TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTITRES (23) DE MAYO DE DOS MIL ONCE (2011)
201º y 152º

ASUNTO No. AP21-R-2011-000421.

PARTE ACTORA: JORGE LUIS ESCALONA RODIL, venezolano, mayor de edad, de este domiciliado y titular de la cédula de identidad Nº 9.488.579.

APODERADOS DEL ACTOR: OVIDIO NATHANAEL DE JESUS ESTRADA y MANUEL ANDRES RAMIREZ SENIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.942 y 79.162, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: KING DAVID DELICATESSES, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 1991, anotado bajo el Nº 23, Tomo 24-A-Pro.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: INACIO DE GOUVEIA PEREIRA y ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 116.736 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano Jorge Escalona contra la empresa King David Delicatesses, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente, habiéndose celebrado la audiencia oral en fecha nueve (09) de mayo de 2011, y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte actora, señaló que en fecha 12 de febrero de 2007, el ciudadano JORGE LUIS ESCALONA RODIL, comenzó a prestar servicios personales como vendedor de charcutería, panadería y alimentos en general, para la empresa KING DAVID DELICATESS, C.A., que funciona en un establecimiento comercial identificado exteriormente como FRIGORIFICO REY DAVID, hasta que en fue despedido injustificadamente el día siete (07) de junio de 2010, por el ciudadano José Barros, en su condición de Gerente de Ventas. Asimismo señaló que el horario era de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., señala que estaba identificado por la empresa como el vendedor N° 31. Aduce que percibía una remuneración mixta que consistía en el pago de una porción fija, la cual se correspondía con el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, y otra porción variable equivalente al 7% de cada venta facturada por el accionante. Al respecto señala el apoderado actor, que en los recibos de pagos efectuados a su representado, aparece un concepto denominado como “comisiones”, pero que a todas luces resulta muy por debajo de los montos facturados por su representado, y en virtud de ello, reclama la diferencia por concepto de comisión debida equivalente al 7% de todas y cada una de las ventas facturadas por su poderdante durante la existencia de la relación de trabajo que lo vinculó con la empresa demandada. Por otra parte señaló el referido apoderado, que su mandante, era obligado mensualmente a firmar préstamos a favor de la empresa demandada, y que los mismos oscilaban entre Bs.F. 1.000,00 y Bs.F. 2.000,00. Al respecto indicó, que la empresa le presentaba a su representado los préstamos a la hora de firmar los recibos de pago, y que en caso de negarse a firmar, no le era cancelado su salario hasta que éste firmara los recibos de los préstamos. En ese sentido, el apoderado actor señaló que como consecuencia del despido injustificado del cual fue objeto su representado, y dado que aún no se le han cancelado sus prestaciones sociales, el apoderado actor procedió a demandar en nombre de su poderdante, el pago de las prestaciones sociales, cuyo monto estimó en Bs.F. 277.009,33, por los conceptos siguientes: Comisiones no pagadas; domingos y feriados; vacaciones vencidas y no pagadas; bono vacacional vencidos y no pagados; utilidades vencidas y no pagadas; prestación de antigüedad; intereses sobre prestación de antigüedad; indemnización por despido injustificado. Asimismo demanda el pago de los intereses de mora y la indexación.

En la oportunidad de dar contestación a la demandada, la representación judicial de la parte demandada lo hizo en los siguientes términos: admitió la existencia de la relación de trabajo invocada por la representación judicial del accionante, mas no así la fecha de inicio de la misma, pues la demandada señala que la verdadera de fecha de inicio fue el 07 de febrero de 2007 y no el 12 de febrero de 2007, como se señala en el escrito libelar; señaló que el actor se desempeñó como ejecutivo de venta directa, señala que no es cierto que el actor fuese despedido por cuanto lo cierto es que el extrabajador, desde el siete (07) de junio de dos mil diez (2010), dejó de asistir a su puesto de trabajo, una vez que le fue indicado que al no existir disponibilidad de otro vehículo, realizara labores temporales en el depósito hasta tanto fuera reparado uno de los vehículos que le sería entregado, para nuevamente realizar sus labores habituales, señalando que el actor tenía asignado un vehículo para realizar sus labores, las cuales consistían en la venta directa de mercancía y que a dicho vehículo se le fundió el motor, que se le asigno un segundo vehículo temporalmente para cumplir sus labores de venta de mercancía mientras se reparaba el primero, y nuevamente el segundo vehículo también se accidentó, no existiendo mas vehículos disponibles para suplir los accidentados, por lo que no es cierto que fue por despido injustificado sino por retiro voluntario del extrabajador. Igualmente admitió que la parte fija del salario mixto devengado por el accionante, estaba representado por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; con respecto a las comisiones por las ventas señalo que se pacto en el contrato de trabajo una cantidad variable constituida por comisiones pero no es cierto que dichas comisiones fuesen calculadas en base al 7% del valor de cada venta facturada, siendo que el porcentaje estimado por las partes eran de 0,7% sobre las cobranzas y no sobre la venta facturada. Señaló que le adeuda al actor lo siguiente: Antigüedad: 185 días, Antigüedad adicional: 6 días, vacaciones fraccionadas 6 días, bono vacacional fraccionado 3,33 días, utilidades fraccionadas 12,5 días, intereses sobre prestaciones, solicita se haga la compensación por Bs. 2.650,00 los cuales le adeuda el actor a la empresa por prestamos, negó que le adeudara vacaciones utilidades y bono vacacional vencidos, y señalo que no le corresponde indemnización por despido injustificado ni pago sustitutivo de preaviso por cuanto no hubo despido.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma como fue contestada la demanda, queda fuera de la controversia la existencia de la relación laboral y el cargo desempeñado por el actor, quedando controvertido lo siguiente: fecha de inicio de la relación laboral; la forma de terminación de la misma; en y cuál fue el porcentaje acordado entre las partes con respecto a las comisiones a las cuales tenía derecho el accionante como vendedor, y el pago de debitos laborales.

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Marcado A, al folio 3 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó copia simple Registro de Asegurado, del cual se desprende que de ingreso a la empresa fue el 07 de febrero de 2007, que la ocupación del accionante era vendedor, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Marcado B, del folio 5 al 40 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó copias simples de recibos de pago, que van desde el mes de abril del año 2007 hasta el mes de abril del año 2010, de los cuales se desprende que mensualmente se le cancelaba al accionante una cantidad variable por concepto de comisiones y una cantidad fija por concepto de sueldo quincenal, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Marcado C, del folio 42 al 47 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó copias simples de Cheques girado a nombre del accionante en contra de la cuenta de la empresa demandada, que se detallan en las siguientes fechas: 05.02.2009 Bs. 1.220,12; 06.03.2010 Bs. 839,79; 05.11.2009 Bs. 1.305,49; 09.11.2009 Bs. 2.000,00; 05.10.2009 Bs. 1.181,32; 06.07.2009 Bs. 1.350,00; 06.07.2009 Bs. 1.057,55; 06.04.2009 Bs. 1.168,02. De los cheques anteriormente descritos, no se evidencia el motivo de dicho pago. Así se decide.

Marcado D, del folio 49 al 55 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó cuadro de ventas mensuales, los cuales no se encuentran suscritas por la parte a quien se le oponen siendo impugnadas por la parte demandada, razón por la cual a las mismas no se le otorgan valor probatorio. Así se decide.

Marcado E, del folio 57 al 62 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó original de facturas, de las cuales se evidencia ventas realizadas a diferentes clientes, a las mismas se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Marcado F, del folio 64 al 65 del cuaderno de recaudos numero 1, consignó copia simple de documental denominada Chequeo de Inventario por Código de Barras Ventas Directas por Zona, en dicha documental se discrimina los productos y la cantidad, la misma se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos. Así se decide.

Marcado G, del folio 67 al 86 del cuaderno de recaudos numero 1, folio 3 al 64 del cuaderno de recaudos numero 2, folio 2 al 81 del cuaderno de recaudos numero 3 y folio 2 al 84 del cuaderno de recaudos numero 4, consignó original de recibos de cobro generados durante la vigencia de la relación laboral, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada en la oportunidad del debate probatorio, de dichos recibos de cobro se desprende que el accionante quien se identificaba como vendedor numero 31, le entregaba a la parte demandada las cantidades allí señaladas, a dichas documentales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Promovió la prueba de informes a los fines de que oficiara a la entidad bancaria Banesco Banco Universal para que se sirva informar sobre los particulares señalados en el capitulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, la cual fue recibida extemporáneamente, del folio 112 al 515 de la primera pieza, en el cual señala que no pueden determinar los particulares solicitados anexando el estado de cuenta de la parte demandada, sin embargo la parte promovente desistió de dicha prueba en la oportunidad de celebración de la audiencia oral, por lo que la misma se desecha del material probatorio. Así se decide.

Promovió la prueba de informes a los fines de que oficiara a la empresa graficolor para que informara sobre el particular solicitado en el capitulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, al respecto se observa que dicho informe consta del folio 69 al 80 de la primera pieza, del contenido de dicho informe no se desprende hecho alguno que permita dirimir la presente controversia, por lo que la misma se desecha del debate probatorio. Así se decide.

Promovió la prueba de informes a los fines de que oficiara a la entidad bancaria Banco Provincial para que se sirva informar sobre los particulares señalados en el capitulo II del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, constando resultas al folio 67 de la primera pieza, en el cual señala que no puede atenderse el requerimiento. Así se decide.

Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte demandada exhibiera las facturas (recibos de cobro) que fueron anexadas como documentales marcadas G, las cuales fueron valoradas anteriormente. Así se decide.

Asimismo promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte demandada exhibiera las facturas desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 07 de junio de 2010, a este respecto la parte demandada señaló que eran muchas facturas para traerlas al tribunal, por lo que trajo solo un lote que consta en las pruebas promovidas por la parte actora. Ahora bien, no obstante el incumplimiento de la parte demandada, no es posible que opere la consecuencia jurídica establecida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no se afirmo los datos contenidos en todas y cada una de las facturas solicitadas por exhibición. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió las siguientes documentales:

A los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos numero 5, consignó original comprobante de egreso y recibo ambos por la cantidad de Bs. 1.000,00 de fecha 31 de diciembre de 2008 por concepto de adelanto de prestaciones, dichas documentales no fueron impugnadas, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Del folio 4 al 7 del cuaderno de recaudos numero 5, consignó original comprobante de egreso y recibo de fechas 05 de junio de 2009 y 06 de julio de 2009, por las cantidades de Bs. 1.300,00 y 1.350,00 respectivamente, los cuales constituyen Prestamos al accionante, dichas documentales no fueron impugnadas, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Del folio 8 al 15, 17, 19, 21 al 23, 25, 27 al 29, 30 al 32, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51 al 53, 55, 57, 58, 60, 61, 63, 64, 66 al 68, 71, 74, 75, 77, 78, 80, 81, 83, 85, 87, 88, 90, 92, 94, 99, 101, 103, 105, del cuaderno de recaudos numero 5, consignó originales de recibos de pago correspondientes al accionante desde agosto de 2007 hasta mayo de 2010, salvo los meses de enero y febrero de 2010, de dichas documentales se desprende que mensualmente se le cancelaba al accionante una cantidad variable por concepto de comisiones y una cantidad fija por concepto de sueldo quincenal, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios, 16, 18, 20, 24, 26, 30, 33, 35, 38, 41, 44, 47, 50, 54, 56, 59, 62, 65, 69, 70, 72, 73, 76, 79, 82, 84, 86, 89, 91, 93, 95 al 98, 100, 102, 104 del cuaderno de recaudos numero 5, consignó comprobante de egreso de los cuales se desprende el pago de sueldo mensual mas comisiones, dicha documental no fue impugnada, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

A los folios 106 y 107, del cuaderno de recaudos numero 5, consignó original de documental denominada liquidación de vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, del cual se desprende el pago de los conceptos de vacaciones (15 días) y bono vacacional (7 días) por un monto total a pagar de Bs. 450, 85, dicha documental no fue impugnada, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Al folio 108, del cuaderno de recaudos numero 5, consigno original de recibo de utilidades, la cual fue impugnada por la parte actora, en razón que desconoce la firma, razón por la cual la misma se desecha del material probatorio.- Así se decide.

Al folio 109 del cuaderno de recaudos numero 5, consignó original de recibo de utilidades correspondientes al año 2008, de la cual se desprende que por dicho concepto se le cancelo 30 días, por los cuales se le asignó la cantidad de Bs. 799,00 y por concepto de total de comisiones en el año la cantidad de Bs. 4.358,45 para un total de Bs. 5.153,45, dicha documental no fue impugnada, razón por la cual esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Del folio 110 al folio 147 del cuaderno de recaudos numero 5, consigno documentales denominadas Comisiones por cobro KD sin cheques, dichas documentales fueron impugnadas por la parte a quien se le opone, por cuanto las mismas no se encuentran firmadas por ninguna de las partes, por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se decide.

A los folios 149, 151, 153, 155, 157, 159, 161, 163, 165, 16, 167, 169, 171, 173, 175, 177, 179, 181, 183, 185, 187, 189, 191, 193, 195, 197, 199, 201, 203, 205, 207, 209, 211, 213, 215, 217, 219, 221, 223, 25, 27, 229, 231, 233, 235, 237, 238, 239, 241, 243, 245, 247, 249, 251, 253, 255, 257, 259, 261, 263, 265, 267, 269, 271, 273, 275, 277, 279, 281, 283, 285, 287, 289, 291, 292, 294, 296, 298, 300, 302, 304, 306, 308, 310, 312, 314, 316, 318, 320, 322, 324, 325, 326, 328, 330, 332, 334, 336, 338, 340, 342, 344, 346, 348, 350, 352, 354, 356, 358, 359, 360, 362, 364, 366, 368 del cuaderno de recaudos numero 5, consignó lote de facturas identificadas desde el número 6772 hasta el número 6885, correspondientes a las ventas realizadas por el accionante en el mes de marzo de 2010

A los folios 148, 150, 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 168, 170, 172, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208, 2310, 212, 214, 216, 218, 220, 222, 224, 226, 228, 230, 232, 234, 236, 240, 242, 244, 246, 248, 250, 252, 254, 256, 258, 260, 262, 264, 266, 268, 270, 272, 274, 276, 278, 280, 282, 284, 286, 286, 288, 290, 293, 295, 297, 299, 301, 303, 305, 307, 309, 311, 313, 315, 317, 319, 321, 323, 327, 329, 331, 333, 335, 337, 339, 341, 343, 345, 347, 349, 351, 3513, 355, 357, 361, 363, 365, 367, del cuaderno de recaudos numero 5, consignó original de reportes de facturas, las cuales fueron impugnadas por no estar suscrita por el accionante y ser una prueba creada por la parte promovente, razón por la cual esta alzada no le otorga valor probatorio.

DECLARACIÓN DE PARTE

El actor rindió declaración de parte ante el Juez a- quo señalando lo siguiente: señaló que “el monto que se encuentra reflejado en las facturas a carbón que corren insertas en el cuaderno de recaudos numero 5, era del monto que el entregaba cuentas, era lo que le pagaba el cliente, que de los montos facturados allí a el le pagaban un porcentaje, que a la empresa reflejaba en un recibo el salario del actor donde le pagaban el salario mínimo y que después a final de mes en efectivo le pagaban las comisiones y le descontaba el salario mínimo que ya le habían pagado, que cobraba 7% de comisiones, señalo que cree que si fueron canceladas correctamente sus comisiones, que solo una vez reclamo que le habían pagado mal las comisiones, porque había una cuenta que no le cuadraban y que eso sucedió esa vez con varios trabajadores, señala que las comisiones que les pagaban si estaban claras no señala que estuviesen por debajo de lo acordado, señalo el actor que cuando se daño el segundo camión que le habían dado no siguió trabajando, que le dijeron que no siguiera trabajando porque no tenia vehiculo, señala que en ningún documento consta que iba a cobrar el 7%, que fue acordado de palabra”.

La representación de la parte demandada señalo que no tenia conocimiento que durante la relación laboral el actor haya demostrado alguna inconformidad con el pago de las comisiones.

AUDIENCIA ORAL

En la audiencia oral por ante esta Alzada la representación judicial de la parte actora apelante adujo que los limites de su apelación se circunscribe en lo siguiente: 1. Montos de las comisiones, se demanda un monto de comisiones de un siete por ciento (7%) sobre las ventas realizadas y el Juzgado a quo determinó que la carga probatoria recae sobre la parte actora, lo cual es incorrecto, en virtud que se determinó que el trabajador percibió un salario mixto, una parte fija y una parte comisión, se alego que las comisiones eran de un siete por ciento (7%), estamos en presencia de un deber formal establecido en el artículo 143 de la LOT, debe ser cumplido por el patrono con los trabajadores. Se les esta diciendo que deben demostrar el pacto de la comisión y no la parte demandada, la cual se excepciono de la misma y no demostró cual era el pacto, hay sentencias del TSJ, caso Jean Castro Vs. Bahía de fecha 05/11/2008 que establece que cuando hay controversia sobre comisiones, y la parte actora alega unas comisiones y la contraparte se excepciona debe demostrarlo. No debió el juez establecer que la carga probatoria era de la parte actora porque la parte demandada se excepcionó. 2. se demandaron el pago de los días domingos y feriados, es decir el recargo causado por esa presencia de comisiones, de un salario mixto, el juez determina que la parte actora no específica cuales eran los días, los mismos se encuentran en el folio 5 y 6 del libelo de demanda, la parte demandada lo reconoce en la contestación a la demanda y se excepciona diciendo que pago todos y cada uno de los domingos y feriados, el juez de primera instancia establece en su sentencia que su representado es un comisionista y no ordena el calculo de las comisiones ni siquiera con el erróneo porcentaje que determinó, sino que establece que no fueron solicitados, los mismos se solicitaron y especificados mes a mes desde el inicio del trabajo, reconocidos por la parte demandada, los negó y se excepciono al haber dicho que los pago, al no establecerse cuales eran esos pagos, debió el tribunal decir cuales eran esos domingos. 3. Utilidades: se demandaron 15 días, se contesto la demanda y del único recibo no impugnado se evidencia que las utilidades eran de 38 a 45 días, el juez ordena su pago con 15 días, solicitan se establezca que las utilidades son las que presento la empresa, de 38 a 45 días. 4. Sobre el salario y los parámetros para realizar la experticia, se ordena el pago de unos conceptos, pero no se establece cuales son los parámetros para realizar la experticia, no se establece el salario base, el salario normal, el salario integral, a los fines de determinar como se va a calcular esos parámetros, y el tiempo que se estableció, quedo demostrada la relación de trabajo, que era un comisionista, que se ordenan vacaciones, utilidades, que se adeudan prestaciones de antigüedad, despido injustificado e indemnización. La experticia debe hacerse sobre los montos establecidos en el libelo de la demanda. Por último, se demandaron los montos debidos a su representada toda vez que no se cancelaron en su oportunidad basados en un siete por ciento (7%) y el juez de primera instancia guarda silencio sobre los mismos, no se pronuncia. Solicita se revoque el mismo, se verifique los montos solicitados.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada no apelante adujo reconocer en la audiencia de juicio, la existencia de un salario variable y un salario, compuesto por un salario básico y un salario variable debido a cobranzas del 0,7%, el actor siempre gano un porcentaje del 0,7%, que se evidencia de los recibos, presentaron facturas y cálculos, cálculos que fueron impugnados por la parte actora, los domingos y feriados aparecen pagados en los recibos, nunca negaron la comisión, los recibos existe un salario variable, por lo cual presentaron recibos, si el trabajador devengo durante toda la relación laboral un salario variable con una comisión del 0,7%. En relación a las utilidades, es verdad que su representada no paga 15 días sino 30 días, nunca 38 ni 45 días, la parte actora afirma que no conoce el salario base, ni que se estipula en la sentencia los cálculos para calcular los salarios, hay recibos que dicen cuales son los recibos, cualquier experto contable sabe sacar las alícuotas, por lo cual si esta reflejado, durante toda la relación laboral el trabajador por cobranza ha devengado a parte de su salario base el porcentaje del 0,7% y no el siete por ciento (7%) que quiere afirmar la parte actora.

LIMITES DE LA APELACION

Vista la apelación formulada por la parte actora, queda controvertido el porcentaje acordado entre las partes con respecto a las comisiones a las cuales tenía derecho el accionante como vendedor, el pago de la incidencia por la parte variable del salario de los días domingos y feriados, y el parámetro para el cálculo de las utilidades.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, lo cual hace en los siguientes términos:

En lo que se refiere a la fecha de inicio de la relación laboral, dicho punto no fue objeto de apelación, habiendo establecido el a-quo que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 07 de febrero de 2007, tal y como fue alegado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en tal sentido dicho punto queda firme al no haber sido objeto de apelación. Así se decide.-

Por otra parte quedo igualmente fuera de la controversia ante esta instancia por no haber sido objeto de apelación lo que se refiere al motivo de culminación de la relación laboral, en el entendido de que fue un despedido injustificado, en tal sentido resultan procedentes el pago de las indemnizaciones contenidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

En lo que respecta a los prestamos realizados al accionante, los cuales señala la parte actora que el accionante era obligado a firmar, dicho punto no fue objeto de apelación ante esta instancia considerando este Juzgador que la parte actora, quedo conforme con lo señalado por el a-quo a este respecto, por lo cual queda firme lo sentenciado en la primera instancia, quien decidió que la parte actora no logro demostrar que al momento de firmar los recibos de prestamos se encontrara viciada su voluntad por violencia o coacción de parte del patrono, por lo que estableció la legalidad de los prestamos efectuados al accionante, señalando que el monto total de los prestamos fue de Bs. 2.650,00. Así se decide.-

En lo que respecta a la compensación opuesta por la parte demandada, lo condenado por el a-quo no fue objeto de apelación, por lo cual queda firme tal y como fue expresado por la primera instancia, la cual señalo que el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Único, establece que cuando un trabajador haya contraído una deuda con su patrono, podrá éste, una vez finalizada la relación de trabajo, compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier crédito derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%) de la deuda, es decir, que siendo que de autos se desprende que al actor se le dieron dos (2) prestamos que suman la cantidad de Bs. F. 2.650,00, la cantidad a compensar será de Bs. F. 1.325,00, la cual deberá ser deducida del total de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. Así se decide.-

Señalado lo anterior pasa esta alzada a pronunciarse sobre los conceptos objeto de apelación, así entonces tenemos como punto principal de la controversia la determinación de la comisión efectivamente devengada por el accionante. En tal sentido correspondía a la parte actora demostrar el pacto del 7% del monto de las ventas facturadas, en virtud que la demandada alega y reconoce solo el 0,7% del monto de las cobranzas efectuada. Ahora bien de una revisión exhaustiva de las pruebas que cursan a los autos se observa que lo pagado mensualmente por concepto de comisiones no supera el 0,7% alegado por la parte demandada – en este punto resulta importante señalar que para realizar el cálculo del porcentaje pagado al accionante se tomo aleatoriamente distintos meses durante la relación laboral, se verifico todos los montos facturados en cada uno de esos meses y se comparó con la cantidad percibida por el accionante en el mes correspondiente a los fines de calcular el porcentaje efectivamente pagado, observando este Juzgador que en ningún caso la cantidad pagada por concepto de comisiones supero el 0,7% sobre las facturas cobradas (tomando en cuenta estas por cuanto la parte actora durante la audiencia de juicio señalo que en base a esos recibos era que se le pagaban). En este orden debía consecuencialmente la parte actora demostrar que las comisiones pactadas era del 7% sobre las ventas, sin embargo, no consta en autos prueba alguna de que ese fuera el pacto realizado al momento de iniciar la relación laboral, y siendo que de la declaración de parte se evidencia que el actor durante la vigencia de la relación laboral estuvo de acuerdo con la cantidad que se le pagaba por concepto de comisiones, salvo en una sola oportunidad que a su decir fueron mal calculadas para con varios trabajadores, concluye esta alzada que las comisiones que le correspondían efectivamente al accionante era del 0,7% sobre las cobranzas efectuadas tal como quedo demostrado en autos. Así se decide.

Respecto a los domingos y feriados, resulta oportuno señalar que habiendo quedado admitido que el accionante devengaba un salario mixto, es decir, su salario estaba compuesto por una parte fija y una parte variable (comisiones), las cuales devenían del monto de las cobranzas efectuada, razón por la cual reclaman el pago de una diferencia por concepto de descansos y feriados, pues afirman que nunca se les pago ni los días de descanso ni los feriados, a este respecto siendo que el salario del accionante era de carácter mixto, es importante destacar las normas que regulan la parte fija del salario y la parte variable del mismo, en tal sentido tenemos que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración. Por su parte, el artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Es decir que cuando se trate de un trabajador con un salario mensual fijo, se entenderá que dentro del monto fijado como salario se encuentra la remuneración de los días de descanso y feriados, en cambio cuando la remuneración pactada sea variable el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana o el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente (esto se hace de tal manera, para salvaguardar el derecho de los trabajadores que tienen un salario variable a que le sea remunerado el día de descanso y feriados en base al promedio generado durante la semana o el mes respectivo).

Ahora bien, de las pruebas presentadas por ambas partes y valoradas por esta Alzada, se evidencia (específicamente de los recibos de pago), que el accionante devengaba una porción de salario fija, mas comisiones, no desprendiéndose de dichos recibos, el pago correspondiente a la incidencia de la parte variable de la remuneración sobre los descanso y feriados, es decir que no logró la parte demandada demostrar el pago de dichas incidencias que por ley le correspondía al accionante, en tal sentido visto que la parte demandada no cumplió con lo previsto en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo se declara la procedencia del reclamo formulado por la parte actora referente a la incidencia de las comisiones en el pago de los días descanso y feriados. Así se decide.

Dicha incidencia deberá ser calculada con base al promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el último mes de servicio, (ver sentencia Nº 597 de fecha 6-05-2008), el diario de comisión es el resultado de dividir el total de las comisiones percibidas en el mes entre el número de días hábiles laborados del lapso señalado (ver sentencia Nº 1262 de la Sala de Casación Social de fecha 10 de noviembre de 2010), para luego multiplicar el resultado diario de comisión por la cantidad de días de descanso y feriados comprendidos dentro de la vigencia de la relación laboral del accionante la cual fue señalada ut supra. Dicho cálculo será determinado por experticia complementaria del fallo.

Habiéndose resuelto lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el resto de los conceptos demandados por la parte actora lo cual hace en los siguientes términos:

Prestación de Antigüedad, siendo que dicho concepto no fue cancelado por la parte demandada le corresponde al actor por un tiempo de servicio de 3 años y 4 meses, la cantidad de 185 días de salario integral el cual deberá ser calculado en base a 5 días por mes después del tercer mes de servicio, a los fines de realizar el cálculo el experto deberá tomar en cuenta la parte fija mensual del accionante que se corresponde con el salario mínimo nacional vigente para el momento en que genero el derecho, mas las comisiones pagadas, mas las incidencias de esas comisiones sobre los días de descanso y feriados que se hayan causado en cada mes, al resultado que de dicha suma deberá el experto adicionarle la alícuota de utilidad (en base a 30 días por año) y bono vacacional (en base al legal-artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) correspondiente para el mes calculado y determinar así el salario diario integral el cual deberá multiplicar por los 5 días que correspondan en cada mes. Adicionalmente deberá el experto calcular el promedio anual del salario integral del accionante para así pagar 6 días adicionales que le corresponde al actor como prestación de antigüedad complementaria, que se corresponde con 2 días adicionales para el segundo año de servicio y cuatro días adicionales por el tercer años de servicio. Para un total a pagar de prestación de antigüedad de 191 días de antigüedad. Así se decide.

Asimismo se ordena el pago de los intereses sobre la prestación por antigüedad, calculados sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal C, calculados desde el inicio de la relación de trabajo hasta su termino. Así se decide.

Vacaciones y bono vacacional vencidos, el a-quo ordeno el pago de las vacaciones correspondientes al período 2007-2008; 2008-2009 y 2009-2010; ahora bien observa este Juzgador que de las documentales que corren insertas al folio 106 y 107 del cuaderno de recaudos numero 5 marcadas V1 y V2, se evidencia que al accionante se le cancelo lo correspondiente a vacaciones y bono vacacional del periodo 2007-2009, sin embargo en atención al principio de la no reformatio in peius siendo la parte actora la única apelante, es forzoso para este Tribunal condenar igualmente el pago de lo correspondiente al periodo 2007-2008 por vacaciones y bono vacacional, asimismo siendo que no consta en autos el pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados le corresponde al actor lo siguiente:
Periodo 2007-2008: 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional.
Periodo 2008-2009: 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional.
Periodo 2009-2010: 17 días de vacaciones y 9 días de bono vacacional
Fracción del Periodo 2010-2011: por cuatro meses laborados le corresponde 6 días de vacaciones y 3,33 días de bono vacacional.

Resultando un total a pagar por concepto de vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados de 81,33, la cual deberá ser calculado en base al salario normal del último año de servicio, incluyendo la incidencia de las comisiones sobre los días de descanso y feriados correspondientes en cada mes. Así se decide.

Utilidades vencidas y fraccionadas no pagadas, el a-quo ordeno el pago de los años 2008 y 2009, y la fracción correspondiente a los años 2007 y 2010, siendo importante en este punto resaltar que de la documental que corre inserta al folio 109 del cuaderno de recaudos numero 5 marcadas U2 se evidencia que al accionante se le cancelo lo correspondiente a las utilidades del año 2008, la cual fue pagada a razón de 30 días por año, sin embargo en atención al principio de la no reformatio in peius siendo la parte actora la única apelante, es forzoso para este Tribunal condenar igualmente el pago de lo correspondiente a las Utilidades del año 2008, y las correspondientes al año 2009, fracción de 2007 y 2010, de las cuales no constan en autos prueba alguna de pago correspondiéndole al actor lo siguiente:
Fracción de Utilidades correspondiente al año 2007: (por diez meses completos laborados en dicho año) 25 días.
Utilidades correspondientes al año 2008: 30 días.
Utilidades correspondientes al año 2009: 30 días.
Fracción de Utilidades correspondiente al año 2010: (por cinco meses completos laborados en dicho año) 12,5 días.

El calculo del pago de dichas utilidades se deberá hacer por experticia, tomando en cuenta el salario normal anual de cada año en el que se causaron las utilidades, debiéndose tomar en cuenta la parte fija del salario, mas las comisiones devengadas mas las incidencias de esas comisiones sobre los días de descanso y feriados no pagados, el promedio de dicho calculo será el utilizado para calcular las utilidades en cada año según la cantidad ut supra ordenadas a pagar. Así se decide.

Habiéndose determinado ut supra que la razón de culminación de la relación laboral fue por despido injustificado, corresponde al accionante el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido le corresponde lo siguiente:
Indemnización por despido injustificado (articulo 125 numeral 2): 90 días y 60 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, lo cual suma un total por concepto de indemnizaciones de 150 días los cuales deberán ser calculados a razón del promedio del salario integral devengado el último año de servicio el cual deberá contener la parte fija del salario mas lo generado por comisiones, mas la incidencia de dichas comisiones sobre los días de descanso y feriados, y sobre ese resultado se deberá calcular la alícuota de bono vacacional (en base a 10 días que le correspondería en el último año) mas la alícuota de utilidades (en base a 30 días por año) Así se decide.

A la suma que resulte a pagar al accionante por los conceptos anteriormente ordenados a pagar deberá deducírsele la cantidad de Bs. 1.325,00, la cual representa el 50% del monto que el accionante le adeuda a la parte demandada, por concepto de préstamo.

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

En cuanto a la indexación de los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, se ordena su pago y los mismos será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demanda, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) dictada por el Juzgado Décimo (10º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Jorge Luis Escalona Rodil contra la empresa King David Delicatesses, C.A., en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados en la parte motiva del presente fallo, conforme a los parámetros que allí se establecen. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes mayo del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA
LA SECRETARIA

LUISA ROSALES
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA

LUISA ROSALES