2007, caso: “Eduardo Parilli Wilheim” ha señalado que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario demostrar que las funciones que ejerce el funcionario son de tal naturaleza, que se subsumen en el supuesto de la norma que establecen tales supuestos; lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción, en tal sentido la Sala señaló: “En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean. Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos. Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…) Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción. Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa. … Omissis… En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro. Del criterio parcialmente transcrito, este Tribunal advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino del cumplimiento de las funciones inherentes a dicho cargo, las cuales deberán subsumirse dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. Siendo así, el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con lo expuesto en las normas transcritas ut supra es el Registro de Información de Cargo (RIC), puesto que éste documento debe indicar las tareas que el funcionario realiza, así como el orden en el cual las realiza (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.176 del 23 de noviembre de 2010, caso: “Ramón José Padrinos Malpica”). Bajo las razones de Derecho antes expuesta, este Tribunal observa que en presente caso, el acto administrativo impugnado, explica que la ciudadana Reina Rodríguez Acosta, ejercía el cargo de Abogado I, considerado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción del Presidente del ente querellado, fundamentándose en los artículos 293, numeral 7 y 294 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concordado con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial. Ahora bien, a los fines de determinar si efectivamente el cargo desempeñado por la querellante se encuentra dentro de la categoría de los cargos de confianza, no basta la simple denominación del cargo, sino que es necesario acudir a las funciones que ésta desempeñaba en el ente querellado. Siendo así, observa este Juzgado que se desprende del expediente judicial -folio doscientos sesenta y ocho (268)- “Manual Descriptivo de Clases de Cargo” en el cual se establecen las actividades inherentes al cargo de Abogado I, entre las cuales se encuentra: “Ejercer la representación judicial del Instituto y/o Banca en Liquidación, cuando le sea otorgado poder para ello”. Asimismo, se desprende de los folios setenta y dos (72) al ochenta y cinco (85), copia certificada expedida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del escrito de formalización de apelación suscrito por la querellante en la causa N° AP42-R-2008-000778, numeración de dicha Corte; copia certificada expedida por el referido órgano jurisdiccional del escrito de formalización de apelación, suscrito por la querellante en la causa N° AP42-R-2008-001346, numeración de dicha Corte cursante a los folios ochenta y seis (86) al ciento uno (101); copia certificada expedida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del escrito de promoción de pruebas, suscrito por la querellante en la causa Nº AP42-R-2008-001501, inserto a los folios ciento tres (103) al ciento siete (107); copia certificada expedida por el mencionado órgano colegiado, del escrito de contestación, sucrito por la querellante en la causas N° AP42-R-2008-001053, numeración de dicha Corte, inserto en los folios ciento ocho (108) al ciento veinte (120); copia certificada expedida por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contentiva de actuaciones llevadas a cabo por la querellante, en su carácter de apoderada judicial de FOGADE, en las causa signadas con los Nos. 023-08-01-00076 y Nº 023-08-01-00077, numeración de la Sala de Fuero Sindical de la referida instancia administrativa, insertas al folios ciento veintidós (122) al doscientos cuarenta y cuatro (244). De las referidas documentales se desprende la representación judicial que ejercía la querellante en nombre del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria, tanto en los órganos jurisdiccionales como ante los órganos administrativos, en consecuencia las funciones atribuidas al cargo de Abogado I, enunciadas en el Manual Descriptivo de Cargos, efectivamente eran desarrolladas por ésta, tal como se desprende de las copias certificadas antes mencionadas. A mayor abundamiento, debe destacarse que la querellante ejercía funciones como mandataria con representación. En este punto, a diferencia del régimen general que regula la figura del mandato en el Derecho Común (ex artículos 1.684 y ss del Código Civil), el poder es un acto jurídico unilateral que contiene el otorgamiento de la representación voluntaria del poderdante que precisa sus características, los límites y extensión, así como la naturaleza de esas facultades de que se encuentra investido el representante. Así, vale concentrarse en el uso del término “representación”, como término nuclear de la anterior noción, para precisar la naturaleza de las funciones que desarrollaba la querellante en el seno del Fondo querellado. En ese sentido, el Diccionario Jurídico Espasa define representación como “…el fenómeno jurídico, en cuya virtud una persona gestiona asuntos ajenos, actuando en nombre propio o del representado, pero siempre en interés de éste autorizado para ello por el interesado o en su caso por la ley, de forma que los efectos jurídicos de dicha actuación se producen directa o indirectamente en la esfera jurídica del representado” (Cfr. Diccionario Jurídico Espasa; Fundación Tomás Moros, Madrid, 2007, pág. 1.257). Así, entiende este Sentenciadora, que las facultades conferidas mediante poder a la querellante podían comprometer seriamente los intereses patrimoniales del ente representado pues un error en la fijación de estrategias procesales, la omisión de una carga u obligación procesal o la errada conducción de un juicio o procedimiento administrativo en contra de éste podía repercutir perniciosa y directamente en el patrimonio del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual requiere un alto grado de confianza para designar a los funcionarios que tienen asignada tal función, evidenciándose, además, que está expresamente calificado como de “libre nombramiento y remoción” conforme lo establece el artículo 3 del Estatuto que regula la función pública de dicha institución, y así se declara. Por otra parte, la querellante alegó el vicio de desviación de poder, pues “(…) la norma que confiere las facultades a la máxima instancia de la institución para crear su Estatuto Funcionarial, lo conmina a establecer cuales cargos deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción de acuerdo a las funciones que derivan del ejercicio efectivo del cargo (…)”. En este sentido, observa este Tribunal que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19, al establecer los supuestos de nulidad absoluta, ignoró la desviación de poder como supuesto capaz de acarrear esa consecuencia jurídica, no obstante, el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, faculta a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, para anular los actos contrarios a Derecho, incluso por desviación de poder. Así, este vicio afecta uno de los elementos sustanciales o de fondo del acto administrativo, como lo es el fin o finalidad al cual dicho acto esta ligado, en consecuencia; se busca controlar que la Administración adecúe su actuación al fin de la norma. Bajo la anterior premisa, en el presente caso se observa, que las actuaciones cumplidas por el Presidente del ente querellado, al proceder a remover a la querellante del cargo que desempeñaba, de conformidad con los artículos 293, numeral 7 y 294 del derogado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concatenado con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, estuvieron ajustadas a Derecho, no constando en el expediente judicial ni administrativo, que el cargo desempeñado por la actora fuese de carrera, ni que ésta hubiese ostentado la condición de funcionaria de carrera al haber ingresado al Fondo querellado en virtud de un concurso público, sino que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y no gozaba de estabilidad, como se dejó sentado en líneas anteriores, en consecuencia, no se han verificado motivos distintos a los contemplados en la normativa que regula la relación de empleo público entre el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria y sus funcionarios, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, se desestima dicho alegato por ser manifiestamente improcedente. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones precedentes, resulta forzoso para este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declarar ajustado a derecho el acto por el cual la Administración removió a la querellante del cargo de Abogado I, que ejercía en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en consecuencia, se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana REINA JOSEFINA RODRÍGUEZ ACOSTA, asistida por el abogado Francisco Lepore, ya identificados, contra la Providencia Administrativa Nº 001-009 del 22 de enero de 2009, dictada por el FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE). Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese a la parte querellante de conformidad a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ TEMPORAL, LA SECRETARIA, NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCIA RAYZA VEGAS MENDOZA En fecha, 04 de mayo del año dos mil once (2011), siendo las _________________ ( : ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.- LA SECRETARIA, RAYZA VEGAS MENDOZA Exp. Nº 1148-09