TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA - SEDE LA VICTORIA
La Victoria, veintiuno (21) de noviembre de dos mil once (2011)
201º y 152º

Nº DE EXPEDIENTE: DP31-L-2010-0000320

PARTE ACTORA: ciudadano FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.519.835.
ABOGADO DE LA PARTE ACTORA: Abogada YOLAIMA PINEDA, InpreabogadoNro. 101.515.
PARTE DEMANDADA: HOLCIN DE VENEZUELA, C.A., ahora denominada INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVENCEM) S.A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas LILIANA RON HERNANDEZ e YDA JOSEFINA SERRANO, inscritas en el Inpreabogado bajo el Nº 62.457 y 59.368, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

-I-
SÍNTESIS NARRATIVA
En fecha 23 de septiembre de 2010, el ciudadano FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-2.519.835, debidamente asistido por la Abogada YOLAIMA PINEDA, Inpreabogado N° 101.515, presentó formal escrito de Demanda por Enfermedad Ocupacional, por ante estos Tribunales del Trabajo con sede en La Victoria, contra las Sociedad Mercantil HOLCIN DE VENEZUELA, C.A., ahora denominada INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVENCEM) S.A., recibiéndose en fecha 27 de septiembre de 2010 para su revisión, -previa distribución- por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial Laboral con sede en La Victoria, quien lo admite el 29 de septiembre de 2010, estimándose la misma por la cantidad de: QUINIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 550.279,00) por cada uno de los conceptos que detalla en su libelo y que se dan por reproducidos en la presente decisión. Una vez cumplidas las formalidades inherentes a la notificación de las partes, en fecha 22 de marzo de 2011 se llevó a cabo la audiencia preliminar; siendo incorporadas en esa misma fecha las pruebas presentadas por las partes, y en consecuencia ordenándose remitir el presente expediente a éste Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien lo recibe para su revisión en fecha 18 de abril de 2011. En fecha 29 de abril de 2011, se providenciaron las pruebas presentadas oportunamente por las partes en la Audiencia Preliminar, y se ordenó la notificación del Procurador General de la República, y una vez cumplida con dicha formalidad, se fijó la Audiencia de Juicio, oportunidad en la cual comparece las partes, exponiendo sus alegatos, defensas y excepciones.

ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la Parte Actora: Alega la parte actora en su libelo de demanda,que en fecha 23 de Noviembre del año 1993, inició una relación laboral bajo dependencia y subordinación por tiempo indeterminado para la Sociedad Mercantil HOLCIM DE VENEZUELA C.A, desempañando funciones en el cargo de LLENADOR A GRANEL, el cual consistía en destapado, llenado y tapado de las cisterna, en la actividad de apertura de tapas para llenado de cisternas asumía posturas forzadas con esfuerzo físico tipo palanca y el uso de herramientas manuales que producen golpe de impacto en articulaciones de manos y codos con una frecuencia de 30 veces por gandola atendiendo 8 por jornada; luego de estar ocupando este cargo por el periodo de un año, pasó a realizar SUPLENCIA DE SUPERVISIÓN (jefe de turno),en el año 1995, el cual consistía en cumplir con los despachos de cementos asignados, tanto a sacos como a granel, al igual tenía como funciones: velar por la operatividad de las maquinas ensacadoras y descargas a granel, verificar que el contenido del peso de los sacos estuviesen en 42,5 kilogramos, en el área de ensacado la exigencia era de bipedestación prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores de rotación y abducción de hombros y brazos, así como halar y empujar cargas a distancia de aproximadamente 50 mts, expuesto a vibraciones y a polvo; luego lo promueven oficialmente al cargo de JEFE DE TURNO EN EL DEPARTAMENTO DE ENVASES Y DESPACHO el 18 de diciembre del año 1995, siendo este mi último cago en la empresa demandada.
Igualmente aduce el demandante que comenzó a sufrir de intensos dolores de espalda, y fue entonces en el año 2006 que se realizó Resonancia Magnética Lumbo Sacra, donde le fue diagnosticado dos hernias, luego a partir del 06 de marzo del año 2007, presente serios problemas de salud, los cuales ameritaron chequeo médico con especialistas (Neurólogo, Fisiatra, cardiólogo etc.) los cuales sugirieron las siguientes evaluaciones a fin de diagnosticar mi padecimiento, Resonancia Magnética Cervical, Lumbo Sacra, Angio Resonancia de los Vasos del Cuello y Arco Aórtico. Lo cual según informes médicos presento Cervicoartrosis, Síndrome Vertiginoso por Insuficiencia Vascular en el Circuito Posterior, Artrosis de Columna Lumbosacra, Discopatía Degenerativa Lumbar; donde se me ordena reposo desde el 06-03-07 hasta 01-04-08, es decir, durante 1 año y 1 mes. En vista de esta situación se dirijo al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, donde solicitó la apertura del procedimiento sobre mi enfermedad, donde acudí a consulta Médica Ocupacional en la DIRESAT Aragua, Guárico y Apure, determinándoseme que puedo incorporarme a mi puesto de trabajo, que No impliquen: levantar, empujar y arrastrar peso como rutina de trabajo, sedentación y bipedestación prolongada, flexión-extensión forzada, así como realizar movimientos bruscos de cuello, no laborar en horario nocturno, siendo reincorporado a sus labores, en el mismo puesto de
Así mismo señala el actor que el 01-07-08 la empresa le ordenó tramitar su incapacidad por el IVSS por lo que otorgan 52 semanas de reposo, es decir, desde 02-07-08 hasta el 01 -07-09. Durante este periodo se trasladó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral donde solicite la reapertura del procedimiento sobre mi enfermedad y asimismo, dicha institución a través, de sus funcionarios se trasladan a la empresa HOLCIM DE VENEZUELA C.A, en las fechas 15 y 29 de Octubre de 2008, a realizar la Investigación de Origen de Enfermedad en la que se constató que la misma incumple con las normativas señaladas en la LOPCYMAT y sus reglamento, donde no fui Capacitado ni Notificado del Riesgo al cual estaba expuesto al realizar esa tarea, así mismo, no contaba con la Política y el Programa de registro de Adiestramiento Periódico en Materia de Salud y Seguridad en el Trabajo, además, se constató que la empresa no posee plan de formación en higiene postura, en cuanto a los aspectos Higiénicos y epidemiológicos, se constató en sus registros de morbilidad de los trabajadores con lumbalgia durante el periodo 2006 al 2008 es de más de 123 trabajadores afectados, así como no hay estudios ergonómicos de los puestos de trabajo, se observó que la empresa incumple con los artículos 53 numerales 1,2,3; articulo 59 numeral 2 y 3; y articulo 60 de la LOPCYMAT, y dentro de las conclusiones se observó lo siguiente: que el trabajador Francisco Ramos al realizar las actividades de las tres áreas evaluadas, donde en ellas predomina las exigencias físicas de levantar, trasladar y cargar con una exigencia postural de bipedestación prolongada y dinámica de movimientos repetitivos y de mucho peso durante la jornada de trabajo.
Argumenta el actor que la empresa, decide despedirlo injustificadamente en fecha 09 julio de 2009, basándose en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 35 literal "d" y 39 literal "b" del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, así las cosas, al momento de dicho despido devengaba un salario diario de CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CERO TRES CÉNTIMOS (Bs.144,03), y un Salario diario Integral DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.218,00).Viendo tal situación se traslado al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral para solicitar su Discapacidad y después de haber sido evaluado, se Certificó según número de expediente ARA-07-IE-08-0787, que se trata de DISCOPATÍA LUMBAR Protrusiones L2-L3, L3-L4 Y L4-L5 (COD. CIE10-M51.1) considerada como ENFERMEDAD AGRAVADA POR EL TRABAJO, que le ocasionó una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implica actividades de alta exigencia Física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión y rotación de la columna y lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficie y con herramientas que vibren.

Alegatos de la Parte Demandada: En fecha 29 de marzo de 2009, la parte demandada consigna escrito de contestación de la demandaen los siguientes términos:
1.- Admiten, por ser cierto que el demandante trabajó para Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A. antes Holcin Venezuela C.A., desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 09 de julio de 2009. Igualmente la parte demandada admitió, por ser cierto que el último salario diario del actor fue el alegado en el libelo, por el monto de Bs. 144,03 para un salario mensual de Bs. 4.321,00.
2.- Niegan, rechazan y contradicen, tanto los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, la demanda interpuesta por el ciudadano Francisco Antonio Ramos Romero en contra de Holcim Venezuela C.A., ahora Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A.), ya que es falso que dicho ciudadano padezca de la enfermedad Discopatía Lumbar: Protrusiones L2-L3, L3-L4 y L4-L5 y en el supuesto negado de que si padezca la referida enfermedad, es completamente falso que dicha enfermedad la haya contraído con ocasión al trabajo que realizó en la empresa demandada y mucho menos que se le haya agravado con ocasión a éste.
3.- Niegan, rechazan y contradicen, que el demandante haya ejercido los cargos dentro de la empresa como Llenador a Granel, Suplencia de Supervisión y Jefe de Turno en el Departamento de Envase y Despacho, ya que los cargos que realmente ejerció dentro de la empresa, fueron los de Coordinador Ensacado Júnior, Jefe Ensacado y el último cargo como Coordinador Operaciones.
4.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor haya ejercido las funciones que narra en el libelo, ya que al no haber ejercido los cargos por él mencionados, mucho menos pudo haber ejercido las funciones de unos cargos por él no desempeñados.
5.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor tuviese que realizar trabajos de limpieza para mantener el empleo, ya que en la empresa se cuenta con personal que cumple con las funciones de limpiezas, y éstas nunca fueron las funciones de los cargos asignados al actor.
6.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor haya recibido constantes amenazas de despido y vejámenes de parte de sus superiores en la empresa.
7.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor haya tenido que amanecer recogiendo cemento a pala, porque el personal a su cargo le manifestara estar agotado después de 8 horas de trabajo.
8.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que al actor le dejaran listas hasta de 15 trabajos de limpieza a realizar, los cuales debían quedar listos para la semana siguiente sin excusas, teniendo el deber de apoyar al personal que tenía a su cargo.
9.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor luego de reposo médico que le fuera prescrito, haya sido reincorporado a sus labores en el mismo puesto de trabajo que le afectaba su columna, desacatando las recomendaciones del especialista.
10.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que con motivo de visitas realizadas por parte de INPSASEL a las instalaciones de la empresa donde laboraba el actor, a los fines de una investigación de origen de enfermedad, se haya constatado que la empresa incumple con las normativas señaladas en la LOPCYMAT y su reglamento.
11.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que la empresa no posee un plan de formación en higiene postura, en cuanto a los aspectos higiénicos y epidemiológicos; así como es falso que los registros de morbilidad de los trabajadores con lumbalgia durante el período 2006 al 2008 es de más de 123 trabajadores afectados; igualmente es falso que la empresa no cuente con estudios ergonómicos de los puestos de trabajo.
12.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que la empresa incumpla con los artículos 53 numerales 1, 2, 3, artículo 59 numerales 2 y 3, y artículo 60 de la LOPCYMAT.
13.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor nunca haya recibido equipos de protección personal.
14.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que del acta levantada por INPSASEL con ocasión a las visitas realizadas a los fines de la investigación de origen de la enfermedad, se haya demostrado la actividad física que realizaba el actor al efectuar sus labores.
15.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que la empresa haya despedido injustificadamente al actor en fecha 09 de julio de 2009.
16.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor padezca de la enfermedad de Discopatía Lumbar Protrusiones L2-L3, L3-L4 y L4-L5 considerada como enfermedad agravada por el trabajo, ni que tenga una discapacidad total permanente para él o habitual.
17.- Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, la demandada le deba al actor cantidad alguna por cada uno de los conceptos que señala el accionante en su libelo.
Defensa de Fondo: Igualmente arguye la parte demandante en su escrito de contestación de demanda, que es falso que el actor haya sido despedido de la empresa y mucho menos que el negado despido haya sido de manera injustificada, que amerite el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, en el supuesto negado que el tribunal de juicio a quien corresponda decidir la presente causa considere que si se trata de un despido injustificado, alegan la Prescripción de la Acción, porque desde la fecha en que le fue participado al actor que la relación había terminado por causa ajena a la voluntad de las partes, lo cual ocurrió en fecha 09-07-2009, fecha esta en la que cobró la totalidad de sus prestaciones sociales, hasta el día de interposición de la demanda en fecha 23-09-2010, transcurrió en exceso el año para que operara la prescripción, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y DE SU VALORACIÓN
De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecida a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con solo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de marzo del 2007, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo).

-II-
MOTIVA
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
En cuanto a los artículos invocados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal lo negó como prueba ya que no son éstos medios probatorios de los establecidos en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo como tampoco de manera supletoria del Código de Procedimiento Civil, por el contrario se trata de instrumentos de derecho que debe conocer el Juzgador en base al Principio iuris novit curia y no medios o hechos tendente a demostrar un derecho, por consiguiente nada hay que valorar al respecto. Y así se decide.-
Con respecto a la documental marcada con la letra “A” constante de Constancia de Trabajo suscrita por el Licenciado Luís Miranda de Recursos Humanos, Planta San Sebastián (folio 96 de la pieza principal), la misma fue reconocida por la parte demandada, señalando en la Audiencia de Juicio que quedaba admitida la relación de trabajo y el salario alegado por la parte actora, ahora bien, por no ser un hecho controvertido la relación de trabajo y el salario devengado por la parte accionante, resulta inoficioso valorarla como prueba. Y así se decide.-
En cuanto a la documental marcada con la letra “B” consistente en Recibo de pago de fecha 30-06-2009 suscrito por la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A. (folio 97 de la pieza principal), se aprecia de la misma forma que la documental precedente. Y así se establece.-
En relación la documental marcada con la letra “C” constante de Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 09-07-2009 suscrita por la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A. (folio 98 de la pieza principal), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte accionada, en consecuencia se valora como prueba conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.-
Con respecto a la documentales marcadas con las letras “D”, “D1” y “D2” consistente en Constancia de Trabajo para el IVSS suscritas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Forma 14-100 (folio 99 al folio 101 de la pieza principal), en la oportunidad de la Audiencia de Juicio la parte actora argumentó, que la misma tenia como objeto la demostración del salario percibido por el actor año por año, ahora bien en la replica, la representación judicial de la parte demandada alego con respecto a dicha prueba, que la misma no demostraba que la empresa hubiera desincorporado al trabajador del Seguro Social en enero de 2010, como fue alegado por la parte demandante, en consecuencia se valora como prueba conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma se observa el salario devengado por el actor durante la relación de trabajo (diciembre de 1993 hasta junio de 2009). Y así se establece.-
En cuanto a las documentales marcadas con las letras “E”, “E1” y “E2” constante de Informes Médicos emanado del Centro de Diagnostico de la Vida, con sede en el Centro Médico Cagua, de fecha 27 de julio del 2006 y 23 de diciembre de 2010 (folio 102 al folio 104 de la pieza principal), en la Audiencia de Juicio la parte demandada solicitó fueran desechadas dichas documentales por emanar de tercero y no ser ratificadas en juicio, y al algunos casos por tratarse de copias simples, ahora bien aún y cuando la parte actora insito en hacer valer la prueba como indicio, este tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se establece.-
Con respecto a la documental marcada con la letra “F” consistente en Informe Médico emanado del Centro Médico Maracay, de fecha 13 de agosto del 2007, suscrito por la Dra. Eglle Duque, Médico Radiólogo (folio 105 de la pieza principal), se aprecia de la misma forma que la documental precedente. Y así se decide.-
En relación a las documentales marcadas con las letras “G”, “G1” y “G2” promueve Informes y Reposos Médicos suscritos por la Dra. Belén Torres, especialista en Neurología, de fecha 28-08-2007, 25-09-2007 y 07-04-2009. (folio 106 al folio 108 de la pieza principal), se aprecia de la misma forma que la documental anterior. Y así se decide.-
Con respecto a la documentales marcadas con las letras “H” hasta la letra “H6” constante de Informes y Reposos Médicos suscritos por el Dr. Guillermo Garcés Silva, especialista en Medicina Fisiatra y Rehabilitación, de fechas 17-09-2007, 10-03-2008, 03-08-2009 y 11-01-2010 (folio 109 al folio 115 de la pieza principal), en la Audiencia de Juicio la parte demandada solicitó fueran desechadas las documentales marcadas H, H1, H2, H3, H5 y H6, por emanar de tercero y no ser ratificadas en juicio, y en algunos casos por tratarse de copias simples, este tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se establece. Ahora bien con relación a la documental marcada con la letra H4, la representación judicial de la parte actora insistió en hacer valer dicha prueba por trataste de un documento público administrativo emanado del Seguro Social, en consecuencia se valora como prueba. Y así se establece. De la misma se evidencia que consiste en la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud de o Asignación de Pensiones, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero y Dirección de Salud División de Salud, donde se diagnosticó 1) Discopatía Degenerativa Cervical; 2) Cervicoartrosis, 3) Síndrome Vertiginoso por Insuficiencia Vascular en Circuito Posterior; 4) Osteoartrosis de Columna Lumbar; 5) Discopatía Degenerativa Lumbar.
Con respecto a las documentales marcadas con las letras “I” y “I1” constante en Informes y Reposos Médicos suscritos por el Dr. Gerardo Álvarez, especialista en Cirugía Cardiovascular, de fechas 05-12-2007 y 22-04-2009 (folio 116 al folio 117 de la pieza principal), en la Audiencia de Juicio la parte demandada solicitó fueran desechadas dichas documentales por emanar de tercero y no ser ratificadas en juicio, y al algunos casos por tratarse de copias simples, por consiguiente no se le otorga valor probatorio. Y así se establece.-
En cuanto a las documentales marcadas con las letras “J” y “J1” consistente en Informes y Reposos Médicos suscritos por el Dr. Miguel Ángel Ramos, especialista en Traumatología Ortopedia, de fechas 10-08-2006 y 24-08-2009 (folio 118 al folio 119 de la pieza principal), se aprecia de la misma forma que la documental precedente. Y así se decide.-
Con respecto a la documental marcada con la letra “K” constante de Informes Médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por la Dra. Ana Rangel, de fecha 28-08-2009 (folio 120 de la pieza principal), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por consiguiente se valora como prueba conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
En relación a la documental marcada con la letra “L” consistente en Incapacidad Residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrito por el Dr. Marvin Flores de fecha 14-09-2009 (folio 121 de la pieza principal), se valora de la misma manera que la documental precedente. Y así se decide. De la misma se desprende Incapacidad Residual emanad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales perteneciente al ciudadano RAMOS FRANCISCO C.I. 2.519.835, donde le fue diagnosticado ESPONDILOARTOSIS CERVICAL – LUMBOSACRA, SÍNDROME FASCETARIO, DICOPATÍA DEGENERATIVA UNIVERSAL, HIPERTENSIÓN ARTERIAL, HODROPS LABERINTICO.
En cuanto a la documental marcada con la letra “M” consistente de Informe Médico emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Aragua, Guarico y Apure, suscrito por la Dra. Carmen Zambrano, especialista en salud e Higiene Ocupacional, de fecha 13-03-2008 (folio 122 de la pieza principal), la misma no fue objeto de ataque alguno por parte contra quien se opone, por consiguiente se valora como prueba. Y así se establece. Del mismo se desprende que el trabajador puede ser reincorporado a su trabajo, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores a ser reubicado a sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud.
Con respecto a la documental marcada con la letra “N” y “N1” consistentes en Carta de Despido de fecha 09-07-2009 suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos, Planta San Sebastián de la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A. (folio 123 al folio 124 de la pieza principal), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte accionada, por consiguiente se le concede valor probatorio. Y así se establece.
En cuanto a la documental marcada con la letra “Ñ” constante de copias certificadas Certificación e informe de Investigación de origen de Enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Aragua, Guarico y Apure, suscrito por el Dr. Gilmar Rolo, Médico especialista en salud e Higiene Ocupacional, de fecha 13-01-2010 (folio 125 al folio 151 de la pieza principal), en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte accionada impugnó la prueba, en tal sentido la parte actora insistió en su valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo. En este mismo orden de ideas, y constituyendo el mencionado documento copia certificada del Expediente ARA-07-IE-08-0787, el cual contiene la investigación del origen de la enfermedad y certificación de la enfermedad de discapacidad, el cual es un instrumento fundamental a los fines de demostrar la procedencia de las indemnizaciones que por enfermedad ocupacional demanda el actor, considera esta Juzgadora que es de vital importancia revisar lo siguiente: el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece:

Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación mediante informe calificara el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.
El artículo 77 eiusdem expresa:
Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:
1. El trabajador o trabajadora afectado.
2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.
3. Los familiares calificados del trabajador o la trabajadora establecidos en el artículo 86 de la presente ley.
4. La Tesorería de Seguridad Social.
Por su parte, la Disposición Transitoria Séptima de la misma Ley dispone:
Séptima.- Mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la circunscripción judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recuso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

De los artículos transcritos se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es el órgano encargado de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, cuyo informe tendrá carácter de documento público; contra el mismo se podrá ejercer, los recursos administrativos y judiciales respectivos, y visto que no consta en autos recurso administrativo de nulidad alguno, es por lo que se valora como prueba. Y así se establece. Se evidencia de la misma, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dejó sentado que el demandante se desempeñaba como Llenador a Granel, Jefe de Turno, y se certificó Discopatía Lumbar: Profusiones L2-L3, L3-L4 y L4-L5 COD. CIE10-M51.1), considerad como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que impliquen actividades de exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión y rotación de columna lumbar de manera repetida, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficies y con herramientas que vibren.
Con respecto a las documentales marcadas con las letras “O”, “O1”, “O2” y “O3” constantes de copias certificadas de Informe Pericial, Cálculo de Indemnización Enfermedad Ocupacional emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Aragua, Guarico y Apure, suscrito por el Dr. Gilmar Rolo, Médico especialista en salud e Higiene Ocupacional, de fecha 13-01-2010 (folio 152 al folio 155 de la pieza principal), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por consiguiente se valora como prueba conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
En cuanto a la prueba del documento denominado Liquidación de Prestaciones Sociales del extrabajador FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO marcada con la letra “C”. (folio 98 de la pieza principal), la misma fue admitida y exhibida en la Audiencia de Juicio de fecha 14 de noviembre de 2011, por consiguiente se le concede valor como prueba. Y así se decide. De la misma se observa la fecha de ingreso (23/11/1993) y la fecha de egreso (09/07/2009) de trabajador, así como cada uno de los montos y conceptos que le fueron cancelados con motivo de la culminación de la relación, el cual está debidamente recibido y firmado por el demandante.
En cuanto a la exhibición de los originales de los documentos denominados: 1) Reporte de Enfermedad ocupacional hecha ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de salud de los Trabajadores Aragua, Guarico y Apure, así como a la Inspectoría del Trabajo; 2)Normas Venezolana COVENIN 2248-87 (cargas físicas) 2273-91 (posturas adecuadas) y 2255-91 (exposición a vibraciones); 3) EXAMEN DE PRE EMPLEO hecho al extrabajador al momento de ingresar a la empresa HOLCIM VENEZUELA C.A., la misma fue negada como prueba con consiguiente nada hay que valorar al respecto. Y así se establece.-

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En cuanto a las documentales marcadas de la letra “A” a la letra “A6” constante de Exámenes pre y post vacacional practicados al actor por el Servicio Médico de la Planta ubicada en San Sebastián de los Reyes. (folio 165 al folio 171 de la pieza principal), la misma fue impugnada por la parte contra quien se opone, por consiguiente se desestima como prueba, conforme a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.
Con respecto a las documentales marcadas con la letra “B” y “B1” constante de Constancia de Notificación de Riesgos de Trabajo y entrega de equipo de protección personal, elaborada por HOLCIM C.A. (ahora INVECEM) de fechas 12-09-2006 y 29-01-2007 (folio 163 al folio 164 de la pieza principal), aún y cuando la prueba fue atacada por la representación judicial de la parte actora, por cuanto a su entender es extemporánea por ser del año 2006 y no consta en autos las notificaciones de riesgos anteriores, la misma se valora como prueba, por encontrarse debidamente suscrita por el trabajador. Y así se decide.
Con relación a la documental marcada con la letra “C” consistente de Descripción de cargo correspondiente al cargo “Jefe Envase y Despacho” (folio 172 al folio 174 de la pieza principal), la misma fue impugnada por la parte demandante por tratarse de un documento privado que no está firmado por el trabajador, por consiguiente no se le otorga valor como prueba. Y así se establece.
En cuanto a la documental marcada con la letra “D” constante de Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud Laboral de la Planta de HOLCIM, San Sebastián, otorgado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 175 de la pieza principal), la misma fue atacada por la parte actora, pero al tratarse de un documento público administrativo se le concede valor como prueba. Y así se decide.
Con relación a la documental marcada con la letra “E” promueve Programa de Salud y Seguridad en el Trabajo de la Planta de HOLCIM C.A en Planta San Sebastián (folio 176 al folio 256 de la pieza principal), la misma fue impugnada por la parte contra quien se opone por tratarse de un documento privado que no esta firmando, en consecuencia se desestima su valor como prueba. Y así se establece.
En cuanto a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la misma no fue objeto de ataque por la parte contra quien se opone, por consiguiente se le concede valor probatorio. Y así se decide. De la misma se desprende que el ciudadano Ramos Romero Francisco Antonio, titular de la cédula de identidad N° 2.519.835, se encuentra en el estatus de cesante por la empresa Consolidada de Cementos C.A., con fecha de egreso de 04-01-2010.
En cuanto a la Prueba de experticia solicitada para el nombramiento de expertos especialistas en MEDICINA OCUPACIONAL, la institución respondió la solicitud hecha por este Tribunal y alegó no contar con especialistas en el área de medicina ocupacional, por lo tanto se desestimó tal prueba. Y así se decide.
Con respecto a la prueba libre referente al pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen medico pre-empleo (folio 257 al folio 258 de la pieza principal), este Tribunal lo negó como prueba por consiguiente nada hay que valorar al respecto. Y así se establece.
PUNTO PREVIO
En cuanto a la prescripción de la acción de la Indemnización por Despido Injustificado establecido en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, basta relacionar la fecha de la notificación de la presente demanda con la fecha de la terminación de la relación de trabajo, al respecto consta a los autos por manifestación del demandante que éste estuvo de reposo por un lapso de 52 semanas desde el 02-07-08 hasta el 01-07-09 y que la empresa lo retiró de nómina el día 09-07-2009, por lo que cabe mencionar lo siguiente: si bien es cierto que el ordenamiento jurídico protege la estabilidad en el empleo mientras se suscite un estado patológico que le impida ejecutar su actividad laboral, garantizándole el salario al trabajador no menos cierto es, que dicha obligación por parte del patrono no alcanza más allá del año a partir del reposo decretado, y que cualquier pago que se haga posterior a este término se convierte en dádiva o gratificación del patrono no pudiendo por razones de justicia y equidad ser utilizada dicha gratificación para efectos distintos a este o en perjuicio de su patrono, en consecuencia una vez que el patrono cumple con su carga de pago hasta el limite de 12 meses, corresponde al instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuar con el pago, de lo cual se derivan ciertos hechos; el primero de ellos relacionado con la causa de la extinción del vinculo laboral (punto controvertido en la causa), el cual considera este Tribunal que la misma obedece a causas ajenas a la voluntad de las partes, tal como lo menciona el articulo 98 de la ley orgánica del trabajo, cuando dispone:
“La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de las partes”; no constituyendo este hecho, razón para reclamar las indemnizaciones por causa de despido injustificado conforme lo indica el artículo 125 ejusdem, en este sentido se declara improcedente la indemnización demandada y en segundo lugar, habiendo culminado la relación de trabajo 09-07-2009, tal conducta no constituye agravio a la norma, al contrario dicha circunstancia da motivo a la extinción del vinculo laboral por causas extrañas a la voluntad de las partes, por lo tanto teniéndose extinguido el vinculo laboral en la precitada fecha, e interpuesta la demanda en fecha 23-09-2010 y notificada la demandada HOLCIM DE VENEZUELA C.A. en fecha 05-10-2010 y al Procurador General de la República en fecha 28-10-2010, debe entenderse como no realizada en tiempo oportuno, dentro del año y dos meses adicionales que otorga la ley para ejercerla, por lo tanto se declara Improcedente la indemnización alegada.

Ahora bien, una vez culminada la valoración del cúmulo de pruebas presentadas por las partes y en virtud de la fundamentación central y esencial sobre la cual la parte accionante hace descansar su pretensión para hacer uso del presente procedimiento por enfermedad ocupacional, considera esta Juzgadora que es de capital importancia, antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto debatido en la presente controversia, dilucidar si los extremos alegados en este procedimiento fueron demostrados por las partes. Por lo tanto, observa esta Juzgadora, haciendo una revisión de las actas y actos, así como del contenido de todas las actuaciones que conforman el presente expediente, así como de las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad de ley, que el punto central de la presente controversia lo constituye entre otros, si la enfermedad producida son producto del trabajo habitual, es decir ocurrido con ocasión al trabajo a fin de proceder con el consecuente pago de las indemnizaciones legales que demanda el actor en su escrito libelar.
Aclarado lo anterior, se tienen como hechos no controvertidos y por tanto relevados de prueba, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, y la fecha de egreso y el salario alegado por el actor en su demanda. Por argumento en contrario, surgen como hechos controvertidos y por tanto, sujetos al debate probatorio; el origen ocupacional de la enfermedad alegada por el actor; la inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el hecho ilícito del patrono, por lo que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga probatoria se distribuye de la siguiente manera: Corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad alegada y la labor desempeñada para la demandada; la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Lopcymat como agente causante del daño y el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del daño. Y así se establece.
Analizadas las pruebas presentadas por las partes y de la confrontación de las mismas quedó suficientemente demostrado que efectivamente el ciudadano FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-2.519.835, se le diagnosticó Discopatía Lumbar: Profusiones L2-L3, L3-L4 y L4-L5 COD. CIE10-M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que impliquen actividades de exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión y rotación de columna lumbar de manera repetida, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficies y con herramientas que vibren.
Al respecto, debe asentar esta Juzgadora, como ya lo ha señalado la Sala Social en reiteradas oportunidades, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes prevista en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional, sin que se consideren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Social que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades ocupacionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo y el padecimiento de la enfermedad ocupacional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente o la enfermedad fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Igualmente se puede atenuar tal responsabilidad cuando se desprenda de los autos que el ente patronal ha demostrado una conducta diligente, como buen padre de familia en las etapas posteriores a la ocurrencia del accidente o de la enfermedad según sea el caso.
En el presente asunto, tal como lo determinó el INPSASEL en la certificación, el demandante FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO realizaba tareas que predominantemente le exigían actividades tales como la carga de gandolas, levantar y cargar sacos de 42,5 Kg, que para una gandola deben cargarla con 700 sacos, y que por cada jornada se cargan 25 gandolas exponiendo el trabajador a movimientos repetitivos de flexión, extensión y rotación de la columna lumbar en el momento de arrumar el saco en la plataforma; en la actividad de apertura de tapas para llenado de frecuencia que varía según el tiempo de intervención en este puesto, hala y empuja cargas con el contenido de los sacos cuando estos presentan peso fallo o están rotos cuya frecuencia varia en oportunidad de ocurrencia del hecho; apertura de tapas para llenado de cisternas asumía posturas forzadas con esfuerzo físico tipo palanca y el uso de herramientas manuales que producen golpe de impacto en articulaciones de manos y codos con una frecuencia de 30 veces por gandola atendiendo 8 por jornada, en el área de ensacado la exigencia era de bipedestación prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores de rotación, abducción y adducción de hombros y brazos con una frecuencia de que varía según el tiempo de exposición durante la jornada para esta actividad, hala y empuja cargas a distancia de aproximadamente 50 mts, expuesto a vibraciones y a polvo, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos y respiratorios. Aunado a que mediante la evaluación de puesto de trabajo se constata que la demandada incumple con los Artículos 53 numerales 1, 2 y 3; Artículo 56 Numeral 3; Artículo 59 numerales 2 y 3 y Artículo 60 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Esta Jugadora observa que, de la carga probatoria que soportaba la parte actora, se logró demostrar, la enfermedad ocupacional sufrida por el trabajador -supra señalado en autos- es producida con ocasión de la prestación del servicio en la empresa accionada, así como el riesgo especial que se generó en el caso bajo estudio, las actividades que en particular realizaba el demandante en su jornada de trabajo, configurándose con la lesión sufrida inequívocamente una enfermedad con ocasión a la prestación de servicios a la demandada.
Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado o lesionado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. Puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Para ello, la Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Juzgadora observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia limitaciones para realizar algunas actividades laborales que impliquen esfuerzo físico tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión y rotación de columna lumbar de manera repetida, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación y sedestación prolongada así como trabajar en superficies y con herramientas que vibren, lo que trae como consecuencia la restricciones al momento de desempeñar trabajos para su medio de subsistencia y de su familia.
b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: Consta en autos que la demandada no tomó previsiones suficientes para que el demandante, en los distintos cargos que ocupó en la empresa demandada, prestara sus labores en condiciones óptimas, igualmente quedó evidenciado a los autos que el demandante fue prevenido de los riesgos específicos que podrían ocurrirle en el desempeño de sus funciones, en los años 2006 y 2007 mucho después del inicio de la relación laboral, según se evidencia de la Constancia de Notificación de Riesgos de Trabajo y entrega de equipo de protección personal, (folio 163 al folio 164 de la pieza principal).
c) En relación con la conducta de la víctima: Esta Juzgadora aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido como consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: señala el actor en su libelo ser bachiller lo cual no quedó controvertido.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante: Se evidencia de autos que el trabajador se desempeñó como Llenador a Granel, Jefe de Turno, lo cual hace presumir una condición económica modesta.
f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: Quedó sentado en el Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad Ocupacional emanado del INPSASEL que cursa al expediente administrativo, que la demandada tiene como actividad productiva la fabricación de cemento, para el año 2008, poseía 272 trabajadores (252 hombres, 20 mujeres, 30 aprendices y 1 extranjeros, por lo que se evidencia la categoría de la empresa, como de gran producción, por lo que dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: Se aprecian como atenuantes las siguientes: Inscripción del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una retribución dineraria como se procederá a condenar a pagar en favor de la víctima, constituye una retribución satisfactoria para la víctima semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, se estima procedente a favor del actor, en base a la lesión sufrida, el concepto de Daño Moral.
Por los motivos antes indicados, esta Juzgadora estima prudente acordar una indemnización de DIEZ MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 10.000,oo) por daño moral derivado de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo. Y ASI SE DECIDE.
En cuanto a lo previsto en el Artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su numeral 3°, en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual, y visto que quedó demostrado que el ente empleador no fue lo suficientemente diligente con motivo de la enfermedad ocupacional, es por lo que esta Juzgadora LO ACUERDA con base en el salario diario de Bs. 218,00 (Bolívares fuertes) por un período de cuatro (04) años para un total de TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BsF. 318.280,oo).
En cuanto a la reclamación por LUCRO CESANTE, es necesario traer a colación lo que la Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades y que a continuación se transcribe:
“Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.
(Omissis)
Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:
‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso Isidro Arias Suárez contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social)
Pues bien, en cuanto al lucro cesante, es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.
Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…”

Criterio que esta Juzgadora hace suyo, ya que en base al análisis de las pruebas presentadas por las partes, y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita en párrafos anteriores y en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, correspondía en este caso demostrar a la parte actora, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Circunstancias estas, que en el presente caso, no se probaron, tales como: la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, es decir, el lucro cesante ha sido sólo mencionado por la actora, sin que esta juzgadora pueda derivar su existencia, cuantía ni origen, por lo que no se evidencia prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono o que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la indemnización por LUCRO CESANTE. Y ASI SE DECIDE.-
Asimismo se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, para lo cual el juez que le corresponda la ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la Ciudad de Caracas, que se hará de la siguiente manera: la indexación referida a la indemnización por incapacidad parcial y permanente, se calculará desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del efectivo pago, excluyendo sólo el lapso en el cual la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto será calculado por el Juez encargado de Ejecutar el presente fallo. Asimismo y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y la indexación sobre la cantidad condenada por daño moral, se calculará desde la fecha de la publicación del presente fallo hasta la fecha de su efectivo pago, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.

-III-
DISPOSITIVA
Por todas las evidencias y razones aquí expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CON COMPETENCIA EN TRANSICIÓN Y NUEVO RÉGIMEN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por Enfermedad Ocupacional incoara el ciudadano: FRANCISCO ANTONIO RAMOS ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V-2.519.835 en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL HOLCIM DE VENEZUELA, C.A., ahora denominada INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVENCEM) S.A., plenamente identificados en autos. En consecuencia, se condena a la Empresa a pagar la cantidad de: TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL DOSCIESTOS OCHENTA BOLIVARES FUERTES SIN CENTIMOS (Bs. 328.280,oo), de la manera como se indico en la parte motiva del presente fallo. Se ordena notificar la presente decisión al Procurador (a) General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dado los privilegios y prerrogativas procesales. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DADA, FIRMADA, SELLADA, A LOS VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011), AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZA,
DRA. MARGARETHBUENAÑO. EL SECRETARIO,
ABG. ARTURO CALDERON.
En esta misma fecha siendo las 12:40 p.m. se publico la anterior decisión, EL SECRETARIO,
ABG. ARTURO CALDERON.
Exp. DP31-L-2010-0000320
MB/ac/cg.-