TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 23 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-003270
ASUNTO : NP01-R-2011-000051

PONENTE: ABG. ANA NATERA VALERA

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, que en la realización de la Audiencia Preliminar en fecha 22/02/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. Ylcia Pérez Joseph, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-003270, declaró Inadmisibles las pruebas presentadas y decretó Medida Privativa de Libertad al ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES a quien se le imputó el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3° de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y VIOLACION DE TRATADOS Y CONVENIOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS QUE HA SUSCTRITO LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 7 ordinal 1° literal “a” del Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma, ratificado y aprobado por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13/12/10 mediante Gaceta oficial 5.507 Extraordinario, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de DIOWER RAFAEL TRIAS SALAZAR.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 01/03/2011, la Abogada DEYANIRA JOSEFINA JIMENEZ LINARES, en su condición de defensora privada de ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, de conformidad con el ordinal 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/03/11, se designó ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, recibiéndose en esta Alzada en fecha 31/03/10. Ahora bien, paralelo a ello y evidenciándose que cumplido como fue por la Primera Instancia el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), procediéndose a admitirlo en fecha 01-04-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al doce (12) de la presente incidencia, el Abg. Deyanira Josefina Jiménez Linares, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, expresó los siguientes alegatos:

“…Haciendo uso de lo establecido en los artículo 447, ordinales 4.- y 5.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal…Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustentado en varias dictámenes de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia Preliminar cuando se decrete un GRAVAMEN IRREPARABLE o cuando en la misma se decrete MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, como el caso de marras, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación…PRIMERA DENUNCIA: …De conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal PROCEDO A impugnar la decisión que decreto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de mi representado en ocasión de la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR; en virtud de que con el dictamen emitido por la Respetable Jueza YLCIA PEREZ JOSEPH se ha inobservado la aplicación de la garantía constitucional de la LEGALIDAD y EL DEBIDO PROCESO, comprendiendo el juicio justo a mi abrigado, con la preservación de sus derechos y garantías, siendo una de ellas la de ser juzgado en libertad, como venia siendo juzgado. Con todo respeto pedí que se mantuviera la Medida Cautelar que le fuera decretada por el Tribunal 4° de Control a mi abrigado, aunado al hecho que ha demostrado estar apegado al proceso a cumplir con todas y cada una de las condiciones impuestas en su oportunidad…La defensa se baso dentro de sus argumentos en la decisión número: 03-1844 DE LA Sala Constitucional de fecha 09 de noviembre de 2005, pero en el punto concreto de la disidencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZ: “…” de ninguna manera puede concluirse Que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conlleven o favorezcan la impunidad, porque las mismas no son extintivas de la acción penal ni del proceso; muy por el contrario, las referidas medidas cautelares son, por definición, providencias que están destinadas, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del imputado a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna, se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial…con las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, con base en que las mismas sean estimadas, por el Juez de la causa, como eficaces para el aseguramiento de las finalidades del proceso (como lo exige el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), sólo se persigue que el proceso continúe, aun con el procesado en libertad (como es la regla general, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución y con la presunción de inocencia que establece el artículo 49. 2 eiusdem), hasta cuando el proceso termine con fallo definitivamente firme, el cual, en caso de que fuera condenatorio, deberá ser ejecutado, conforme al Código Orgánico Procesal Penal, independientemente de que el sujeto condenado se encuentre, hasta ese momento, en situación de libertad, plena o restringida…En este orden de ideas, no se explica este disidente por qué, entonces, ha de concluirse que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conllevan, per se, impunidad, si se trata de providencias que, mediante la sujeción del imputado a restricciones que aseguren un control sobre el mismo y, a la vez, que éste comparezca a los actos de su proceso, lejos de que favorezcan la impunidad de los delitos, están diseñadas, por el contrario, para el aseguramiento de las finalidades del proceso, hasta cuando éste concluya en sentencia firme y la misma sea ejecutada, y sólo cuando, según la convicción del juez, las mismas no sean suficientes para dicho cometido, es cuando se decretará la privación judicial preventiva de libertad, que, al igual que las cautelares menos gravosas, no tiene otra finalidad que la asegurativa que se acaba de expresar. En conclusión, las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad no pueden ser consideradas como beneficios procesales que conlleven impunidad…” …Ahora bien, respetadas Jueces de la Alzada Colegiada, la Juez a quo, desmejora la condición en que se encontraba mi defendido, siendo este apegado al cumplimiento de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que venia gozando desde el año 2009, cuando el tribunal de Control se la acordó por cuanto no había obstaculización ni peligro de fuga y este haberse presentado voluntariamente al tribunal…La Juez 2° de Control fundamentando la misma aduciendo para ello lo siguiente: “…Con respecto a la solicitud de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que solicitó la ciudadana Fiscal, esta juzgadora consideró que ciertamente el acusado se presentó a todos los actos y citaciones que tenía, mas sin embargo pesa sobre el ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, por no haber variado ninguna de las circunstancias que dieron origen a la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y considerar que los hechos por los cuales acusó la Representación Fiscal, son suficientemente graves como para considerar el PELIGRO DE FUGA mas el hecho de ser funcionario Policial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se ORDENA SU APREHENSION desde la sala y su reclusión en la Comandancia de la Policía del Estado Monagas…” Es evidente respetadas juezas que la quo yerra al aseverar, que no han variado las circunstancias que dieron origen a la privativa de libertad, porque mi defendido no le había sido decretada medida privativa de libertad, sino una medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual había quedado firme por no haber apelado la representación Fiscal en su oportunidad legal de la menos gravosa; es contradictorio el punto relativo a la Privación de Libertad del imputado, la jueza a quo deja sentado que mi abrigado compareció a todas los llamados del tribunal y la fiscalía, pero ella lo interpreto como si estuviera libertad sin restricciones, no es así y la razón no le asiste a la Jueza a quo, ya que me defendido venia cumpliendo con una medida cautelar sustitutiva de libertad la cual solo puede ser revocada por incumplimiento de la misma, ya que insisto la Fiscalía en aquella oportunidad no ejerció la apelación, quedando firme el auto que acordó la medida menos gravosa, es necesario traer a colación una decisión de fecha 9 de noviembre de 2005, caso VANRONAL RENGEL, MARCO ANTONIO GOMEZ YURIPE y WILFREDO DELEPIANI, causa NP01-P-2004-417 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas dictó decisión con respecto al recurso de apelación interpuesto, teniendo como fundamento para su fallo lo siguiente: “…Aprecia la Corte que los recursos interpuestos se sustentan en dos denuncias, a saber: 1) La revisión de la Medida Cautelar que había sido decretada a favor del Acusado Wilfredo José Guevara Delepiani; y 2) la supuesta interferencia y limitación del derecho a la defensa de las Partes Acusadas debido a la concesión de tiempo limitado por parte del Juez Segundo de Control a fin se exponer sus alegatos(…)…Sobre la segunda denuncia; la Corte (…) estima (…) que no le asiste la razón a los recurrentes al denunciar que el Juez de control les limitó el tiempo y ello el derecho a la defensa de sus patrocinados, toda vez que, al no ser posible traer al proceso nuevos alegatos sino, y esto por vía excepcional, ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…La Corte, consustanciada con los principios que sustentan el proceso acusatorio Venezolano, advierte que las Partes han desvirtuado la naturaleza de la Audiencia Preliminar, pretendiendo hacer de ellas verdaderos juicios, lo cual, además de ilegal, por cuanto la Parte Final del artículo 329 establece que ´En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; con lo que se está restringiendo legalmente la finalidad de ese acto oral, toda vez que, las circunstancias de mérito, de juicio de valor sobre los hechos, está atribuida en exclusiva al Juez de Juicio; a excepción del procedimiento por Admisión de los Hechos (…), en cuya sentencia debe determinarse, mediante la valoración propia del Juez, si está en presencia o no de un hecho punible y de los elementos de convicción que rielan en las actas de investigación, capaces de desvirtuar sin duda alguna la presunción de inocencia…En relación a la primera denuncia la Corte advierte que la norma procesal circunscribe el decreto de las Medida privativas de Libertad, o, la revisión de las mismas, a momentos procesales perfectamente determinados, es decir, restringe la procedencia de tal decreto en determinada fase del proceso, siendo ellas viables a solicitudes de las Partes; más para su trámite jurisdiccional se requiere que para algunos actos tales medidas de coerción consten previamente a la realización del acto… Asimismo, apreciamos que el Artículo 262 ibidem, contempla tres supuestos para revocar las medidas cautelares acordadas por el Tribunal, no estando ninguno de ellos relacionados con el acontecimiento de actos procesales en este asunto planteados; ello así pues, vemos como el precitado dispositivo 328.2 ejusdem prevé que durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar el juez puede decretar una medida cautelar o revisar las ya impuestas, pero (…), debe entenderse que es la imposición o la revocación de una Medida Cautelar, no de una Privación Judicial Preventiva de Libertad; por cuanto las causales para revocar aquellas están perfectamente delimitadas en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal… La interpretación de tal dispositivo no deja lugar a dudas, (…), infiriéndose de ello que, al cumplir los acusados las condiciones impuestas por el Tribunal de Control no puede revocarse la medida cautelar decretada sino por incumplimiento, lo cual no es el presente caso; pues de ser así, no tendría razón de ser alguna la presunción de inocencia, el estado de libertad (…), etc. Aunado a ello, aprecia la Corte que el A Quo admite que los acusados habían estado cumpliendo las obligaciones impuestas, y, si eso es así, no apreciamos razón alguna para revocarles las medidas cautelares; pues la circunstancia de que hayan variado las circunstancias en su contra, uno de ellos, WILFREDO GUERRERO, pasó de Cómplice a Coautor, más eso no está contemplado como causal de revocatoria de la medida cautelar… El Juez debe adecuar su actuación jurisdiccional al debido proceso; y éste, también incluye la revisión de las medidas cautelares, toda vez que, como supra se reflejó la revocatoria de ellas sólo es posible por el incumplimiento de las obligaciones impuestas a los acusados o por fallo condenatorio en el juicio oral y público, tal como aspa lo contempla el Articulo 367 del Código Orgánico Procesal Penal… Ello así, aprecia la Corte que el Juez de Control yerra al decretar la privación judicial preventiva de libertad de los acusados WILFREDO GUERRERO DELPIANI y MARCOS ANTONIO GOMEZ YURIPE, por cuanto los mismos no han incumplido las condiciones impuestas, ni se está en presencia del supuesto contemplado en el Artículo 367 ejusdem (…) … En razón de ello, lo procedente es declarar, de conformidad con lo previsto por el Articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD del Decreto del Privación Judicial Preventiva de Libertad emitida por el Juzgado segundo de Control en contra de los patrocinados de las defensas de los recurrentes y como derivación de ello su inmediata libertad, quedando vigentes las medidas cautelares decretadas previamente…”…Observa la defensa que efectivamente estamos en presencia de un caso similar al de marras y la jueza quebranto el principio de legalidad, la presunción de inocencia y el debido proceso en perjuicio del justiciable de autos y por ende debe ser a tenor de lo previsto en el articulo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, fulminando de NULIDAD el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad emitida por la Jueza YLCIA PEREZ JOSPEH y ordenarse su inmediata libertad, manteniendo vigente la Medida menos Gravosa que venia ostentando antes de producirse la irrita decisión que se impugna. Solicitando se declare CON LUGAR la primera denuncia…SEGUNDA DENUNCIA…En la oportunidad de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe decidir en torno a la acusación penal incoada por el Ministerio fiscal y en relación al escrito – si lo hubiere – de defensa con las facultades que le confiere la constitución y la ley. La defensa en este asunto en concreto presento un escrito de descargo dentro del cual ofreció unas pruebas las cuales eran necesarias a los fines de la búsqueda de la verdad establecida en el artículo 13 del COPP y garantizadoras del derecho a la defensa, apoyando su promoción, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y abrigada en la decisión de la Sala Constitucional de fecha 02 de junio de 2009 con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ en la cual señala: …debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). …Dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; particular propia, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto)…Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incohado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal. Así las cosas, respetadas Juezas, promovidas como fueron los medios de prueba que ofreceré en el juicio oral y publico que debería tener lugar en este asunto penal en concreto la a quo no las admite aduciendo su extemporaneidad a petición fiscal y causándole un gravamen irreparable a mi defendido de autos al dejarlo sin la posibilidad de poder desvirtuar en juicio oral en el contradictorio la acusación fiscal. Invoco el principio de la búsqueda de la verdad y lo establecido en el articulo 257 de la Carta Magna Patria, donde la justicia no se puede sacrificar por meras formalidades no esenciales, considerando que ella y la búsqueda de la verdad están íntimamente entrelazadas, por lo que considero que la Jueza a quo causo un gravamen irreparable al imputado al dejarlo sin pruebas para juicio, solicitando a la Corte de Apelaciones del estado Monagas declare CON LUGAR esta impugnación y proceda a ADMITIR los medios de pruebas que fueron promovidos y la fiscalía tuvo la posibilidad de acceder a ellos, antes de la realización de la Audiencia Preliminar, por lo que no se violenta el control de la prueba ni el derecho a la igualdad…PETITORIO…Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numeral 4° y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 ejusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada ya que se apela de puntos específicos ya analizado suficientemente y no del auto de apertura a juicio el cual es inapelable.”...sic

En fecha 16 de Marzo de 2011, las ciudadanas Abogadas Leiza Idrogo y Franises Valera, interpusieron escrito de Contestación expresando lo siguiente:

“…Encontrándonos dentro del lapso, legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contestamos el Recurso de Apelación, interpuesto por la identificada Abogada DEYANIRA JIMENEZ, contra la decisión emitida MEDIANTE AUTO POR LA Abogada YLCIA PEREZ JOSEPH, en su carácter de Juez Segunda de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Monagas, en fecha 22 de Febrero de 2011, con ocasión a la celebración de la “ Audiencia Preliminar”, Mediante la cual decretó a solicitud hecha por el Ministerio Público “ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numeral 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el acusado CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, titular de la cédula de identidad N° 20.310.405, de profesión u oficio Funcionario Policial, con la jerarquía de AGENTE adscrito a la Policía del Estado Monagas (POLIMONAGAS); por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem, - USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3° de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y VIOLACION DE TRATADOS Y CONVENIOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS HA SUSCRITO LA REPUBLICA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 7 ordinal 1 literal “a” del Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma, ratificado y aprobado por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13-12-10 mediante gaceta oficial 5.507, extraordinario, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de DIOVER RAFAEL TRIAS SALAZAR, en perjuicio del orden publico y contra la administración de justicia, quedando de esta manera desestimada la solicitud hecha por la defensa en el acto de la celebración de la Audiencia Preliminar, en virtud que el identificado tribunal ADMITIO TOTALMENTE LA ACUSACION FISCAL INCLUYENDO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, razones esta fue por lo que la Abogada Deyanira Jiménez, en su condición de defensora de confianza del identificado acusado interpuso el señalado Recurso de Apelación, bajo el amparo del Ordinal 4° y 5° del articulo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal para lo cual lo utilizamos entre otros términos: “…con respecto a la solicitud de Medida Privativa de Libertad que solicito la ciudadana Fiscal esta juzgadora consideró que ciertamente el acusado se presentó a todos los actos y citaciones que tenia, mas sin embargo pesa sobre el ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, por no haber variado alguna de las circunstancias que dieron origen a la Medida Privativa de Libertad, y considerar que los hechos por los cuales acuso la representación Fiscal son suficientemente graves como para considerar el peligro de fuga, mas el hecho de ser funcionario Policial, por lo que de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se ordena su Aprehensión desde la Sala y su reclusión en la Comandancia de la Policía del Estado Monagas…” “… Es evidente respetadas juezas que la a quo yerra al aseverar, que no han variado las circunstancias que dieron origen a la Privativa de Libertad, porque a mi defendido no le había sido decretada Medida Privativa de Libertad, sino una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual había quedado firme por no haber apelado la representación Fiscal en su oportunidad Legal Preclusiva, y es cierto que no han variado las circunstancias, pero en este caso de la menos gravosa; es contradictorio el punto relativo a la Privación de Libertad del imputado, la jueza aquo deja sentado que mi abrigado compareció a todos los llamados del tribunal y de Fiscalía , pero ella lo interpretó como si estuviera Libertad sin restricciones , no es así y la razón no le asiste a la jueza a quo ya mi defendido venia cumpliendo con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la cual solo puede ser revocada por incumplimiento de la misma. Ya que insisto, la representación Fiscal en aquella oportunidad no ejerció la apelación quedando firme el auto que acordó una menos gravosa…”…En la oportunidad de la Audiencia Preliminar, el juez de Control debe decidir en torno a la acusación penal incoada por el Ministerio Fiscal y en relación al escrito - so lo hubiere- de defensa con la facultad que le confiere la constitución y la Ley. La defensa en este asunto en concreto presentó un escrito de descargo dentro del cual ofreció unas pruebas las cuales eran necesarias a los fines de la búsqueda de la verdad estableció en el artículo 13 del COPP y garantizadoras del derecho a la defensa apoyando su promoción, tal como lo dispone el artículo 49 numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”Así las cosas respetadas Juezas promovidas como fueron los medios de prueba que ofreciere en el juicio oral y público que debería tener lugar en este asunto penal en concreto, la a quo no las admite aduciendo su extemporaneidad a petición Fiscal u causándole un gravamen irreparable a mi defendido de autos al dejarlo sin la posibilidad de poder desvirtuar en juicio oral en el contradictorio la acusación Fiscal…esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declare CON LUGAR…DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO:…La “Defensa Técnica” del imputado antes identificado, en su escrito de apelación, solo hace un abultamiento de un voto salvado y una decisión emanada de esa Corte de Apelaciones, las cuales no son vinculantes en el presente caso, y no llegó a tomarse el tiempo para leer la decisión recurrida, pues alega el recurrente entre otras cosas que en la oportunidad de la audiencia preliminar, el Juez de Control debe decidir en torno a la Acusación penal incoada por el Ministerio Fiscal, por lo que considera quienes suscriben, que eso fue en efecto lo que realizó la Jueza para el momento de celebrar dicha audiencia preliminar y en cuanto a lo alegado por la defensa en cuanto al escrito de descargo dentro del cual ofreció unas pruebas las cuales eran necesarias a los fines de la búsqueda de la verdad establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; es cierto que la defensa realizo tal escrito pero EXTEMPORANEAMENTE, de ello se evidencia en actas, aún cuando la defensa ejerce la misma desde mucho antes que la Fiscalía presentara formal acusación contra su defendido; pretendiendo la defensa desarticular los lapsos procesales previstos en el artículo 328 de nuestra norma adjetiva penal, pues en la misma se encuentra bien especificados los lapsos procesales, los cuales fueron señalados por el legislador para ser cumplidos, y en nuestro caso como operadores de justicia debemos cumplir las leyes y hacerlas cumplir. La defensa no previno que ciertamente al no consignar las pruebas que hace mención y que no señala ni describe a los magistrados de la Corte, a cuales pruebas hace referencia, ella era la que estaba causándole una GRAVAMEN IRREPARABLE a su defendido, por su falta de acción a favor de su defendido, ello en virtud que tampoco se encuentran dentro de las excepciones establecidas en el ultimo aparte del artículo 328 del COPP…Esta representante Fiscal, ilustra a la defensa que para la procedencia de una “Medida cautelar”, en cualquiera de sus modalidades “sustitutivas de la privación o de privación de libertad”, es necesario que “LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL “ y la Abogada YLCIA PEREZ JOSEPH, en su carácter de Juez Segunda de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la decisión que debe tomar el Juez, luego de haber finalizado la Audiencia Preliminar, y resolvió sobre los supuestos que se desprendieron en la misma; lo cual se evidencia con meridiana claridad del “AUTO MOTIVADO” donde consta decisión recurrida, constante de SIETE (07) FOLIOS ÚTILES…Dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “ Finalidad del proceso: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión…Dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:” Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación….Dispone el artículo 1697 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporarlos al proceso conformes a las disposiciones de este Código… No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos… Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; …2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;…3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo máximo término sea igual o superior a diez años…En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación… Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; 2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables…5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado… Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado… Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar; 3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; 4. Proponer acuerdos reparatorios; 5. Solicitar la suspensión condicional del proceso; 6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes; 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal… Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarle oralmente en la audiencia preliminar, en cuyo caso el juez, o jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días… Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El Juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible; 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima; 3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; 4. Resolver las excepciones opuestas; 5. Decidir acerca de medidas cautelares; 6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; 7. Aprobar los acuerdos reparatorios; 8. Acordar la suspensión condicional del proceso; 9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…PUES BIEN A LOS FINES DE ILUSTRAR A LA DEFENSA, EN CUANTO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS A LA VICTIMA EN EL PRESENTE CASO, QUIEN EN VIDA RESPONDIERA AL NOMBRE DE DIOWER TRIAS CARVAJAL:…Constitución de la República Bolivariana de Venezuela : Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado será responsable de la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma… Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. 2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas del lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios que la practicaron. Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia. 3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años. 4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta…Artículo. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia: Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley… Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas… Artículo 50 Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley. En caso de concesión de vías, la ley establecerá los supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna…Ningún acto del Poder Público podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas... Artículo 55 Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y administración de emergencias será regulada por una ley especial…Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad y los derechos humanos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del funcionario policial y de seguridad estará limitado por principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcionalidad, conforme a la ley…a tales efectos, es de resaltar lo siguiente: VIOLACIÓNDE DERECHOS HUMANOS FUNDAMENTALES tutelados por el Estado Venezolano. En relación a la tutela de los derechos humanos, Nikken, afirma: “(…omissis) El respeto a los derechos humanos implica que la actuación de los órganos del Estado no puede traspasar los límites que le señalan los derechos humanos, como atributos inherentes a la dignidad de la persona y superiores al poder del Estado…(…omissis) El deber de respeto también comporta que haya de considerarse como ilícita toda acción u omisión de un órgano o funcionario del Estado que, en ejercicio de los atributos de los que esta investido, lesione indebidamente los derechos humanos. En tales supuestos, es irrelevante que el órgano o funcionario haya procedido en violación de la ley o fuera del ámbito de su competencia. En efecto o decisivo es que actúe aprovechándose de los medios o poderes de que dispone por su carácter oficial como órgano o funcionario” …Los derechos humanos pueden ser legítimamente restringidos. Sin embargo, en condiciones normales, tales restricciones no pueden ir más allá de determinado alcance y deben expresarse dentro de ciertas formalidades”(omissis…) NIKKEN, Pedro. La Garantía de los Derechos Humanos. Editorial Jurídica venezolana, Caracas, Venezuela, 2006, pp 21 al 24)... ASIMISMO ES DE RESALTAR, QUE ESTABLECE NUESTRA CARTA MAGNA: Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos por la República y con las leyes que los desarrollen… Articulo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público… Artículo 29 El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades… Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía... Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes.…El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil… Pues bien, en cuanto a lo que establece el ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL:…Crímenes de lesa humanidad…1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución, embarazo forzado, esterilización u otros abusos sexuales de gravedad comparable;…h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género o definido en el parágrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;…i)Desaparición forzada de personas;…i) El crimen de apartehid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física… Artículo 29… Imprescriptibilidad…Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán… AHORA BIEN, PROPICIA LA OCASIÓN PARA ENUNCIAR LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA: PONENTE DR. JESUS EDUARDO CABRERA…09-11-05. EXP.03-1844.SENT. N° 3421… PONENTE: DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN…30-03-2006. EXP. 03-2525. SENTE. Nº 680… En lo referente al respecto a la dignidad de la persona humana, éste es uno de los valores sobre los cuales se fundamenta el estado Social de Derecho y de Justicia en torno a la cual debe girar todo el ordenamiento jurídico de un Estado y, por ende las actuaciones del poder público”… PONENTE: DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ…30-10-2009. EXP. 08-0439…”Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril)…Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente:…”La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por jürgen Schwabe. Honrad Adenauer Stiftung-Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p.94)…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límitaje tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad del fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.429/2001, del 27 de esta Sala)…Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria. Contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Dicha norma establece: “Articulo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:…1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti… En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal… igualmente debe afirmarse que el articulo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, 1 de febrero)…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal…En el caso de autos la restricción de la libertad personal del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara…Por los motivos antes expuestos esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora…PETITORIO…En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, resuelva conforme a Derecho, sobre la improcedencia e inadmisibilidad del Recurso de Apelación planteado por la Abogada ABG. DEYANIRA JIMENES, en su condición de Defensora de Confianza imputado CARLOS ALFONZO ALZATE, contra la decisión dictada mediante auto por la Abogada YLCIA PERES JOSEPH, en su carácter de Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, emitida mediante auto de fecha 25 de febrero de 2011; y CONFIRME la decisión recurrida ratificando la “LA ADMISIÓN TOTAL DE ACUSACIÓN FISCAL, y en consecuencia se declare extemporáneas las pruebas que nunca describió en el referido recurso la representación de la defensa y de mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, 251 numeral 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el identificado imputado, en base a los argumentos ya esgrimidos”..sic.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 25 de Febrero de 2011, inserto a los folios veinte (20) al veinticinco (25), el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…En el día de hoy, Martes 22 de Febrero de 2011, siendo las 03:00 horas de la tarde oportunidad fijada para llevar a efecto la AUDIENCIA PRELIMINAR, en el presente asunto, se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, presidido por la ciudadana Juez ABG. YLCIA PEREZ JOSEPH acompañada por la secretaria de sala ABG. ARIADNA RODRIGUEZ, quien deja constancia que se encuentran presentes la Fiscal 11 del Ministerio Público ABG. LEIZA IDROGO y el imputado CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, 20.310.405, Nacido en Puerto Ordaz Estado Bolívar, fecha de nacimiento 09-07-1986, edad 24, solter0, Bachiller, hija de ORTENCIA SIFONTES ( v) y de LUIS CARLOS ALZATE (V), domiciliado En la Urbanización loa Gran Victoria, calle Zona 16, Bloque B, apartamento 01 Los Iraníes, Maturín Estado Monagas teléfono 0424-9496640. Debidamente asistido por la defensora PRIVADA ABG. DEYANIRA JIMENEZ y la victima indirecta OMAIRA CARVAJAL. Verificada como ha sido las partes se dio inicio a la Audiencia Preliminar en el presente asunto instruido en contra del imputado antes identificado. Seguidamente la ciudadana Juez en este acto informa a las partes que en la misma no se plantearan cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público si fuere el caso. Seguidamente le concede la palabra al Fiscal 11 del Ministerio Publico ABG. LEIZA IDROGO quien procedió a ratificar el escrito acusatorio interpuesto en su debida oportunidad en razón los hechos suscitados:” …. En fecha 12 de Enero de 2009, fue localizado en la orilla de la vía pública del Sector Los tapiales de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, un cuerpo humano de sexo masculino, carente de signos vitales, presentando heridas por arma de fuego, desconociéndose más datos al respecto, una vez en la Morgue del Hospital Central de Maturín, se hace presente un grupo de personas quienes estaban buscando a un ciudadano que se encontraba desaparecido desde la noche del día 11/01/2009 y al observar el cadáver quedo identificado como DIOWER RAFAEL TRIAS CARVAJAL, quien era Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.241.166, notificándole el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al Ministerio Público, quien ordeno el inicio de las investigaciones, en búsqueda de lograr el total esclarecimiento de los hechos y determinar la responsabilidad penal de sus autores, se realizaron las diligencias pertinentes para tratar de ubicar a los sujetos activos, y por cuanto en el transcurso de la investigación fue señalado que la víctima había sostenido problemas con un ciudadano quien presuntamente era funcionario adscrito a la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICIA, perteneciente a la DIVISIÓN DE INTELIGENCIA DE LA POLICÍA DEL ESTADO, se encaminó la investigación hacia dicha institución, por lo cual se solicito que se recabaran las Armas de Fuego de la División de Inteligencia de la Policía del Estado Monagas, a fin de de realizar COMPARACIÓN BALISTICA con las Armas de Fuego de dicha División y con el proyectil recuperado durante la Autopsia del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de DIOWER RAFAEL TRIA CARVAJAL, obteniendo como resultado que dicho proyectil fue disparado por el arma de fuego Tipo BROWNING, calibre 9MM, serial V893804, al verificar en el Libro de entradas y salidas de Armamentos llevados por la referida División se pudo observar que para la fecha de los hechos el arma de fuego que resulto incriminada, en virtud de que el resultado de la Comparación balística dio POSITIVO estaba asignada al ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, con la jerarquía de AGENTE y titular de la cédula de identidad Nº 20.310.405, siendo indudablemente responsable de la muerte del ciudadano DIOWER TRIAS, actuando amparado bajo el total silencio y clandestinidad. De igual forma al observar las circunstancias como se desarrollaron los hechos, el lugar donde fue encontrado el cuerpo, todo bajo el más estricto silencio, en aras de encontrar la impunidad total, recogiendo las conchas y proyectiles para evitar descubrir al autor o los autores del homicidio, o que el sitio donde fue recuperado el cadáver fue un sitio de liberación más no el lugar donde fue ejecutado la víctima, aunado a que el vehículo donde desapareció el occiso DIOWER TRIAS, un vehículo con las siguientes características, marca Toyota, modelo Babycanrry, color vinotinto, placas SAI-99B, de igual forma se encontraba desaparecido y fue encontrado completamente desvalijado en un sector vía La pica, en donde una testigo presencial, quien por temor a represalias fue protegida obteniendo su testimonio bajo preservación de identidad, con el Seudónimo de CAROLINA ZAPATA, señalando que funcionarios de la POLICIA DEL ESTADO MONAGAS, habían dejado en el sector antes señalado el vehículo y fue allí donde fue desvalijado. Desprendiéndose que estamos en presencia de unos hechos cuya naturaleza los convierte sin lugar a dudas en un delito Contra los Derechos Humanos al tratarse de la actuación de funcionarios Públicos, ya que sin lugar a dudas se desprende de la presente investigación que en la muerte del ciudadano DIOWER RAFAEL TRIAS CARVAJAL, quien era Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.241.166, participaron varios funcionarios policiales, siendo identificado plenamente el funcionario Policial CARLOS ALZATE, quien en compañía de otros compañeros que no han sido identificados hasta este momento, actuaron amparados bajo el total silencio y clandestinidad, le quitaron la vida a un joven sin ninguna razón o motivo que pudiese justificar tal acción…. para la fecha de los hechos el funcionario CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, tenia tres (03) años y cinco (05) meses dentro de la Institución Policial, ya que había ingresado el 01/08/2005, ante este elemento resulta inaceptable para el Ministerio Público que el funcionario Carlos Alzate no tenga conocimiento sobre la magnitud de lo que estaba realizando, ya que su experiencia como funcionario policial y garante de la seguridad y legalidad estando en la capacidad de discernir para el momento de los hechos que la conducta que estaba desplegando era totalmente atípica y antijurídica al quitarle la vida a un ser humano, a quien había jurado proteger una vez que tomó juramento como funcionario policial, jurando velar por la ciudadanía y hacer cumplir las leyes….” es por lo que en este acto, acuso formalmente al ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES por el delito HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem, en perjuicio del ciudadano DIOWER RAFAEL TRIA CARVAJAL. USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3º de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público. -VIOLACIÓN DE TRATADOS Y CONVENIOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS HA SUSCRITO LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el Código Penal en el numeral 3 del artículo 155 y el literal “a” numeral 1 del Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional publicado en gaceta oficial, número 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000, en perjuicio del Derecho Internacional, solicito sea admitida la acusación por no ser contraria a derecho, así como las pruebas ofrecidas por ser útiles, pertinentes y necesarias, se le respetuosamente, solicitamos se y asimismo revoque la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad y decrete MEDIDA DE PIVACION PREVENTIVA DE LIBETAD, conforme los argumentos expuestos en el CAPITULO VI, del presente escrito Acusatorio, por ser pertinentes, útiles y necesarios. Por último, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, solicita quienes aquí suscriben la “SEPARACION Y COMPULSA”, respecto a la causa 16F11-01416-2009, nomenclatura interna de este Despacho Fiscal, ello en virtud que HASTA LA PRESENTE FECHA HA SIDO IMPOSIBLE LA IDENTIFICACION DE LOS OTROS SUJETOS ACTIVOS, que tuvieron participación en el caso de marras y por ultimo se dicte el respectivo pase a Juicio Oral y Público de conformidad con el Artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido este Tribunal procedió a imponer a los imputados del precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente: Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones Judiciales y administrativas y en consecuencia: 5° Ninguna persona podrá ser obligado a confesarse culpable o declarar contra si misma su cónyuge, concubino o concubina parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, la confesión solamente es valida si es realizada sin coacción de ninguna naturaleza.” Igualmente establece el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal “Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal”: Advertencia Preliminar. Antes de comenzar a rendir declaración se le impondrá al imputado del Precepto Constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentirlo a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancia de tiempo lugar y modo de comisión, inclusive aquellas que son de importancia, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arrojan en su contra.. Se les instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesaria.” Acto seguido se le cede la palabra al imputado CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES quien se le pregunta ¿Diga usted si desean declarar? Contestó a viva voz : No deseo declarar es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor ABG. DEYANIRA JIMENEZ en mi carácter de defensora como punto previo solicito sean admitidas las pruebas de conformidad con lo establecido en el articulo 328 del Código Orgánico procesal Penal por ser requisitos esenciales, me adhiero a las p0ruebas ofrecidas por la vindicta publica por el principio de la comunidad de las pruebas por ser útiles, pertinentes y necesarias todo ello invocando a decisión del TSJ de fecha 09 de noviembre del ponente Jesús Eduardo Cabrera con voto salvado incidente, así mismo cabe acotar que en fecha 10-06-2009 se presentó voluntariamente mi representado por el tribunal Cuarto de control y al mismo se le concedió una medica Cautelar Sustitutiva a la libertad, y hasta los momentos no han variado las circunstancias , solicito se mantenga la medida cautelar así mismo solicito se desestime la calificación jurídica por falta de requisitos formales de conformidad con lo establecido en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y las accesorias, y por ultimo solito se me acuerden copias certificadas del todo el expediente y de la decisión que se relazará por auto separado, es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la VICTIMA OMAIRA CARVAJAL madre del occiso, quien manifiesta: “yo lo que pido es que se haga justicia”, es todo. Este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, mediante la cual emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite Totalmente la acusación presentada por parte la Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, en contra del ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem, en perjuicio del ciudadano DIOWER RAFAEL TRIA CARVAJAL. USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 281 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3º de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público VIOLACIÓN DE TRATADOS Y CONVENIOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS HA SUSCRITO LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el Código Penal en el numeral 3 del artículo 155 y el literal “a” numeral 1 del Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional publicado en gaceta oficial, número 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000, en perjuicio del Derecho Internacional. SEGUNDO: Se admiten las pruebas presentadas por parte de la Vindicta Pública, por considerarlas que fueron obtenidas de manera legal y lícita y son útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Con respecto a las pruebas de la DEFENSA, la ciudadana Fiscal solicitó se verificara que el escrito de descargo de la AUDIENCIA PRELIMINAR (artículo 328 del COPP) había sido interpuesto extemporáneamente, y efectivamente, este Tribunal al verificar considera que efectivamente el ESCRITO DE DESCARGO DE LA DEFENSA ES EXTEMPORANEO. Por lo tanto, todo lo expuesto allí tiene el efecto de ser EXTEMPORANEO, sin embargo se mantiene incólume el principio de comunidad probatoria. TERCERO: ADMITIDA COMO HA SIDO LA ACUSACIÓN SE INSTRUYO AL ACUSADO RESPECTO AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, concediéndole la palabra al acusado ¿Diga usted CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES si desea admitir los hechos? Quien manifestó de manera voluntaria y separada: “No, admito los hechos. CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar Sustitutiva a la Libertad que venia cumpliendo CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES y ORDENA la APREHENSION desde la sala al imputado CARLOS ALFO NZO ALZATE SIFONTES, por no haber variado ninguna de las circunstancias que dieron origen a la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, y considerar que los hechos por los cuales acusó la Representación Fiscal, son suficientemente graves como para considerar el PELIGRO DE FUGA mas el hecho de ser funcionario Policial, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se ORDENA SU APREHENSION desde la sala y su reclusión en la Comandancia de la Policía del Estado Monagas. Es todo. QUINTO: En consecuencia, este Tribunal SEGUNDO de Primera Instancia Penal en función de Control del Estado Monagas, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ORDENA EL ENJUICIAMIENTO del ciudadano: CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y AGAVILLAVIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 406 ordinal primero (cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles), y el articulo 286 ejusdem, con todas las agravantes establecidas en el articulo 77 de la misma Ley Sustantiva, numerales 5°(premeditación), 12°(de noche y despoblado), y la agravante genérica del Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio del adolescente, cuya identidad se omite de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente, SEXTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio y se instruye al secretario para que remita las actuaciones al Tribunal competente de Juicio dentro del lapso de ley. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa, por no ser contrario a derecho. Siendo las 04:00 horas de la tarde, se da por terminado el acto, se leyó y conformes firman…”.

III
MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), debe esta Alzada realizar delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

PRIMERO: Aduce la recurrente que apela sobre la decisión que decretó la Medida Privativa de Libertad, al ciudadano Carlos Alfonzo Azate Sifontes, en ocasión de la Audiencia Preliminar, en virtud de considerar la recurrente, que con la decisión emitida por la respetable Jueza Ylcia Pérez Joseph, se inobservó la aplicación de la garantía constitucional de la legalidad y el debido proceso, comprendiendo el juicio justo a su defendido, con las preservación de sus derechos y garantías, siendo una de ellas la de ser juzgado en libertad, además considera la recurrente que la Juez, desmejora la condición en que se encontraba el imputado de autos, siendo este apegado al cumplimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que venía gozando desde el año 2009, cuando el Tribunal de Control se la acordó, por cuanto no había obstaculización ni peligro de fuga y este haberse presentado al tribunal.

SEGUNDO: Asimismo, alega la recurrente que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe decidir en torno a la acusación penal incoada por el Ministerio Fiscal y en relación al escrito –si lo hubiere- de defensa con las facultades que le confiere la constitución y la ley, en tal sentido, alega la recurrente que la defensa presento unas pruebas las cuales eran necesarias a los fines de la búsqueda de la verdad establecida en el artículo 13 del COPP y garantizadoras del derecho a la defensa, apoyando su promoción , tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tales pruebas promovidas, no fueron admitidas por la A quo, aduciendo extemporaneidad a petición fiscal, y según su criterio, causándole un gravamen irreparable al imputado de marras, al dejarlo sin la posibilidad de poder desvirtuar en juicio oral en el contradictorio la acusación fiscal.

PETITORIO: Solicita la recurrente, se admita el presente recurso de apelación y en consecuencia se declare con lugar, anulando con ello la decisión dictada, ya que se apela de puntos específicos ya analizado suficientemente supra y no del auto de apertura a juicio el cual es inapelable.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estima esta Corte de Apelaciones, visto los argumentos de la parte recurrente pasa a conocer el segundo punto recurrido, obviando el orden de los fundamentos en que fue propuesto en el escrito de apelación, por considerar quienes aquí deciden, que los efectos que este punto de apelación contiene es el de mayor relevancia, en tal sentido vemos, que alega la recurrente que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debió decidir en torno a la acusación penal incoada por el Ministerio Fiscal y en relación al escrito –si lo hubiere- de defensa con las facultades que le confiere la constitución y la ley, en tal sentido, alega la recurrente que la defensa presento el escrito de promoción de pruebas, las cuales eran necesarias a los fines de la búsqueda de la verdad establecida en el artículo 13 del COPP y garantizadoras del derecho a la defensa, apoyando su promoción , tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tales pruebas promovidas, no fueron admitidas por la A quo, aduciendo extemporaneidad a petición fiscal, y tal decisión según su criterio, le causa un gravamen irreparable al imputado de marras, al dejarlo sin la posibilidad de poder desvirtuar en juicio oral en el contradictorio la acusación fiscal.

En tal sentido, estima esta Alzada, que se hace necesario mencionar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 707 de fecha 02.06.2009, señaló entre otras cosas, que:

“...Precisado lo anterior, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en la fase intermedia del proceso, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho. La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

En razón de lo ante expuesto, Advierte esta Corte, que conforme a la estructura del Procedimiento Penal Ordinario (como es el caso que nos ocupa), una vez que el Ministerio Público presenta el escrito acusatorio, debe el Juez proceder a la fijación de la Audiencia Preliminar, para lo cual deberá mediante notificación convocar a las partes y a la víctima, se haya o no querellado, para su comparecencia dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte- Articulo 327 del COPP- asimismo el articulo 328 ejusdem- establece que las partes, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, podrán entre otros, promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con la indicación de su pertinencia y necesidad, con lo cual se garantiza el debido proceso, por el ejercicio del derecho a la defensa (negrillas de la corte). En tal sentido, esta Corte observó de un análisis minucioso de las actas que cursa en autos, que la presentación del escrito acusatorio en fecha 30-06-10 (folios 01 al 112), y en consecuencia en fecha 22 de julio de 2011, el Tribunal de la Causa libra las notificaciones a las partes para la Audiencia Preliminar, que se llevaría a efecto el 26 de julio del año en curso a las 9:00 a.m., sin embargo se desprende del folio 121, de la primera pieza del asunto en estudio, que la boleta de notificación del acusado fue recibida por la ciudadana ORTENCIA SIFONTES, madre del acusado y no por el acusado CARLOS ALFONZO SIFONTES, no obstante, el acusado hizo acto de presencia en la referida audiencia, la cual fue diferida por ausencia del representante del Ministerio Público y la defensa privada quien no fue debidamente notificada; quedando fijada nuevamente el acto en cuestión para el día 06 de Agosto de 2010, y aún cuando no se observa que se hayan librado las respectivas boletas de notificación a la defensa privada; acordando la A quo fijar una nueva oportunidad para realizar la misma para el día 22 de Septiembre de 2010, con igual resultado, pero por razones inherentes al tribunal (f.129), por lo que el Tribunal de Control, establece para el día 8 de Octubre del año en curso la Audiencia Preliminar, oportunidad en la cual si asistió la abogada defensora del acusado, por lo que debe considerarse como notificada por primera vez a la Audiencia Preliminar a los efectos del artículo 328 del COPP (f.135 segunda pieza), desprendiéndose de los folios 139 al 152 de la pieza antes mencionada, que para el día 01 de Octubre de 2010, la defensa había presentado el escrito de contestación de la acusación y los medios de probatorios promovidos por ella, es decir, dentro de los cinco (5) días anteriores a la fecha fijada para la Audiencia Preliminar del día 8 de octubre 2010, y por lo tanto debe tenerse esta fecha para la cual fueron notificadas todas las partes como la primera oportunidad, por lo que resulta procedente lo contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de esta fecha 08-10-2010, es decir que la a-quo debió estimar los requisitos del referido artículo, para determinar si fue presentado el escrito de contestación y promoción de prueba dentro de los cinco días anteriores al vencimiento del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, y no tomar como fecha cierta para ello, la primera oportunidad en que fue fijada la Audiencia Preliminar, sin informarle a las partes de la celebración de la misma.
Ahora bien, no obstante lo anterior estimamos los integrantes de este Tribunal de Alzada, que a pesar de haber sido advertido el error cometido por la juez a-quo en la oportunidad de la admisión del escrito de promoción de pruebas presentados por el defensor, y aún cuando son reiteradas las decisiones de esta Corte en la cual asumimos la admisión de las pruebas declaradas erróneamente, como las del presente caso, no obstante no podemos dejar de tomar en consideración que existen circunstancias que deben resolverse en el presente escrito de contestación, diferente a la admisión de los medios probatorios y es la excepción propuesta por la defensa de conformidad con el artículo 28 numeral 4° literal “I” del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo esta Corte en cuanto a la admisión de las pruebas, efectuar el pronunciamiento correspondiente por economía procesal como lo a realizado esta Alzada en anteriores oportunidades, toda vez, que el error en que incurrió la Juez de Primera Instancia puede ser subsanado y asumido por este Tribunal Colegiado, a fin de garantizar la celeridad en el presente proceso, como se dijo antes; sin embargo en cuanto a la excepción antes indicada propuesta por la parte recurrente, ello no es posible para esta Corte asumir la resolución de la misma, en virtud de la naturaleza de tal pronunciamiento, por ser este punto, propio para ser decidido en la Audiencia Preliminar, la cual es la oportunidad procesal – tal como lo señala la sentencia supra citada- que permite la depuración del proceso mismo, en atención a la acusación fiscal como acto conclusivo de la investigación que se realizó en el caso in comento, por lo que se hace impretermitible el conocimiento directo y la decisión del Juez de Control conforme a la revisión que efectúe del escrito acusatorio, resolver lo solicitado por la defensa. Siendo así las cosas, este Tribunal Superior estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en salvaguarda de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa del acusado de autos, tomando en cuenta que se hace meritorio por parte del A quo, el control de la acusación, lo cual implica un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos el escrito acusatorio, a los fines de evitar acusaciones infundadas y arbitrarias, tal como lo ha establecido la jurisprudencia patria. Y así se declara.

Siendo así las cosas, en virtud de lo decidido anteriormente, esta Corte no pasa a resolver los otros puntos de la impugnación de la acción recursiva, dado los efectos que comporta la declaratoria de nulidad absoluta, siendo inoficioso entrar a conocer de los mismos. Y de acuerdo a la consecuencia directa de la invalidez decretada de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 22 de Febrero de 2011, esta Alzada ordena la realización de una nueva audiencia, con un Juez de este Circuito Judicial distinto, al que conoció dicho acto, quedando el ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, en las mismas condiciones jurídicas que se encontraba para el momento de la realización de la audiencia preliminar efectuada en la fecha up supra citada, indicando esta Corte lo inmediato de la realización de la misma en virtud del tiempo transcurrido. Y así se declara.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas declara Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abg. DEYANIRA JOSEFINA JIMÉNEZ LINARES, en su condición de Defensora Privada representando en este acto al imputado CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, y en consecuencia se anula la decisión impugnada. Y así se resuelve.

IV
DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. Deyanira Jiménez, en su condición de Defensora Privada del ciudadano Carlos Alfonso Alzate Sifontes, en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-003270 a quien se le sigue el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO (COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES) EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 408 del Código Penal, con concordancia con los artículos 405 y 424 ejusdem, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal en concordancia con los artículos 279 y 274 ejusdem, en relación con el artículo 3° de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y VIOLACION DE TRATADOS Y CONVENIOS QUE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS QUE HA SUSCTRITO LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, previsto y sancionado en el artículo 7 ordinal 1° literal “a” del Estatuto de la Corte Penal Internacional o Estatuto de Roma, ratificado y aprobado por la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13/12/2010 mediante Gaceta oficial 5.507 Extraordinario, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de DIOWER RAFAEL TRIAS SALAZAR, por lo que en consecuencia, se decreta nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en salvaguarda de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa del acusado de autos.

SEGUNDO: Se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, con un Juez de Control de este Circuito Judicial distinto, al que conoció dicho acto, quedando el ciudadano CARLOS ALFONZO ALZATE SIFONTES, en las mismas condiciones jurídicas en que se encontraba antes de la audiencia preliminar efectuada en la fecha 22 de Febrero de 2010, indicando esta Corte lo inmediato de la realización de la misma, en virtud del tiempo transcurrido.

TERCERO: Se declara la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida, en los términos expresados en la presente decisión. Notifíquese. Remítase al Tribunal de Origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente (Ponente)

ABG. ANA NATERA VALERA

El Juez Superior, La Juez Superior

ABG. YBRAHIM MOYA RIVERA MARIA YSABEL ROJAS G

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO

MMG/LLA/YMR/MGBM/CMA/ERIKA