REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 01 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2011-002646
ASUNTO : NP01-R-2011-000224


PONENTE : ABG: ANA NATERA VALERA

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que mediante auto dictado en fecha 02/09/2011, el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Ligia Oliveros Velásquez en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-S-2011-002646, decretó al imputado LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ a quien se le imputó el delito de AMENAZA y ACOSO u HOSTIGAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 41 y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 09/09/2011 la ABG. ADARGELIS GONZALEZ MALAVE, EN SU CONDICIÓN DE FISCAL AUXILIAR DÉCIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 27/09/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esa misma fecha. Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), se procedió a admitirlo en fecha 25/02/2011, y en fecha 04/03/2011 se acordó solicitar asunto principal el cual fue recibido en fecha 12/04/2011, por lo que, estando dentro del lapso legal, Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:


I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al seis (06) de la presente incidencia, el Abg. Carmen Cabeza Bolívar en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público, expresó los siguientes alegatos: CONFUNDIDO

“… Se interpone Recurso Apelación, de conformidad con lo pautado en los Artículos 433, 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso que para tal efecto dispone la norma adjetiva penal…CAPITULO I…DE LA LEGITIMACION …El Ministerio Público como titular de la acción penal de conformidad con lo establecido en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal Y 433 ejusdem, y lo establecido en el artículo 114 ordinales 1 y 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es parte en el proceso penal y tiene la facultad de ejercer los recursos contra las decisiones contrarias a la representación que ejerce…De acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal los recursos solo pueden ser ejercidos por quien les reconoce tal derecho, como en el presente caso corresponde al Ministerio Público representado por la Fiscalía Décima Quinta con competencia en materia de Violencia de Genero en la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la competencia para ejercer el mismo…La impugnabilidad Objetiva, es un principio rector estatuido, en el Artículo 432 del Código Adjetivo Penal, que señala: “ Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”…Entendiendo, quien aquí suscribe, que a pesar de que obviamente no es posible recurrir por cualquier medio, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código. Ello no obsta, para concluir que el Código Orgánico Procesal Penal haya renunciado, al principio Universal que todas las decisiones judiciales son recurribles salvo disposición expresa en contrario. Esto implica que sólo puede ser recurrida o recurrirse por el medio de impugnación específico permitido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales el Código autoriza a recurrir…DE LA DECISION RECURRIDA…De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Las decisiones Judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, por lo que en ese acto presento formal Recurso de Apelación contra la decisión emitida mediante auto fundado en fecha 21-08-2011 por el Tribunal N° 02 de Violencia, en Función de Control, Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, ante la solicitud de Medida De Privación Judicial Privativa de Libertad formulada por esta representación Fiscal al amparo de lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en articulo 256 ordinales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que considera el Ministerio Público es procedente las aplicación de la Medida de Coerción Personal a los fines de garantizar el sometimiento al proceso en el cual se encuentra incurso el ciudadano imputado en virtud de los hechos ventilados en el presente proceso, medida que no fuere acordada por el Tribunal que conoce la causa, y quien previo el análisis de los elementos que constan en actas decreto al imputado una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Decisión con la cual a criterio de quien aquí cavila se ocasiona un “gravamen irreparable” al Ministerio Público y por consiguiente a la ciudadana víctima cuya Representación ejerce el Estado Venezolano a través del Ministerio Público, otorgando la libertad a una persona que aún cuando materializó el delito imputado, existiendo presunciones razonables sobre ello, por la Representación Fiscal, y prueba de ello son los elementos que constan en las actas de la presente causa, se produce como efecto de esto una impunidad con respecto a los hechos investigados en materia de delitos de genero, y con lo cual se atenta flagrantemente contra los principios que conforman el Sistema de Administración de Justicia, en especial en el Sistema de Delitos de Violencia Contra la Mujer, tema por cierto bien álgido en nuestra sociedad…La ciudadana Juez Segundo de Control Violencia de esta Circunscripción Judicial emite su decisión en los siguientes términos: “…Se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano: HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, plenamente identificado, en esa misma fecha esbozada su fundamentación de auto, donde explana textualmente lo siguiente: El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber… En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que no consta ningún elemento que corrobore la denuncia de la víctima, sólo su dicho, tal como pudiera ser la colección de evidencias físicas en el sitio, o que en la inspección técnica realizada al sitio de trabajo de la víctima se evidenciara en presunto daño causado por el ciudadano Héctor Bastardo al Kiosco, en virtud de lo cual no puede considerarse una aprehensión en flagrancia sin ningún sustrato que corrobore la afirmación de la víctima, ya que carece de sustento probatorio que acredite el denominado “fomus delicti”.… En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, expreso lo siguiente:… al recibirse la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir tan bien como lo hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, el ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación de agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hayan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario o están en su entorno inmediato… Siguiendo el anterior criterio, en el presente caso, si bien es cierto el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar los elementos que acrediten los hechos denunciados por la víctima, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones se evidencia que tales diligencias fueron infructuosas, tal como se puede corroborar de las actas consignadas por la representante del Ministerio Público y que aún y cuando en muchos casos la mujer es la única observadora y por ello requerir un testigo adicional es un requisito difícil de superar, cabe aclarar que lo que se exige son simples pero fundados elementos de convicción, los cuales pudieron ser recabados en el entorno de la víctima y el victimario, y con ello satisfacer la necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de genero y el presunto agresor, sin embargo, en el presente caso, ello no fue posible. En razón de ello, considera quien decide que en el presente procedimiento no existen elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de algún hecho punible y en especifico de los delitos de AMENAZA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no acreditándose el primer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose improcedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en virtud de ello lo procedente es acordar la Libertad Sin Restricciones, del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tomando en consideración la denuncia formulada por la víctima, mediante la cual informa la comisión de un hecho que pudiese ser punible, circunstancias estas que no pueden quedar ilusorias, y requieren de su debida investigación, deberá el Ministerio Público instruir la presente investigación según el procedimiento a seguir en los delitos no flagrantes y en el lapso que prevé la Ley Especial en los artículos 79 y 94, debiendo presentar la conclusión de la investigación y así se decide.…Ahora bien, considera esta Representación Fiscal, que con tal pronunciamiento queda el ilícito penal de genero en la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público ilusoria, al considerar la juzgadora que resulta improcedente afirmar en esta fase primigenia o incipiente del proceso, que no existen elementos para presumir que la conducta penal del ciudadano se encuentra comprometida en la presunta ejecución de tales hechos…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones , la decisión recurrida ha vulnerado el Principio al Debido Proceso y a la Titularidad de la Acción Penal que ostenta el Ministerio Público sobre la investigación penal dentro del Proceso Penal Venezolano, por mandato expreso de los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y más aún la Tutela Judicial Efectiva que ostenta el justiciable dentro de todo proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Habida cuanta de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Habida cuenta de que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”.ARGUMENTOS EN LOS CUALES EL MINISTERIO PUBLICO FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO...El Ministerio Público con base a las atribuciones conferidas, ostenta la titularizad de la Acción Penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, que es quien dirige en sus distintas en sus distintas etapas la investigación penal en esta competencia especial, y tiene a su cargo la realización de las actuaciones correspondientes a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para sustentar la presentación del acto conclusión correspondiente a esta fase, tal cual se infiere de lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de tal modo pues, que mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de mantener bajo sometimiento al ciudadano imputado en aras de proseguir una investigación, y recabar los elementos útiles y pertinentes a la acción punible del estado representada en este caso por el MO, la doctrina ha sido reiterada al señalar que: “las labores procesales, se dirigen a determinar lo ocurrido; pues el delito es un acto que ha tenido una eficacia y objetivamente fue registrado en la Ley como tal. Además, el órgano de investigación que las realiza, desempeña actividades con un respaldo jurídico que brinda garantías y seguridad jurídica a todo el que tenga interés en el, es lo que se conoce como el mero Principio del Debido Proceso. De modo que el catálogo procedimental ha de dar las condiciones para el desenvolvimiento y comprensión de ese acto jurídico, al igual que da las pautas para su determinación, donde se demuestra la actuación y los efectos que ellas causan en la formación del criterio del juzgador. De ahí que las pautas objetivas deban tener un marco de requisitos ex antes de que le permitan desenvolverse en el campo mas propicio a fin de lograr la efectividad deseada…” Y es el Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, y en tal sentido ha debido el juzgador mantener incólume el Principio del Ministerio Público como titular de la Acción Penal, y así ha debido pronunciarse ante la solicitud formulada, y no limitarse a esgrimir circunstancias con las cuales en interpretación de quien suscribe reconoce la existencia de elementos que fundamentan la solicitud de la medida de coerción cuya aplicación se demanda…Así mismo,, podemos observar que si bien es cierto, las disposiciones de la mencionada Ley tiene aplicación preferente, por ser Ley Orgánica, del contenido de los artículos 64 y 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, podemos observar que las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal se aplican supletoriamente, no tomando en consideración la ciudadana juzgadora los argumentos esgrimidos por la Representación Fiscal para solicitar la medida de coerción personal la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial de Libertad de conformidad con establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…En este sentido, cabe aquí señalar un criterio doctrinal en relación a este tema, “En cuanto a las labores que deben cumplirse, hay que examinar los roles que cumplen los actores judiciales. Esto es, analizar la gestión del Juez, del Ministerio Público, del imputado, de los órganos auxiliares de justicia…”....Considera quien suscribe el presente escrito que la ciudadana Juez al emitir semejante pronunciamiento, siendo mujer, lesionó la confianza del colectivo en el Sistema Jurídico Venezolano, disipando además la obligación de protección que tiene el Estado y que debe brindar a la mujer-victima. En nuestro país; en los términos que alude la norma constitucional antes mencionada, no hubo una confrontación de parte del órgano jurisdiccional a fin de extraer conforme a un criterio jurídico, la profunda y arraigada convicción social e histórica del sistema patriarcal, que ha colocado a las mujeres en una posición de desigualdad en múltiples aspectos de la vida social, y que desde el punto de vista cultural las hace objeto de subordinación, anulando, obstaculizando o limitando el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos constitucionales…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Decisión de fecha 24-05-2010 en el expediente N° 09-08870 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, expone lo siguiente: “…La sala advierte, que el Juez de instancia actuando como Juez Constitucional del estado Social de derecho éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en plano individual, tratamientos formalmente desiguales en el sentido de favorecer por vía de compensación a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social. Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de genero, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y andocéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las muejeres en general, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…” De la decisión antes mencionada, de igual manera se desprende lo siguiente: “…Esta sala hace énfasis en que los delitos de genero, delitos en los que sus victimas son esencial y especialmente mujeres, el operador de justicia debe tomar en consideración las circunstancias que los caracterizan: 1.Los múltiples mecanismos de producción, bien sea por acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse en algunos casos con la tortura, 2.-La conducta usual de la victima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o minimizar la acción del agresor, 3.- La vergüenza, el miedo a la que se encuentra sometida la victima por parte de su agresor y hasta exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al momento de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto ante las autoridades policiales como ante los órganos jurisdiccionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causándole sufrimiento y humillación…” Debe necesariamente advertir el Ministerio Público en el presente medio recursivo, que en materia de delitos de violencia contra la mujer, resulta lógico inferir, que la mujer victima de las conductas propias de maltratos, padecen de un denominado “SINDROME DE INDEFENSIÓN ADQUIRIDA”, que no es mas que la justificación de los hechos de los cuales es victima, de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya expuesto tales criterios en la decisión antes mencionada, con la cual se amplia el contenido de la decisión citada por la ciudadana Juez en su fundamentación, de donde ciertamente se desprende, que en materia de genero debe superarse el paradigma del testigo único de los hechos, que es la mujer victima de agresión, mas sin embargo se evidencia del Acta Policial que los funcionarios Policiales una vez que reciben llamada radiofonica del Centralista del Sistema de Emergencia Policial (171) y haciendo uso de las atribuciones que la ley les confieren, una vez que se trasladan al lugar de los hechos, logran avistar al ciudadano discutiendo de una manera muy alterada con la ciudadana victima, motivo por cual realizan el procedimiento conforme a la ley, por encontrarse en presencia de uno de los supuestos de flagrancia tal como lo establece el articulo 93 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que el mismo se estaba cometiendo: siendo estos actos de agresión de naturaleza verbal y que pueden trascender hasta llegar a la agresión física que en ocasiones dependiendo de su i densidad en ocasiones no superan, dejando en evidencia la existencia de una situación que necesariamente debía como en efecto se hace ser investigada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, se pregunta el Ministerio Público: Acaso la ciudadana Juez se percató de los argumentos expresados por la ciudadana en su Entrevista, donde manifiesta que las agresiones y amenazas por parte del ciudadano son de manera constante?Acaso omite la ciudadana Juez valorar lo manifestado por los funcionarios Policiales en su acta Policial, donde los mismos observan cuando el ciudadano arremete verbalmente a la ciudadana victima?...Ahora bien, este criterio de esta Representación Fiscal, no constituyen argumentos aislados, sino que encuentran un fundamento doctrinario que fuera expuesto por la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, Magistrada del Tribunal Supremo de Justicia, quien expuso en el texto denominado “La Valoración Jurídica del Género: ¿Por qué la ley por el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”, lo siguiente: “…No menos alarmante son las consecuencias psicológicas, irreparables muchas veces, que causa en la mujer la situación d e maltrato y violencia que llega a sumirla en un estado d e aislamiento de su grupo social y d e su auxilio, y aun de perdida d e su identidad. En situaciones de violencia continuada la degradación de la mujer llega al extremo de que impide que se reconozca como victima, . Las mujeres maltratadas llegan a aceptar la violencia “entregadas” o abandonadas como quedan a merced d e su victimario a quien tienen como su “amo y señor”, y no pueden dejar de asistirlo, de halagarlo y de padecerlo en secreto “Síndrome de Indefensión Adquirida”, al punto de no denunciar su situación por temor y vergüenza, y si logra denunciar corre riesgo de perdonar al agresor ya que este manipula la (la falta de denuncia) en el principal obstáculo para combatir la violencia de genero. Además de que muchas mujeres ni siquiera reconocen o son conscientes de los malos tratos que reciben. Se ha establecido que solo entre 5% y 10% don denunciados los casos totales d e violencia o malos tratos que ocurren, y la medida de tiempo en que una mujer tarda en denunciar es de cinco años…”…En este sentido, Asume esta Representación Fiscal, que el órgano jurisdiccional, requiere la existencia de otro tipo de acciones para asumir de un ciclo de violencia con una mujer victima que denuncia tales hechos…De igual forma consta en el precitado legajo documental la entrevista rendida por la victima, donde la misma manifiesta las circunstancias de moto tiempo y lugar, cómo la misma resulta victima, observando quien suscribe que hubo la voluntad manifiesta de la victima, conforme al cual no podía sacrificarse un proceso y dejar en estado de indefinición (sic) a la misma, había cuanta de la naturaleza de los hechos que se investigan, y la finalidad del proceso, como norte de la tal anhelada justicia… Por su parte la Convención Interamericana para prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia Contra a Mujer “Convención Belem Do Pará”, aprobada en fecha 09-06-1994 y suscrita y ratificada por Venezuela en fecha 03-02-1995, establece lo siguiente: “…AFIRMANDO, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tale s derechos y libertades…PREOCUPADOS, por que la Violencia Contra la Mujer en una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres…,CONVENCIDOS, de que la eliminación de la Violencia Contra la Mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida…”.Articulo 4, Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre Derechos Humanos…” Criterios ratificados por la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (18-12-1979) y Declaración Universal Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer (20-12-1993)…Es este sentido, resulta oportuno referir, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica antes aludida, conforme a las previsiones del articulo 21 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se adopta un conjunto de medidas privativas a favor de las mujeres, denominadas por una parte de la doctrina jurídica como discriminación inversa o en positivo, que no es mas que la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado con la obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados diferentes, pretendiéndose paliar situaciones de desigualdad. Constituye la Violencia de Genero un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…Ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 60 de fecha 12-03-2009, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en cuanto a la interpretación de los delitos vinculados a Violencia de Genero, lo siguiente: “…La Violencia de Genero constituye un gravísimo problema, contra el cual luchan en la actualidad las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el solo hecho de serlo,.La Violencia de Genero encuentra sus raíces profundas en la características patriarcal de las sociedades existentes hoy día, en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer (…).Es así como cualquier negativa o rechazo a la autoridad masculina es vivido por el hombre agresor como una trasgresión a una orden “natural” que justifica la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos fundamentales de libertad, respeto, capacidad de decisión, y sobre todo, del derecho a la vida…Los poderes públicos NO pueden ser ajenos a la Violencia de Genero, pues constituye uno de los ataques mas flagrantes a Derechos Humanos fundamentales de las mujeres como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamada por nuestra Constitución…”…Criterio que de igual manera ha sido ratificado mediante decisión N° 169 de fecha 30-04-2009, de donde se desprende que como parte de los derechos protegidos por esta ley de acuerdo a lo establecido en el ordinal segundo del artículo 3 ejusdem esta la “…PROTECCIÓN A LA DIGNIDAD E INTEGRIDAD FÍSICA, PSICOLÓGICA, sexual, patrimonial y jurídica de las mujeres victima de violencia, en los ámbitos públicos y privados…”…Razón por la cual y para finalizar, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida a infringido las siguientes normas: artículo 285 ordinales 1, 2, 3 y 4, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 1, 11, 13, 108 ordinal 1,300 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal PETITORIO Por los razonamientos Antes expuestos, el Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 16 numeral 10, 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y los Artículos 24, y 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los Artículos 432 y 433 ejusdem, y artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicita: Primero: Sea admitido el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión emitida mediante auto fundado, por el Tribunal de Control Nº 02 de Violencia en Función de Control, Audiencias y Medidas, de esta Circunscripción Judicial, en fecha 02 de Septiembre de 2011 y fundamentada en esa misma fecha, para decidir sobre la solicitud de Medida de Coerción Personal, que fuera solicitada al imputado HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, por parte del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…Segundo: Se declare la nulidad del referido auto y se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad que fuera solicitada por el Ministerio Público, a los fines de garantizar el sometimiento del imputado al proceso que se le seguirá en su contra, permitiendo la posibilidad de esta manera de ejercer las actuaciones correspondientes a fin de atender, prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer como objetivo fundamental del instrumento jurídico cuya competencia ostenta esta Representación Fiscal …sic



II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 02 de Septiembre de 2011, inserto a los folios cuarenta y tres (43 al cuarenta y siete (47), el Tribunal Segundo de Violencia de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Ligia Oliveros Velásquez, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Quinta del estado Monagas, abogada ADARLELIS GONZALEZ, en virtud de la aprehensión del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.815.514, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, Residenciado en: la Avenida Bella Vista, calle Principal de San Miguel, casa S/N, al lado del Hospital Metropolitano, Maturín, estado Monagas, quien precalificó los hechos como los delitos de AMENAZA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificados en los artículos 41 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Isabel Cristina Díaz Betancourt (No presente en la Audiencia). En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se ACUERDEN las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4. Solicitó se decretara un medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y la realización de un examen psicológico al imputado y por último se acuerde copias certificadas de la totalidad de la causa. ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN La fiscala representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, ya identificado, son los hechos ocurridos en fecha 31 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 03:00 de la tarde, momento en que la ciudadana Isabel Cristina Díaz Betancourt, se encontraba en su sitio de trabajo ubicado en la avenida Bella Vista de esta ciudad, de nombre Agencia de Lotería Vallita III, cuando se presentó su ex pareja de nombre Héctor Alexander Bastardo y comenzó a agredirla verbalmente y amenazarla de muerte por negarse a volver con él, y le dio una patada al kiosco donde ella trabaja, por lo que ella procedió a llamar al 171 y llegaron unos funcionarios adscritos a Polimaturín y lo detuvieron. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSOR PRIVADO, Abogado NOEL BRAZON, libre de toda coacción y apremió expuso lo siguiente: “No deseo declarar, es todo”. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “En primer lugar, solicito se desestime el perdimiento de la Fiscal en contra de mi representado ya que de las actas que conforman la presente causa, no se establece con certeza, ni eficacia la configuración del delito de amenaza por cuanto para el momento de la detención de mi representado, no se expresó ningún elemento de convicción que pudiese presumir que mi defendido haya amenazado a la víctima Ysabel Cristina Díaz, de modo pues que siendo así esta defensa solicita una libertad inmediata asimismo, solicito copias simples de las actas que conforman la causa, es todo”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES: El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber: El que se esta cometiendo. El que se acaba de cometer. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios. Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense. Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que no consta ningún elemento que corrobore la denuncia de la víctima, sólo su dicho, tal como pudiera ser la colección de evidencias físicas en el sitio, o que en la inspección técnica realizada al sitio de trabajo de la víctima se evidenciara en presunto daño causado por el ciudadano Héctor Bastardo al Kiosco, en virtud de lo cual no puede considerarse una aprehensión en flagrancia sin ningún sustrato que corrobore la afirmación de la víctima, ya que carece de sustento probatorio que acredite el denominado “fomus delicti”. En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, expreso lo siguiente:“...Con base a esta idea, debe superarse en los delitos de genero el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso….“…omissis…De hecho, al recibirse la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir tan bien como lo hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, el ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación de agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hayan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario o están en su entorno inmediato…” subrayado agregado. Siguiendo el anterior criterio, en el presente caso, si bien es cierto el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar los elementos que acrediten los hechos denunciados por la víctima, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones se evidencia que tales diligencias fueron infructuosas, tal como se puede corroborar de las actas consignadas por la representante del Ministerio Público y que aún y cuando en muchos casos la mujer es la única observadora y por ello requerir un testigo adicional es un requisito difícil de superar, cabe aclarar que lo que se exige son simples pero fundados elementos de convicción, los cuales pudieron ser recabados en el entorno de la víctima y el victimario, y con ello satisfacer la necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de genero y el presunto agresor, sin embargo, en el presente caso, ello no fue posible. En razón de ello, considera quien decide que en el presente procedimiento no existen elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de algún hecho punible y en especifico de los delitos de AMENAZA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no acreditándose el primer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose improcedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en virtud de ello lo procedente es acordar la Libertad Sin Restricciones, del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tomando en consideración la denuncia formulada por la víctima, mediante la cual informa la comisión de un hecho que pudiese ser punible, circunstancias estas que no pueden quedar ilusorias, y requieren de su debida investigación, deberá el Ministerio Público instruir la presente investigación según el procedimiento a seguir en los delitos no flagrantes y en el lapso que prevé la Ley Especial en los artículos 79 y 94, debiendo presentar la conclusión de la investigación y así se decide. DISPOSITIVA En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dispone lo siguiente: ÚNICO: Se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Remítase la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia. Las partes quedaron debidamente notificas en la audiencia de presentación de imputado. Expídanse las copias certificadas solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público y las copias simples solicitadas por la Defensa. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión.…”

- III-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primer Punto: Observa esta Alzada Colegiada que la recurrente impugna la decisión emitida mediante auto fundado en fecha 21-08-2011 por el Tribunal de Control Nº 02 de Violencia, en Función de Control Audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, ante la solicitud de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulada por esta Representación Fiscal al amparo de lo establecido en el articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 256 ordinales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar procedente la aplicación de la Medida de Coerción Personal a los fines de garantizar el sometimiento al proceso en el cual se encuentra incurso el ciudadano imputado en virtud de los hechos ventilados en el presente proceso, medida que no fuere acordada por el Tribunal que conoce la causa, y quien previo análisis de los elementos que constan en actas decreto al imputado una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, indicando la recurrente que la decisión ocasiona un “gravamen irreparable” al Ministerio Publico y por consiguiente a la ciudadana víctima cuya Representación ejerce el Estado Venezolano a través de la Vindicta Pública, otorgando la Libertad a una persona que aun cuando materializó el delito tuvo la intención de cometerlo y prueba de ello son los elementos que constan en las actas de la presente causa, produciéndose como en efecto de esto una impunidad con respecto a los hechos investigados, y con lo cual se atenta flagrantemente contra los principios que conforman el Sistema de Administración de Justicia.

En tal sentido, asevera el apelante que resulta improcedente afirmar en esta fase primigenia, que no existe responsabilidad penal ya que estamos en la fase inicial del proceso, por lo que, mal puede la juzgadora invadir la esfera del Ministerio Público, ya que con la decisión recurrida ha vulnerado el Principio al Debido Proceso y a la Titularidad de la Acción Penal que tiene el Ministerio Público sobre la investigación penal dentro del Proceso Penal Venezolano, y más aún la Tutela Judicial Efectiva que posee el justiciable dentro de todo proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Petitorio: Solicita de este Tribunal Superior, sea admitido el Recurso de Apelación, se declare la nulidad del auto fundado por cuanto considera que se violentó el artículo 285 ordinales 1, 2, 3, y 4, y 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el artículo 1, 11, 13, 108 ordinal 1° artículo 300 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de la Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Pena que fuera solicitada por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Esta Alzada Colegiada, pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal signado con la nomenclatura NP01-S-2011-002646, así como la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al planteamiento esgrimido por la recurrente, observando que se desprende de la decisión objetada, la cual riela en copias certificadas insertas a los folios del treinta y siete (37) al cuarenta (40), que la jurisdicente para decretar la Libertad Inmediata Sin Restricciones consideró lo siguiente:

“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Quinta del estado Monagas, abogada ADARLELIS GONZALEZ, en virtud de la aprehensión del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, venezolano, natural de Maturín Estado Monagas, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.815.514, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, Residenciado en: la Avenida Bella Vista, calle Principal de San Miguel, casa S/N, al lado del Hospital Metropolitano, Maturín, estado Monagas, quien precalificó los hechos como los delitos de AMENAZA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, tipificados en los artículos 41 y 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Isabel Cristina Díaz Betancourt (No presente en la Audiencia). En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se ACUERDEN las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4. Solicitó se decretara un medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y la realización de un examen psicológico al imputado y por último se acuerde copias certificadas de la totalidad de la causa. ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN La fiscala representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, ya identificado, son los hechos ocurridos en fecha 31 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 03:00 de la tarde, momento en que la ciudadana Isabel Cristina Díaz Betancourt, se encontraba en su sitio de trabajo ubicado en la avenida Bella Vista de esta ciudad, de nombre Agencia de Lotería Vallita III, cuando se presentó su ex pareja de nombre Héctor Alexander Bastardo y comenzó a agredirla verbalmente y amenazarla de muerte por negarse a volver con él, y le dio una patada al kiosco donde ella trabaja, por lo que ella procedió a llamar al 171 y llegaron unos funcionarios adscritos a Polimaturín y lo detuvieron. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSOR PRIVADO, Abogado NOEL BRAZON, libre de toda coacción y apremió expuso lo siguiente: “No deseo declarar, es todo”. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “En primer lugar, solicito se desestime el perdimiento de la Fiscal en contra de mi representado ya que de las actas que conforman la presente causa, no se establece con certeza, ni eficacia la configuración del delito de amenaza por cuanto para el momento de la detención de mi representado, no se expresó ningún elemento de convicción que pudiese presumir que mi defendido haya amenazado a la víctima Ysabel Cristina Díaz, de modo pues que siendo así esta defensa solicita una libertad inmediata asimismo, solicito copias simples de las actas que conforman la causa, es todo”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES: El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber: El que se esta cometiendo. El que se acaba de cometer. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios. Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense. Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que no consta ningún elemento que corrobore la denuncia de la víctima, sólo su dicho, tal como pudiera ser la colección de evidencias físicas en el sitio, o que en la inspección técnica realizada al sitio de trabajo de la víctima se evidenciara en presunto daño causado por el ciudadano Héctor Bastardo al Kiosco, en virtud de lo cual no puede considerarse una aprehensión en flagrancia sin ningún sustrato que corrobore la afirmación de la víctima, ya que carece de sustento probatorio que acredite el denominado “fomus delicti”. En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, expreso lo siguiente:“...Con base a esta idea, debe superarse en los delitos de genero el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso….“…omissis…De hecho, al recibirse la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir tan bien como lo hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, el ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación de agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hayan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario o están en su entorno inmediato…” subrayado agregado.Siguiendo el anterior criterio, en el presente caso, si bien es cierto el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar los elementos que acrediten los hechos denunciados por la víctima, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones se evidencia que tales diligencias fueron infructuosas, tal como se puede corroborar de las actas consignadas por la representante del Ministerio Público y que aún y cuando en muchos casos la mujer es la única observadora y por ello requerir un testigo adicional es un requisito difícil de superar, cabe aclarar que lo que se exige son simples pero fundados elementos de convicción, los cuales pudieron ser recabados en el entorno de la víctima y el victimario, y con ello satisfacer la necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de genero y el presunto agresor, sin embargo, en el presente caso, ello no fue posible. En razón de ello, considera quien decide que en el presente procedimiento no existen elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de algún hecho punible y en especifico de los delitos de AMENAZA Y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no acreditándose el primer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose improcedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en virtud de ello lo procedente es acordar la Libertad Sin Restricciones, del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tomando en consideración la denuncia formulada por la víctima, mediante la cual informa la comisión de un hecho que pudiese ser punible, circunstancias estas que no pueden quedar ilusorias, y requieren de su debida investigación, deberá el Ministerio Público instruir la presente investigación según el procedimiento a seguir en los delitos no flagrantes y en el lapso que prevé la Ley Especial en los artículos 79 y 94, debiendo presentar la conclusión de la investigación y así se decide. DISPOSITIVA En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dispone lo siguiente: ÚNICO: Se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Remítase la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia. Las partes quedaron debidamente notificas en la audiencia de presentación de imputado. Expídanse las copias certificadas solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público y las copias simples solicitadas por la Defensa. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión.…”


Observa esta Corte de Apelaciones, que del extracto de la recurrida, que es no cierta la aseveración hecha por la recurrente, cuando aduce que la jurisdicente no argumentó su decisión, pues podemos apreciar que la A quo, si fundamentó su decisión, por cuanto expuso suficientemente las razones por las cuales estimó que el imputado de autos debía de decretársele la Libertad plena, no obstante, de un estudio pormenorizado de las actas que cursan en el presente asunto como de la recurrida supra citada se advierte con meridiana claridad que si existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es autor o participe del hecho punible, tales como el acta policial de fecha 31 de agosto del año 2011, la cual riela al folio 15, de la cual se desprende que una comisión de la Policía del Municipio de Maturín, siendo aproximadamente las 03:00 de la tarde, momento en que la ciudadana Isabel Cristina Díaz Betancourt, se encontraba en su sitio de trabajo ubicado en la avenida Bella Vista de esta ciudad, de nombre Agencia de Lotería Vallita III, cuando se presentó su ex pareja de nombre Héctor Alexander Bastardo y estaba discutiendo de manera muy alterada por lo que un virtud del ello procedieron a detenerlo; asimismo se evidencia del acta de entrevista de la ciudadana YSABEL CRISTINA DIAZ BETANCOURT, víctima en la presente causa que en su lugar de trabajo se presentó el imputado de autos quien era su ex pareja y empezó a discutir con ella y agredirla de manera verbal con palabras obscenas así como amenazas de muerte; tales circunstancias, en criterio de esta Corte si pueden ser consideradas suficientes elementos de convicción en esta fase primigenia del proceso,que permitan establecer que el ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, sea el presunto autor del delito de AMENAZA y ACOSO u HOSTIGAMIENTO previstos y sancionados en los artículos 41 y 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Razón por la cual, que tal como ocurrieron los hechos y la forma en que fue aprehendido el ciudadano HECTOR ALEXANDER BASTARDO HERNANDEZ, por los funcionarios policiales quienes mediante llamada telefónica fueron informados que la víctima en el presente caso, estaba siendo presuntamente agredida verbalmente por el imputado de marras y amenazada de muerte, situación fáctica que llevan a esta Alzada a concluir que si se dan los supuestos del delito flagrante, por cuanto la detención del sujeto activo del proceso de conformidad con el artículo 93 de la ley que rige la materia especial, se efectuó cuando presuntamente estaba cometiendo el hecho ilícito hoy perseguido, por lo que en consecuencia el procedimiento a seguir es el establecido tal como lo indico el A quo en los artículos 79 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pero para los delitos flagrantes. Y así se declara.

Asimismo, consideran los miembros de esta Corte, que en vista de la existencia de evidencias presentadas en el asunto en estudio, como también los hechos denunciado los cuales encuadran en la presunta comisión de un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, por lo que se dan los supuestos contenido en el artículo 250 del numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo acertado por parte de la A quo, otorgar una libertad inmediata al imputado de autos, por lo que en el presente caso, se hace forzoso decretar una medida cautelar sustitutiva de la libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, todo ello en consideración del bien jurídico a proteger por ser delitos de violencia de genero cuyo factor de riesgo debe ser a preciado por los órganos jurisdiccionales, tal como lo prescribe el artículo supra citado, que establece siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva puedan ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, ella debe de ser impuesta en su lugar como ocurre en el presente caso.

Ahora bien visto lo anterior, esta Corte considera de acuerdo a lo antes expuesto, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación, solo en cuanto a los puntos relacionados con la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de la libertad, en virtud de la aprehensión en flagrancia del cual fue objeto el imputado que esta Alzada estima procedente, mas no en cuanto a la nulidad de la decisión dictada por el a quo por cuanto no se desprende de la misma que exista violación alguna de normas constitucionales o o principios procesales que afecten el proceso. Y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho que precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se decide.

- IV-
D I S P O S I T I VA



En mérito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. Carmen Cabeza Bolívar, Fiscal Auxiliar Décimo Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas, y en consecuencia se le otorga una Medida Cautelar sustitutiva de la libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la presentación periódica ante el tribunal cada treinta (30) días por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, al ciudadano Héctor A. Bastardo.

SEGUNDO: Se Revoca la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, al primero (01) del mes de Noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente


ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN.


La Juez Superior, Ponente, La Juez Superior,


ABG. ANA NATERA VALERA. ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU.


La Secretaria,


ABG. MARÍA GABRIELA BRITO MORENO.