TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 17 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2011-000158
ASUNTO : NP01-R-2011-000132

PONENTE: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Recibidas como han sido las actuaciones que anteceden con motivo del Recurso de Apelación interpuesto por las Ciudadanas Abogadas MARVIS JIMÉNEZ Y MIGDALIA MAZA, venezolanas, mayor de edad, e inscritas en el Inpreabogado, bajo el N° 157.166 y 124.890, con domicilio procesal en el Edificio Chianny Piso 02, Oficina No. 16 en la Carrera 1 con Calle 6 y 7 Teléfono 0141-7672688, al lado de este Circuito Judicial Penal y en la Calle Rojas con Calle Barreto, Edificio Bravo, Piso 01, Oficina 2 ambas en esta ciudad, actuando en su carácter de Defensoras Privada de los acusados HERNÁN JOSÉ GAMBOA GÓMEZ y JHONNIER GAMBOA BERMÚDEZ GÓMEZ, a quien se le seguía el Asunto Principal No. NP01-P-2011-000132, por considerarlos presuntamente responsables en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° y 286, ambos del Código Penal –para Hernán José Gamboa Gómez-, y por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° 286, ambos del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem, -para Jhonnier Gamboa Bermúdez-, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MOISES ISMAEL BRITO NIEVES, en contra de la decisión dictada en fecha Veinticuatro (24) de Mayo de 2011, en el asunto principal N° NP01-P-2011-000132, mediante el cual la Abogada ROSMELYS ROJAS BARRETO, a cargo para el momento del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió decisión mediante la cual admitió totalmente la acusación y las pruebas promovidas presentada tanto por el Representante de la Vindicta Pública, así como por parte del Querellante y declaró sin lugar las pruebas y excepciones realizadas por la defensa, alegando, la A quo, que no admite los medios de pruebas promovidos por la defensa por cuanto no fueron presentados dentro del lapso establecido en la norma jurídica.

A tal efecto se dio cuenta en Sala a la Jueza Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunció sobre su admisibilidad en fecha 17 de Octubre de 2011, posteriormente, solicitándose el asunto en fecha 18-10-2011, y luego de examinar la procedencia de los recursos de apelaciones que hoy nos ocupan, recibiendo las actuaciones en data 31-10-2011, en fecha 15-11-2011 se difiere en virtud del cúmulo de trabajo, y siendo esta la oportunidad de decidir, sobre los particulares denunciados, se hacen las siguientes consideraciones:

- I –
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En data Veinticuatro (24) de Mayo de 2011, en el asunto principal N° NP01-P-2011-000132, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia preliminar, admitió totalmente la acusación y las pruebas promovidas tanto por el Representante de la Vindicta Pública, así como por parte del Querellante y declaró sin lugar las pruebas y excepciones realizadas por la defensa, argumentando, la A quo, que los medios de pruebas promovidos por la defensa, no serian admitidos, por cuanto no fueron presentados dentro del lapso establecido en la norma jurídica, argumentando su decisión bajo las siguientes consideraciones:
“…De seguida este Tribunal SEXTO de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley pasa a decidir de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal y emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación presentada en contra de los imputados: HERNAN JOSE GANBOA GOMEZ Y JHONNIER GAMBOA BERMUDEZ, por considerar quien aquí decide que los hechos antes mencionados conforme a lo que se deduce del texto del libelo acusatorio fue subsumido en el tipo penal correspondiente a los delitos de HERNAN JOSE GANBOA GOMEZ Y JHONNIER GAMBOA BERMUDEZ, para el primero de los nombrados la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinales 1° y 2° del Código Penal y para el segundo, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° del Código Penal, en concordancia con el articulo 83 ejusdem., en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MOISES ISMAEL BRITO NIEVES (OCCISO), y por cuanto la acusación cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal SEGUNDO: admite igualmente la acusación particular propia por parte del Querellante, por los delitos De para el primero de los nombrados HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTORIA Y AGAVILLAMIENTO y para el segundo de ellos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COAUTORIA Y AGAVILLAMIENTO. TERCERO: Se admiten las pruebas promovidas por parte de la Vindicta Pública como por el querellante en sus respectivos escritos acusatorios; dicha admisión obedece a que con los medios de prueba ofrecidas por el órgano Fiscal, por ser útiles, necesarios y pertinentes, para el esclarecimiento del hecho punible, existe la alta probabilidad que, de ser reproducidos en su totalidad durante el desarrollo del debate, se de por demostrado tanto la acreditación del hecho punible como consecuencialmente la culpabilidad y responsabilidad de dicho imputado en el mismo. CUARTO: En cuanto a los medios de pruebas promovidos por la defensa considera quien aquí decide que los mismos no fueron promovidos dentro del lapso establecido en la norma por lo que NO admite los medios de prueba, promovidos por la defensa por ende lo declara sin lugar-. Acto seguido solicita el derecho de palabra quien expone: “ esta defensa ejerce formal recurso de revocación de conformidad con el articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en el articulo 49 ordinales 1° y 2° constitucional, concatenado con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo”. De seguidas se le cede el derecho de palabra al representante fiscal quien expone: El Ministerio Publico, solicita se declare sin lugar el recurso de revocación por los siguientes motivos: si bien es cierto que todo justiciable, tiene derecho al acceso de los órganos jurisdiccionales y el derecho a la defensa, principio este ultimo que se concreta precisamente con el ofrecimiento de las pruebas, no es menos cierto que todo derecho implica un deber, esto quiere decir que ciertamente el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, le da el derecho a las partes de ofrecer pruebas, pero este derecho debe adaptarse o ejercerse dentro de los lapsos, en atención al principio de preclusividad de los actos que rige este proceso ya que si no pone orden en el cumplimiento de los lapso procesales originaria una anarquía y desorden procesal, es por lo que el Ministerio Público sea declarado sin lugar el recurso ya que la misma esta ajustada a derecho, Es Todo. Oído lo planteado tanto por la defensa como el Ministerio, este tribunal declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la defensa, en cuanto a la incorporación de los medios probatorios interpuestos por su persona toda vez que fueron presentados extemporáneos como lo señala el Arturo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO AL ACUSADO RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, concediéndole la palabra a los acusados de manera separada, si deseaba admitir los hechos? quien manifestó a viva voz y de manera separada : “No admito los hechos, es todo”. QUINTO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial del Libertad, la misma se MANTIENE, por cuanto hasta los momentos no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron al juzgador a decretar tal medida de coerción personal, negando en este acto la solicitud formulada por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa. SEXTO: Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo en consecuencia la calificación jurídica dada por parte de la Fiscal del Ministerio Público a los acusados ciudadanos: HERNAN JOSE GANBOA GOMEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° Y 286, ambos del Código Penal y para Y JHONNIER GAMBOA BERMUDEZ, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° 286, ambos del Código Penal , en concordancia con el articulo 83 ejusdem., en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MOISES ISMAEL BRITO NIEVES (OCCISO). Se hace constar que el auto de apertura a juicio se hará por auto separado, conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual formará parte de la presente acta. Se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio. Se ordena al secretario de sala remitir las actuaciones de la fase intermedia al Tribunal de Juicio competente, y las actuaciones de la investigación a la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, una vez que haya transcurrido el lapso de ley. Se acuerdan las copias certificadas solicitadas. Se deja expresa constancia que la presente decisión se dicto en presencia de las partes, quienes quedaron debidamente notificados. Se da por concluido el acto siendo las 01:43 horas de la tarde. Es todo. Se termino. Se leyó y conformes firman.…”

-II -
ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha treinta y uno (31) de de Mayo de 2011, las Ciudadanas Abogadas MARVIS JIMÉNEZ Y MIGDALIA MAZA, interponen Recursos de apelaciones contra la decisión dictada el 24/05/2011, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto N° NP01-P-2011-000132; en el supuesto establecido en el ordinal 5° del artículos 447 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 04 del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…Quien suscribe, MARVIS JIMÉNEZ, y MIGDALIA MAZA, abogadas en ejercicio penal, con domicilio procesal en el edificio chihanny, piso 2, oficina 16, al lado del circuito penal de este Estado, identificadas plenamente en la causa que cursa bajo los números: NP01P-2011-158, con el carácter de defensa privada de los ciudadanos: HERNÁN OSE GAMBOA GOMEZ y JHONIER RAFAEL GAMBOA BERMUDEZ, titulares de los números de cédulas: 19.092.716, y 21.052.819, a través del presente escrito, salvaguardando a nuestros defendidos el Debido Proceso establecido en el articulo 49 en sus numerales 1 y 2, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, estando en tiempo hábil correspondiente estas defensoras interponen formalmente RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo consagrado en el artículo: 447 en su numeral 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de la declaratoria Sin Lugar que tuviera el tribunal sexto de control el dia 24-05-2011, en cuanto a la Promoción de los medios probatorios aportados por esta defensa. DE LOS HECHOS Ciudadanas Magistradas de la Corte de Apelaciones, el día 24-05-2011, se realizo la audiencia preliminar y las partes esgrimieron todo lo correspondiente a dicha audiencia esta defensa comenzó su deposición al Tribunal Sexto en función de Control invocando el Debido Proceso concatenándolo con lo establecido en el artículo 13 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTICULO 328 EJUSDEM, la juzgadora AQUO, declaro sin lugar el escrito de descargo por considerarlo extemporáneo. DEL FUNDAMENTO JURÍDICO VIOLENTADO Se les violento de parte del Tribunal Sexto en función de Control a nuestros defendido, el artículo: 49, en sus numerales 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, donde se consagra lo siguiente: El debido proceso se aplicara en todas, las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder de las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho de recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. De igual forma a los débiles jurídicos con tal decisión se le violento lo consagrado en el artículo 447, en su numeral 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el cual establece lo siguiente: las que causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas inimpugnables por este código. DE LAS DENUNCIAS PRIMERA DENUNCIA Estas defensoras advierten a los miembros de la corte de apelación que tal decisión, creó un estado de indefensión en perjuicio de los hoy débiles jurídicos, ya que ustedes honorables miembros de esta corte de apelación al revisar los folios que rielan la presente causa se darán cuenta que nosotras no estábamos ejerciendo la defensa de los ciudadanos antes identificados, y cuando entramos como defensoras ya anteriormente había estado fijada la realización de la audiencia preliminar, como consecuencia de ello al darnos cuenta que no existía el escrito de descargo correspondiente a la Acusación presentada por el Ministerio Publico, procedimos inmediatamente a realizar interponer el escrito donde se inserta la defensa de los imputados para que se equiparara la igualdad entre las partes, y llegar a la verdad absoluta por las vías jurídicas, es nuestra responsabilidad como parte integradora del proceso penal, garantizarle y hacer que prevalezca el debido proceso, establecido este derecho en el artículo: 49 en sus numerales 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA concatenado con lo establecido en el artículo: 13 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL éste derecho debe prevalecer por encima de cualquier ley adjetiva penal, interpusimos excepciones y en el mismo escrito manifestamos que si la juzgadora consideraba que lo propio era darle paso al juicio Oral y Público, promovimos las pruebas que consideramos necesarias y urgente de las cuales plasmamos su pertinencia y necesidad, pero la juzgadora declara las excepciones interpuestas y la promoción de pruebas extemporáneas, ahora bien, esta defensa en cuanto a las excepciones declaradas sin lugar por este tribunal no tiene nada que denunciar ya que en la etapa de juicio las podemos interponer, pero en cuanto a la no admisión de pruebas si nos causa suma preocupación el que nuestros defendidos estén en desventajas jurídicas. SEGUNDA DENUNCIA De igual forma al enviar a juicio a los imputados de autos si medios de pruebas, se le causo un GRAVAMEN IRREPARABLE, el cual se encuentra en lo consagrado en el ya mencionado artículo: 447 en su numeral 5, ese daño irreparable es producido por la decisión de la juzgadora sexto en función de control no garantizarle a nuestros defendidos el debido proceso y que se llegara a la verdad por las vías jurídicas, la juzgadora solo se limito a declarar sin lugar tanto los medios probatorios insertos en el escrito de descargo y el Recurso de Revocación, para ello dijo lo siguiente en su pronunciamiento: "Oído lo planteado tanto por la defensa como por el Ministerio Publico este tribunal declara sin lugar el recurso de revocación interpuesto por la defensa, en cuanto a la incorporación de los medios probatorios interpuestos por su persona toda vez que fueron presentados extemporáneos como lo señala el artículo: 328 del código orgánico procesal penal. Es todo". Tal situación jurídica pone en desigualdad a quienes están bajo la presunción de inocencia. DEL AGOTAMIENTO DE LA VIA ORDINARIA Es el caso integrantes de la Corte de Apelación Penal, en la realización de dicha audiencia preliminar, escuchada como fue la negativa que tuviera el tribunal sexto de control presidido por la juez suplente, abogada, CARMEN PIZZIONY, solicite se me concediera el derecho de petición de acuerdo a lo que se establece en el artículo: 51 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, cuando la juzgadora me concede ese derecho constitucional, la defensa interpuso formalmente el Recurso de Revocación con fundamento en lo consagrado en el artículo: 444, concatenado con lo establecido en el articulo 13 ambos del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, tal indefensión dio paso a la interposición de este recurso para agotar la vía ordinaria y hacer de todas las vías jurídicas lograr que prevalezca la garantía constitucional del debido proceso, derecho este vulnerado por la juzgadora. PETITORIO Por todo lo depuesto, y motivado como ha sido en sus denuncias insertas en este RECURSO DE APELACIÓN, estas defensoras pasan a solicitar lo siguiente: Solicitamos en primer lugar que el Tribunal Sexto en función de control penal, remita el Recurso interpuesto en su fecha hábil, a la Corte de Apelaciones, de igual forma solicitamos a la CORTE DE APELACIONES, que admita el presente recurso lo sustancie conforme a derecho y lo declare con lugar en la definitiva y ordene la Admisión de los medios probatorios ofrecidos por la defensa, resarciendo así el daño causado a nuestros defendidos, por la creación del estado de indefensión en la que flagrantemente incurrió la juzgadora AQUO, en fecha 24-05-2011,, por ser esa decisión violatoria de derechos fundaméntales, entre ellos el DEBIDO PROCESO, derecho este constitucional, ratificamos nuestra solicitudes le manifestamos a los miembros de esta Corte de Apelación Penal, que estamos consignando copias certificada de la presente causa…” (Sic.).

-III-
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo adelante COPP), se hace necesario puntualizar los alegatos de las Profesionales del derecho MARVIS JIMÉNEZ Y MIGDALIA MAZA, en su condición de defensoras privadas de los acusados HERNÁN JOSÉ GAMBOA GÓMEZ y JHONNIER GAMBOA BERMÚDEZ GÓMEZ, en los siguientes términos, a saber:

MOTIVO DEL RECURSO

PUNTO UNICO: Expresan los recurrentes, su desacuerdo con la declaratoria sin lugar que hiciera el Tribunal sexto de Control el día 24-05-2011, en cuanto a la promoción de los medios probatorios aportados por esta defensa, toda vez que en la audiencia preliminar la defensa expuso sobre los medios probatorios promovidos y la juzgadora declaro sin lugar el escrito de descargo por considerarlo extemporáneo, considerando con esto los recurrentes que se les violentó el artículo: 49, en sus numerales 1 y 2 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA., que de igual forma a los débiles jurídicos con tal decisión se le violentó lo consagrado en el artículo 447, en su numeral 5 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, toda vez que las recurrentes no estaban ejerciendo la defensa de los ciudadanos imputados en principio, y cuando entraron en la causa como defensoras ya se encontraba fijada la realización de la audiencia preliminar, y que al percatarse que no existía el escrito de descargo correspondiente a la Acusación presentada por el Ministerio Público, procedieron a interponer el escrito, promoviendo las pruebas que consideraron necesarias y urgentes de las cuales plasmaron su pertinencia y necesidad, pero la juzgadora declaró la promoción de pruebas extemporáneas.

Que enviar a juicio a los imputados de autos si medios de pruebas, se le causó un GRAVAMEN IRREPARABLE, el cual se encuentra en lo consagrado en el ya mencionado artículo: 447 en su numeral 5, ese daño irreparable es producido por la decisión de la juzgadora sexto en función de control, la juzgadora solo se limitó a declarar sin lugar los medios probatorios insertos en el escrito de descargo, señalando lo siguiente “…en cuanto a la incorporación de los medios probatorios interpuestos por su persona toda vez que fueron presentados extemporáneos como lo señala el artículo: 328 del código orgánico procesal penal. Es todo".

PETITORIO Solicitan que el Tribunal Sexto en Función de Control Penal, remita el Recurso interpuesto en su fecha hábil, a la Corte de Apelaciones, de igual forma solicitamos a la CORTE DE APELACIONES, que admita el presente recurso lo sustancie conforme a derecho y lo declare con lugar en la definitiva y ordene la Admisión de los medios probatorios ofrecidos por la defensa, resarciendo así el daño causado a nuestros defendidos, por la creación del estado de indefensión en la que flagrantemente incurrió la juzgadora AQUO, en fecha 24-05-2011.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:
A fin de darle respuesta al recurso de apelación presentado por las abogados Marvis Jiménez y Migdalia Maza, relativo al punto único dirigido a la disconformidad de las recurrentes con la decisión emitida en la celebración de la Audiencia Preliminar por el Tribunal Sexto de Control, cuando le fue negado por extemporáneo el escrito de promoción de pruebas presentado por las defensoras en cuestión; pasa esta Alzada a revisar el asunto principal solicitado, específicamente la fase preliminar, el escrito de promoción de pruebas en cuestión, así como la decisión que surgió del acto de la Audiencia Preliminar, observándose lo siguiente:
El Tribunal Sexto de Control, recibió escrito de acusación de parte del Ministerio Público en fecha 10-02-2011, en contra de los imputados de autos, razón por la cual fue fijada por primera vez la Audiencia Preliminar para el día 10-03-2011, a las 10:00 de la mañana, apreciándose que no obstante que fueron libradas las boletas de notificación del acto fijado, no fueron consignadas resultas de las mismas, es decir no puede verificarse la notificación de las partes para acudir a la audiencia fijada. Posteriormente el Tribunal Sexto de Control, nuevamente fija la Audiencia Preliminar y libra boletas de notificación para que se efectúe la misma en fecha 05-04-2011, y en esta oportunidad tampoco se observó del resto de las actuaciones que las partes convocadas a dicha audiencia hayan sido notificadas.

De otro lado se pudo apreciar al folio 45 de la segunda pieza del asunto principal, que los imputados Hernán Gamboa y Jhonier Gamboa, designaban como sus nuevas defensoras a las abogadas Migdalia Maza y Marvis Jiménez, en fechas 01-04-2011, aceptando estas el cargo en el acta de nombramiento cursante al folio 51 de la segunda pieza del asunto principal, en fecha 07-04-2011, difiriéndose en ese mismo auto la Audiencia Preliminar, que quedó fijada para el día 25-04-2011, quedando de una vez notificadas para esta oportunidad tanto las abogadas designadas como los imputados presentes en dicho acto de nombramiento de defensor, asimismo fue ordenada la expedición de las boletas de notificación de las otras partes, apreciándose en actas la notificación al Ministerio Público, a través de la resulta de boleta cursante al folio 80, es decir que fue en esta oportunidad en que se fijó la audiencia preliminar para el día 25-04-2011 en que quedaron notificadas las partes para la realización del referido acto, y por lo tanto debe tenerse esta fecha para la cual fueron notificadas todas las partes como la primera oportunidad, por lo que resulta procedente la verificación de la procedencia del contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de esta fecha 25-04-2011, es decir que la a-quo debió estimar los requisitos del referido artículo, para determinar si fue presentado el escrito de contestación y promoción de prueba dentro de los cinco días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, y no tomar como fecha cierta para ello, la primera oportunidad en que fue fijada la Audiencia Preliminar, sin informarle a las partes de la celebración de la misma.
Quedando verificado y establecido lo anterior consideramos que ha debido la a-quo admitir el escrito de descargo y promoción de pruebas presentado por las defensoras en fecha 13-04-2011, por encontrarse presentado en tiempo suficiente para ser declarado temporáneo, siendo la fecha para ser considerada la realización de la Audiencia Preliminar por primera vez, por encontrarse debidamente notificadas las partes la del 25-04-2011, y en tal sentido la ley Adjetiva Penal, señala el lapso para la presentación del escrito de pruebas del 328, el cual es hasta cinco días antes de la fecha para la realización de la audiencia Preliminar, es decir, la primera fecha fijada o en su defecto, la primera fecha fijada cuando ya se haya concretado la notificación oportuna de la parte que presenta el escrito, que en el caso que nos ocupa fue para la audiencia fijada en fecha 25-04-2011 como se dijo antes, pues antes de esta oportunidad ni las defensoras recurrentes, ni los abogados que con anterioridad a estas llevaban la defensa fueron notificados para la Audiencia preliminar, razones estas por lo que debemos darle la razón a las recurrentes.

Ahora bien, no obstante lo anterior estimamos los integrantes de este Tribunal de Alzada, que a pesar de haber sido advertido el error cometido por la juez a-quo en la oportunidad de la admisión del escrito de promoción de pruebas presentados por el defensor, apreciamos los miembros de este Tribunal Colegiado, que no es necesario la reposición de la causa al estado de emitir el señalado pronunciamiento, toda vez que el error en que incurrió la juez de Primera Instancia puede ser subsanado y asumido por este Tribunal Colegiado, a fin de garantizar la celeridad en el presente proceso; en consecuencia a lo anteriormente analizado, considera esta Alzada que tanto las documentales como las testifícales promovidas en el tiempo hábil, de las cuales se indicó su pertinencia y necesidad, resultan ser las entrevistas que se encuentran insertas a los folios 17 al 25 del asunto principal, las cuales fueron igualmente promovidas por el Ministerio Público y admitida por la a-quo, para ser incorporadas a través de su lectura, asimismo se admiten las pruebas testimoniales de los ciudadanos OCHOA MEZA MARIA, GONZALEZ CABELLO LUCYMAR, BARREGO MARQUEZ MARIANGEL DEL VALLE, ESTENGUER GUERRERO OSWAL, PEDRO RAFAEL SUCRE, EDUARDO JOSE BRITO, quienes son testigos que también promovió el Ministerio Público y fueron admitidos en su oportunidad, y ratificados ahora por ser promovidos por la defensa después de haber explicado la necesidad y pertinencia de estos, asimismo se admiten las pruebas testimoniales de los ciudadanos IDINIA MARIA GAMBOA DE DIAZ, MARYURIS JOSEFINA MARIN, CARMEN DAMELYS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, MANUEL JOSE MARIN MAZA, JAIRO JOSUE SANTACRUZ RAMOS, CARLOS EDUARDO CEDEÑO FARIAS, ROSMERYS JOSEFINA MARIN MAZA, NUGLIS KARINA URBANEJA CEDEÑO, JEAN CARLOS LEON, NEIDA JOSEFINA GAMBOA Y ESTARSICIO GAMBOA, de quienes se señala en el escrito de promoción la pertinencia y necesidad, por ser testigos de los hechos, es decir encontrase en el lugar cuando sucedieron los acontecimientos y pretende la defensa que tales testimoniales pueden servir para establecer los hechos investigados; siendo estas lo que se tienen como admitido, en consecuencia queda subsanado el error en que incurrió la jueza Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide.
Ante el pronunciamiento anterior, se ordena la remisión de la presente incidencia y al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decretado, se hace nugatorio el petitorio relativo a la nulidad de la audiencia preliminar. Así se decide.

En base a lo precedentemente expuesto, se declara CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por las Abogadas recurrentes MARVIS JIMÉNEZ Y MIGDALIA MAZA, en su condición de defensoras privadas de los acusados HERNÁN JOSÉ GAMBOA GÓMEZ y JHONNIER GAMBOA BERMÚDEZ GÓMEZ, por las razones antes expuestas; asumiendo esta Corte en los terminaos allí expuestos sobre la admisión de las pruebas. Y así se decide.

DECISION

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano MARVIS JIMÉNEZ Y MIGDALIA MAZA, en su condición de defensoras privadas, en contra de la decisión dictada en fecha Veinticuatro (24) de Mayo de 2011, en audiencia Preliminar, en el asunto principal N° NP01-P-2011-000132, seguido a sus representados acusados HERNÁN JOSÉ GAMBOA GÓMEZ Y JHONNIER GAMBOA BERMÚDEZ GÓMEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLE y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° y 286, ambos del Código Penal –para Hernán José Gamboa Gómez-, y por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinales 1° y 2° 286, ambos del Código Penal, asumiendo esta Corte en los terminaos allí expuestos sobre la admisión de las pruebas, ordenandose la remisión de la presente incidencia y al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de dar cumplimiento a lo aquí decretado. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia del presente fallo, Notifíquese y remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMÁN
La Jueza Superior, ponente,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU
La Jueza Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIA GABIELA BRITO MORENO

DMMG/MYRG/ANV/MGB/Jasmín