TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 15 de enero de 2010, por la ciudadana AURA ROSA PEÑA SILVA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.266.983, DEBIDAMENTE ASISTIDA POR LA Abogada LIGIA PEÑA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.642; interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra ALCALDIA DEL Municipio Autónomo de Sucre del Estado Miranda
El 19 de enero de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el 20 del mismo mes y año.
El 01 de febrero de 2010 la querellante presento la reforma de la querella funcionarial interpuesta el 15 de enero de 2010, siendo asistida por el abogado Rafael Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 69.705.
El 24 de noviembre de 2010 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de Despacho, la cual se llevó a cabo el 3 de diciembre de 2010 y se dejo constancia de la presencia de la apoderada judicial de la querellada, declarándose imposible el acto de conciliación en vista de la incomparecencia de la querellante.
El 14 de febrero de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 22 de febrero de 2011 se llevó a cabo, compareciendo el representante judicial de la parte querellada. Se dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellante.

I
DEL ESCRITO LIBELAR

Indicó, la querellante que ingresó a la Alcaldía del Municipio Autónomo de Sucre el día 18 de noviembre de 2008 como Docente No Graduado dentro de “personal fijo” según se evidencia en el folio Nro. Veinte (20)

Alega que, en el mes de enero de 2009 y con ocasión a la toma de posesión de la nueva administración suspendieron el pago de su sueldo bajo la “amenaza verbal” que hasta que no firmara la nueva credencial de los cambios efectuados por la nueva administración no se le activaría el pago, la misma desconocía su nombramiento y lo reemplazaban por una credencial de interino, comunicación esta que firmo como recibida pero señalando por escrito que no significaba aceptación de la misma. Señala, que le hicieron los depósitos de los salarios retenidos.

Manifiesta la querellante que en fecha 19 de enero de 2009 y a los fines de evitar incurrir en insubordinación, evitando poner en riesgo aun mas su estabilidad laboral, empezó a cumplir sus funciones en la Escuela Leoncio Martínez como auxiliar del aula de preescolar, por reunir los requisitos establecidos para ejercer el cargo de conformidad con la clausula Nro. 5 numeral 16 de la II Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación al Servicio del Municipio Sucre que establece textualmente: “(…) Los auxiliares, tanto como para pre escolar como para biblioteca, solo podrán ser asignados a bachilleres graduados y preferiblemente estudiantes de educación superior en las respectivas especialidades”, lo cual se evidencia en los folios Nros. Treinta y Tres (33) y Treinta y Cuatro (34) de este Expediente.

Manifiesta, que en el mes de agosto encontrándose de vacaciones escolares colectivas que abarcan por Ley del 01-08-2009 al 15-09-2009, no le cancelaron su salario y al llamar por teléfono le informaron que debía asistir personalmente para arreglar el error, acudiendo en el mes de septiembre a las oficinas por encontrarse de viaje y el Director de Educación, Lic. Lucio Segovia, le dijo que no se preocupara ya que en la Unidad Educativa Leoncio Martínez todo el personal es fijo, debiéndose haber tratado de un error por lo cual revisaría el caso para luego informarle lo que había sucedido.

Alega la querellante, que en vista de la falta oportuna de respuesta, en fecha 15 de octubre de 2009, entregó comunicación al Señor Alcalde Carlos Ocariz, dirigiéndose a la Dirección de Educación a entregar copia de la misma, momento en el cual le entregan comunicación de fecha 14 de octubre de 2009 signada con el Nro. CDE 935-09, donde se le informó que es contratada y que el mismo expiró el 31 de julio de 2009

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Indicó el querellado que, en cuanto al supuesto cargo de carrera ostentado por la querellante, es menester indicar que del Expediente Administrativo de la referida ciudadana no se evidencia que la misma haya ocupado un cargo de carrera, por el contrario, según credencial de fecha 05 de enero de 2009, fue designada como docente con carácter interino por tiempo determinado, es decir desde el 07 de enero de 2009 hasta el 31 de julio de 2009, todo ello en virtud del artículo 25 del Reglamento de la Profesión Docente.

Señala el querellado que la querellante nunca participó en proceso de ingreso alguno, esto es el concurso de Ley al que hace referencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Educación como condición sine qua non de ingreso a la función pública, y en especial en materia educativa.

Expuso, que el cargo de docente no graduado en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda es un cargo a tiempo determinado, un contrato realizado para suplir una necesidad puntual y no un cargo de carrera.

Indica en su exposición, que es prudente señalar que en ningún momento la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, ha iniciado algún procedimiento de destitución porque la ciudadana Aura Rosa Peña Silva no poseía de la estabilidad que dice gozar en función de un cargo docente puesto que en realidad prestaba sus servicios como docente no graduado, es decir ejercía un cargo de suplencia a tiempo determinado, el cual culminó el 31 de julio de 2009, fecha en la cual dejó de prestar servicios.

Finalmente alegó el querellado que el Oficio Nro. CDE 935-09 de fecha 14 de octubre de 2009, no es un acto administrativo, en consecuencia, no requiere que cumpla con los requisitos de forma y de fondo exigidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el contrario, se trata de una simple comunicación en la que el Director de Educación dio respuesta a la solicitud planteada por la querellante en su comunicación fecha 21 de septiembre de 2009, donde se solicitó información de su condición laboral actual.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa este Juzgado a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

Solicita la recurrente quede sin efecto la suspensión del cargo que ocupaba en la Unidad Educativa Leoncio Martínez, por haber incurrido la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, en violación a la estabilidad, violación al procedimiento legalmente establecido, incompetencia de quien suscribe el acto que presuntamente infringió Derechos Constitucionales y Legales.
En virtud de dichos alegatos señalados por la parte recurrente, manifiesta la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Sucre, que la referida ciudadana poseía la estabilidad alegada puesto que prestaba sus servicios como Decente No Graduado, lo que se entiende como un cargo de suplencia a tiempo determinado, en virtud de lo cual la querellante no ocupaba un cargo de funcionario de carrera en cuyo sentido no fue violada su estabilidad laboral. Señala la parte recurrida que siendo el Oficio Nro. CDE 935-09 una simple comunicación en la cual el Director de Educación dio respuesta a una solicitud de la querellante, por lo cual no requiere cumplir con los requisitos legalmente establecidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, con respecto a los alegatos expuestos por ambas partes, observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante efectivamente ocupaba un cargo denominado “Docente No Graduado”, tal como se evidencia en la Credencial Nro. S450-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, inserta en el folio Nro. Veintiuno (21) de éste Expediente Principal. De igual manera se evidencia en el folio Nro. Veintitrés (23) del Expediente Principal, la credencial Nro. DEI68-09 de fecha 05 de enero de 2009 que se comunica a la recurrente que se la designa para ejercer el cargo de Docente, con carácter interino hasta el 31 de julio de 2009, fundamentando dicha determinación en el artículo 25 del Reglamento de la Profesión Docente, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 25: El ejercicio de la docencia con carácter de interino, procederá en los casos siguientes:
1. Cuando un profesional de la docencia sea designado para ocupar un cargo por tiempo determinado, en razón de ausencia temporal del ordinario.
2. Cuando el profesional de la docencia o el docente no titulado desempeñe un cargo que deba ser provisto por concurso, mientras éste se realiza.
3. Cuando se hayan agotado todos los procedimientos posibles para proveer un cargo con un profesional de la docencia y se designe a personas sin título docente, previo cumplimiento del régimen de selección establecido en el presente
Reglamento.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).
En este sentido, el artículo 25 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente establece una definición de la docencia con carácter interino, limitativa, en virtud que claramente establece que dicho el carácter interino procederá se designe a un profesional de la docencia para ocupar un cargo por tiempo determinado, así como también en los numerales 2 y 3 ejusdem, vinculan al cargo de docente interino a la ausencia del docente ordinario, razón por la cual se evidencia en observancia directa de dicho instrumento legal que la recurrente no ocupaba un cargo fijo y mal podría entenderse que ocupaba un cargo de funcionario de carrera ya que además de que en todo momento su cargo fue de “docente interino”, no se evidencia que haya cumplido con los requisitos establecidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ostentar dicho cargo, tal como lo establece el artículo Nro. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño. (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado).
Vista la norma Constitucional transcrita ut supra, se evidencia que son exceptuados de los cargos de carrera los contratados al servicio de la administración pública, estableciendo en el primer aparte que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, por lo que este Juzgador observa que un cargo de docente no graduado o docente interino es por tiempo determinado y no se subsume a un cargo de funcionario de carrera en virtud de la observancia del “concurso público” establecido por la Carta Magna como requisito para ostentar un cargo de carrera.
En este sentido, en fecha 09 de julio de 2009, en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Núñez Calderón se publicó sentencia Exp. AA10-L-2008-000216, que al respecto, establece lo siguiente:
“(…) En este sentido, del estudio de las actas que conforman el expediente la Sala verifica que, inserto al folio 3 del expediente, cursa oficio de fecha 1 de noviembre de 2006, emanada de la Dirección de la Zona Educativa del Distrito Capital, mediante la cual se notifica al Director del Centro Educación Básica de Adultos Miguel Antonio Caro, que esa Dirección tramita ante el nivel central, “…la proposición de Movimiento de Personal a favor del (la) ciudadano (a) GALINDEZ JULIO JESUS, titular de la cédula de identidad N° V- 10.548.386, para cubrir el cargo de DOCENTE I/AULA, en condición de INTERINO por concepto INGRESO CONTRATADO…”.

En igual sentido, consta al folio 5 acta del 14 de noviembre de 2006, mediante la cual se señala que esa Zona Educativa “…a través de la División de Personal ha seleccionado al docente Julio Jesús Galíndez, titular del a cédula de identidad N° 10.548.386 para ocupar el cargo de DOCENTE CONTRATADO, en la especialidad de Integral…”.

De lo anterior, resulta evidente para esta Sala Plena que la relación de trabajo existente entre el actor y el Ministerio del Poder Popular para la Educación, era de índole contractual.

Así las cosas, la Sala destaca lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a los fundamentos de la función pública, en cuyo artículo 146 se establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (resaltado de la Sala).

En sintonía con la citada disposición constitucional la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

Del análisis de las normas citadas se desprende que los contratados al servicio de la Administración Pública están excluidos del régimen estatutario que rige las relaciones de los funcionarios públicos, y que les resultan aplicables las disposiciones previstas en el respectivo contrato así como las normas comunes del derecho del trabajo, dado que no es posible considerar que el contrato sea un modo de ingreso a la función pública. (Cursiva de este Juzgado).

Visto el criterio Jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado observa que el cargo de Docente con carácter interino, constituye un cargo a tiempo determinado, que según credencial DEI68-09 que cursa en el Folio Veintitrés (23) del Expediente Principal, el cual establece lo siguiente: “(…) deja constancia que se ha designado a Aira Rosa Peña C.I. Nº 10.266.983 para ejercer el cargo de Docente, con carácter interino, en el Plantel Leoncio Martínez de la Parroquia Petare a partir del 07.07.2009 y hasta el 31.07.2009. (…) La presente credencial tiene vigencia para el año escolar 2008/2009. Queda a salvo la facultad de la Dirección de Educación para hacer efectiva la renovación de la misma”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado de este Juzgado). Tal como lo establece dicho Oficio, la credencial tiene vigencia para el año escolar, quedando la renovación de la misma a facultad de la Dirección de Educación, no pudiendo constituirse dicho cargo en una vía de ingreso a la Administración Pública ya que como se ha mencionado anteriormente, el ingreso a la misma viene dado por el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el ingreso de los funcionarios de carrera es por concurso público. Así se declara.-

En este contexto, es importante hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que al respecto, establece lo siguiente:

“(…) En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrillas y Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, con respecto a la Sentencia transcrita parcialmente, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es vinculante para este Tribunal Superior, observa este Juzgado que para determinar la “estabilidad” a la cual hace referencia la recurrente en su escrito libelar, no consta el ingreso a la Administración Pública por concurso, de qué manera lo hizo y bajo qué condiciones, evidenciándose de las actas procesales, los anexos del libelo interpuesto y los escritos de Pruebas, que la recurrente no gozaba de la estabilidad laboral propia de los funcionarios de carrera, siendo que su cargo era por tiempo determinado, habiendo tenido conocimiento de dicha circunstancia puesto que recibió la comunicación de fecha 05 de enero de 2009 identificada con el Nro. DEI68-09 que cursa en el folio Nro. Veintitrés (23) del Expediente Principal; y si la recurrente consideró que la designación contenida en dicho Oficio menoscabó sus Derecho Laborales o sus condiciones como Docente, tuvo oportunidad de impugnar de recurrirlo ya que tenía conocimiento que la vigencia de la mencionada credencial era de un año escolar. Así se decide.-

II
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana AURA ROSA PEÑA SILVA, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.266.983, debidamente asistida por el Abogado RAFAEL MORENO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°69.705, contra EL Oficio Nro. DEI68-09 de fecha 05 de enero de 2009, suscrito por el Lic. Lucio Segovia, Director de Educación del Municipio Sucre.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinticinco (25) de mayo de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 25-05-2011, siendo las Dos post-meridiem (10:00 Am), se publicó, registró y notificó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1272
JVTR/EFT/SSS