TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 04 de Noviembre de 2011
201º y 152º

EXPEDIENTE: Nº 2735
PONENTE: DRA. SONIA ANGARITA.

Corresponde conocer a esta Sala de las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2011, por la Jueza Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido ciudadano la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOS CAUNTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: FERNANDO DAVID MORALES GARCES.

DEFENSA PÚBLICA: Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: LA COLECTIVIDAD.

DELITO: TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOS CAUNTÍA.

MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL CENTÉSIMO DÉCIMO OCTAVO (118º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 28 de Octubre de 2011, se designó ponente a la Dra. SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día 01 de Noviembre del mismo año; por lo que encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 02 al 06 del presente Cuaderno de Incidencias, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2011, por la Jueza Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; señalando como sus argumentos, lo siguiente:

“…PRIMER MOTIVO

Conforme al artículo 447 ord. 4 y 5 Y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente ejerzo recurso de apelación dictado en contra de la decisión del 27 de septiembre del 2011, del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42a), en Función de Control, en la cual se decretó la Privación de Libertad a mi defendido por ser manifiestamente inmotivado, por no respetar los principios constitucionales, que regulan la tutela judicial efectiva, así como también cercena flagrantemente el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual de pleno derecho anula cualquier decisión de un tribunal que sea inmotivada.

En efecto, Magistrados, consta en el expediente que el delito imputado fue el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, siendo que en el acta policial señala que el peso de la sustancia arrojó 3 gramos así como se describe en el propio acto impugnado. Ahora bien, Magistrados, la Ley de Droga dispone que 2 gramos pueden ser detentado por una persona y no es delito de tráfico, sino posesión, y el otro gramo restante no puede ser utilizado para la distribución, porque iría contra los principios de la lógica y contra las máximas de experiencia. Magistrados la detección por 3 gramos de crack cercena el Principio de Proporcionalidad, que es un principio Constitucional. La tipicidad es rígida, y si no se tiene el elemento de convicción técnico que demuestre la certeza de que prueba de orientación, ni el tipo de reactivo que utilizaron, para que se sostenga una privación de libertad. Además, sin tener descritos los instrumentos de precisión con que haya sido pesado, porque las balanzas ordinarias no son instrumentos idóneos para captar un peso tan bajo. Igualmente, Magistrados, durante la audiencia la defensa alegó: que no se identificó el reactivo utilizado como prueba de orientación, para demostrar en forma certera e
inequívoca que la sustancia decomisada es cocaína o crack, la leyes categórica tiene que ser cocaína pura, si es cocaína mezclada tiene que ser menos cantidad, de acuerdo al grado de pureza, porque debe aplicarse el principio de proporcionalidad, en consecuencia, los elementos de convicción acompañados no son idóneos para demostrar primero que se trata efectivamente de una sustancia psicotrópica por no existir la descripción de la prueba de orientación y segundo los elementos de convicción no son idóneos para demostrar que se tratan de 3 gramos de cocaína pura sino describe que la sustancia es la denominada crack, es decir, no logra desvirtuar con certeza y precisión el cuerpo del delito de TRÁFICO, que técnicamente no tan solo debe superar los 2 gramos sino también que la sustancia sea químicamente pura, porque el Legislador fue certero porque una precalificación errada entre el delito de POSESIÓN y el delito de TRÁFICO, aunque sea en la modalidad de DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, significa una gran cantidad de meses Privado de Libertad, más aún cunado no está aprobado con los elementos de convicción que la sustancia incautádale a mi defendido asea efectivamente cocaína, porque como lo aseveré anteriormente no se le hizo una prueba de orientación ni se explica que método fue empleado para demostrar que se trata de una sustancia de prohibido porte o tenencia.

SEGUNDO MOTIVO

Conforme al artículo 447 ord. 4° y 5° Y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente, ejerzo Recurso de Apelación de autos de fecha 27-09-2011, mediante el cual se le privó de Libertad a mi defendido FERNANDO DAVID MORALES GARCES, por considerar el Juez Cuadragésimo Segundo de Control (42°) que estaban llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, ciudadanos Magistrados, si se analiza, minuciosamente, el Acta de Aprehensión notamos que la misma fue realizada sin la presencia de testigos instrumentales que presenciarán efectivamente el momento en que fue practicada la revisión corporal a mi defendido, conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo los funcionarios aprehensores haber pedido colaboración a las personas que en ese momento se encontraban en el escenario geográfico cuando fue detenido el imputado, y el mismo código autoriza a los funcionarios policiales para que detengan a las personas que puedan cooperar con la administración de justicia deteniéndola inclusive hasta por un lapso de Seis (06) horas. Al omitir esta posibilidad los funcionarios practicaron la aprehensión sin los testigos presénciales siendo que

técnicamente hablando dicha aprehensión tiene el vicio de nulidad la cual fue solicitada oportunamente por la Defensa, porque no existe la certeza positiva de demostrar La Culpabilidad, porque ha sido jurisprudencia reiterada de nuestra Sala Penal, que la declaración de los funcionarios aprehensores solamente constituye un indicio de culpabilidad y se requieren técnicamente que existan pluralidad de indicios. Aunado al caso que a mi defendido no se le decomiso dinero, que haga presumir que proviene de una distribución tampoco sen le decomiso balanza, ni dediles ni pitillos, que hagan presumir, que su actividad es la distribución de droga, mi defendido no posee cuenta corriente, ni cuenta de ahorro, ni inmueble que hagan presumir que es un distribuidor. Mi defendido, es un deportista que el día en que fue detenido se encontraba en compañía de sus compañeros de equipo, no es una persona de mal vivir, el mismo tiene 22 años y no tiene conducta predelictual, ni antecedentes penales.

Magistrados, la insuficiencia de indicios de culpabilidad y del cuerpo del delito, no logran desvirtuar la presunción de inocencia, que es una presunción IURIS TAMTUM, pero estas pruebas deben ser licitas, es decir, deben ser obtenidas cumpliendo con el principio del debido proceso, la ilicitud de la prueba tiene como consecuencia jurídica la declaratoria con lugar, de la acción de nulidad. Los elementos de convicción acompañados no logran desvirtuar la citada presunción

El Debido Proceso es un principio y una garantía constitucional preceptuada en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y cuando existe violación del Debido Proceso la prueba obtenida es ilícita conforme al artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, Magistrados, que la prueba obtenida ilícitamente no tan sólo está probada su cualidad sustancial, por no habérsele hecho la prueba de ensayo sino que también para el caso de que fuese, efectivamente, droga la misma no puede apreciarse porque se obtuvo de un acto contrario a las garantías constitucionales y al régimen jurídico vigente en Venezuela. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del Debido Proceso, así lo pauta el citado artículo 49 de nuestra Carta Magna. En Venezuela el Principio del Debido Proceso no es solamente un principio de carácter constitucional sino que también pertenece y forma parte de los principios de los Derechos Humanos y éstas aprehensiones policiales administrativas deben cumplir (el Debido Proceso) porque es un mandato del Constituyente, ejusdem, so pena de Nulidad. Al no estar motivado el auto como evidentemente se demuestra por la vía argumentativa, la Defensa pretende con el presente Recurso de Apelación que se declare con lugar la Nulidad planteada el día 27-09-2011 así como la Nulidad que se plantea por medio del presente Recurso de Apelación de Auto, porque los vicios procesales deben ser extinguidos.

(Omissis)

La presencia e identificación de estos ciudadanos que están dispuestos a declarar ante un estrado judicial o fiscal, demuestra la violación del Principio y Garantía del Debido Proceso y en consecuencia la Nulidad de dicho acto. También confirma que los funcionarios pudieron proveerse de testigos instrumentales y no lo hicieron, cercenando el Debido Proceso por omisión o mala praxis y fomentando de esta manera el horroroso hacinamiento que padecen los imputados en nuestras cárceles, violentándose también el Principio y derecho a la Libertad consagrado en el articulo 44 de nuestra Carta Magna.

Por los fundamentos de hecho y de derecho expresados, solicito que se declare con lugar la ACCIÓN DE NULIDAD o que se declare con lugar el Recurso de Apelación DE AUTO para restablecer el orden legal infringido, Solicito que se declare con lugar el recurso de apelación de auto para el caso que no se declare la nulidad, y en consecuencia solicito la libertad de mi defendido…” (Sic) (Negrillas, Sub rayado y Mayúsculas de la recurrente).

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Riela a los folios 13 al 18, del mismo cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 27 de Septiembre de 2011, por la Juez Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la cual se extrae su fundamento:

“…NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Se efectuó la aprehensión a las 1:20 horas de la tarde, funcionarios del Instituto de la Policía del Estado Miranda Región Policial Número 07 Estación Policial Valle Alto, encontrándose de servicios vehicular por el barrio San Blas, a bordo de la unidad 4-259, los realizaban recorrido por el sector antes referido, avistaron a un ciudadano que vestía para el momento una camisa de color blanco, short playera, verde oscuro y zapatos casuales de color marrón quien al notar la presencia policial tomo una actitud esquiva por lo se le dio la voz de alto y amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la respectiva inspección de persona, encontrándole en el interior del bolsillo lateral derecho del short que vestía un en base de color negrote material plástico de tamaño regular de color negro con su respectiva tapa contentiva en su interior de veinte (20) envoltorios de un material compacto de color beige de presunto crack, envuelto en un papel metálico (papel de aluminio) no logrando localizar testigo presencial ya que los ciudadanos empezaron a lanzar objetos contundentes en contra la comisión policial el ciudadano fue identificado como MORALES GARCES FERNANDO DAVID…por lo cual quedo detenido.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN EL EXPEDIENTE

En efecto en el acta Policial de aprehensión a las 1:20 horas de la tarde, el funcionario DETECTIVE GARCIA HAROLD, adscrito a la Estación de Valle Alto, Centro de Coordinación Policial número NO 7, del Área Metropolitana de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada…
Observa este Juzgado que el imputado MORALES GARCÉS FERNANDO DAVID, en la audiencia oral para oír al imputado, manifestó su deseo de declarar. Vista que el ciudadano Imputado desea declarar se le concede el derecho de palabra: Quien expuso…
Presume este Juzgado que el ciudadano MORALES GARCES FERNANDO DAVID, se encuentra presuntamente incurso en el delito de TRANFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA…
Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedo establecido con anterioridad el imputado MORALES GARCES FERNANDO DAVID se encuentra incursos en le delito precalificado, toda vez que de los dichos de los funcionarios aprehensores. Por el Registro de Cadena de Evidencias Físicas.
El acta de Investigación Policial se deja constancia que la supuesta droga resulto ser Crack, la cual arrojo un peso de 3 gramos, cursante al folio Tres (03) del expediente.
En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1°,2°,3°, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano MORALES GARCES FERNANDO DAVID, se encuentran presuntamente incurso en la comisión del delito de TRANFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA…Hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito presuntamente cometido en fecha 27 de Septiembre de 2011, puesto a la orden de este Tribunal en fecha 27 de Septiembre del 2011, Y celebrada audiencia oral en el mismo de su presentación evidentemente el delito precalificado no se encuentra evidentemente prescrito.
Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MORALES GARCES FERNANDO DAVID, es la persona que perpetro dicho delito en virtud, por el acta de aprehensión, suscrita por los funcionarios de la Policía de Miranda, por las evidencias encontradas presumiblemente en su poder, por el registros de Cadenas de Custodias de Evidencia Físicas.
Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto investigación, por la pena de podría llegarse a imponer por estar en presencia del el delito de TRANFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA…el peligro de fuga es por la magnitud del daño causado.

Artículo 251, ordinal 20 La pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de una series delitos donde el delito de TRANFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA…prevé una pena de Ocho (OS) a Doce (12) años de Prisión.
Artículo 251 Ordinal 30 La Magnitud del daño causado estamos en presencia de un delito que atenta contra la colectiva, contra el núcleo familiar destruye a la humanidad por eso este delito es considerado de Lesa Humanidad
Parágrafo Primero Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la pena superior por el delito precalificado como es el delito de TRANFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA…
Siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO MORALES GARCES FERNANDO DAVID. Y Así SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN EN CONTRA DEL CIUDADANO MORALES GARCES FERNANDO DAVID, ampliamente identificado en autos por considerar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 ordinales 1º, 2º 3º, 251 ordinales 2º, 3º, Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA…” (Sic) (Negrillas, Sub rayado y Mayúsculas del Juzgado A quo).

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir, previamente esta Alzada observa lo siguiente:
Cursa al folio 03 del expediente original, Acta Policial de fecha 27 de Septiembre de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de la Policía del Estado Miranda Región Policial Número 07 Estación Policial Valle Alto, en la cual dejan constancia del siguiente procedimiento policial:

“…Siendo aproximadamente las 1:20 horas de la tarde del día de hoy encontrándome en labores de patrullaje vehicular por el Circuito Valle Alto, a bordo de la unidad 4-259. En momento que realizábamos un recorrido por el sector de la Calle Principal vía pública de Barrio Unión por la Vuelta de Lisboa Parroquia Petare Municipio Sucre. Estado Bolivariano de Miranda aviste a un ciudadano a un ciudadano que vestía para el momento una camisa de color blanco, short playera, verde oscuro y zapatos casuales de color marrón quien al notar la presencia policial tomo una actitud esquiva por lo se le dio la voz de alto y amparados en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a la respectiva inspección de persona, encontrándole en el interior del bolsillo lateral derecho del short que vestía un en base de color negrote material plástico de tamaño regular de color negro con su respectiva tapa contentiva en su interior de veinte (20) envoltorios de un material compacto de color beige de presunto crack, envuelto en un papel metálico (papel de aluminio) no logrando localizar testigo presencial ya que los ciudadanos empezaron a lanzar objetos contundentes en contra la comisión policial ( pierdas y botellas), informándole al ciudadano de sus derechos constituciones tal y como lo estipula el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, como MORALES GARCES FERNANDO DAVID, titular de la cédula de identidad NO V21.413.056/ fecha de nacimiento 31-10-1988/ de 22 años de edad, soltero, de ocupación u oficio Moto-taxi particular, grado de instrucción Octavo año de ciclo diversificado, residenciado en Barrio Unión, Sector Vuelta Lisboa, escalera Las Margaritas, Casa sin número, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, hijo de Graciela Garcés (V) y Fernando Morales (V). Seguidamente el funcionario Detective GARCIA HAROLD, procedió a realizarle un llamado por nuestro equipo de comunicación a la central de transmisiones para verificar al ciudadano por nuestro sistema integrado de información policial ( S.I.I.P.O.L), indicándome el radio operador de guardia Agente Moreno José que el mismo no presenta ninguna solicitud. Acto seguido se precedió al peso de la presunta droga dando como resultado (3g) tres gramos en una balanza Marca Tanita, modelo 1479/ FEM, 500g/0, 19, se notifique de lo sucedido al jefe de los Servicios del Centro de Coordinaéión Policial número 07/ Detective QUINTERO FRANCISCO, quien le efectuó llamada telefónica a la Doctora LIDIUSKA AGUILERA, fiscal 36 del Ministerio Público con sede en Caracas, quien le indicó que el ciudadano fuese presentando Es Todo…”

Ante tal situación, el ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, fue presentado en fecha 27 de Septiembre de 2011, por un Representante del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, adscrito a la Oficina de Presentación de Flagrancia, ante la Juez Cuadragésima Segunda (42º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien una vez oídas las respectivas exposiciones de las partes, acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el referido Representante del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del aludido imputado de autos.

Contra dicho fallo, la Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, interpuso recurso de apelación, alegando que la decisión recurrida adolece de nulidad toda vez que a su juicio carece de la suficiente y debida motivación, ya que la Juez A quo no adminículo de manera adecuada y razonable el acta policial con otros elementos de convicción de los cuales se desprenda la participación de su defendido en la comisión del delito atribuido en la audiencia oral de presentación de imputado, anteriormente detallada.

Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de incidencias, observa esta Sala Colegiada, que acertadamente como lo ha señalado la recurrente en su escrito recursivo, en el presente caso no existen elementos de convicción suficientes para decretar en contra del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, una medida cautelar tan gravosa como lo es la privación de libertad personal, toda vez, que resulta insuficiente el acta policial de fecha 27 de Septiembre de 2011, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de la Policía del Estado Miranda Región Policial Número 07 Estación Policial Valle Alto, mediante la cual dejaron constancia que en esa misma fecha, momentos en que se encontraban realizando labores de patrullaje vehicular, aproximadamente las 1:20 horas de la tarde, por la Calle Principal Vía pública del Barrio Unión, por la Vuelta de Lisboa, Parroquia Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron a un ciudadano que al notar la presencia policial tomó una actitud esquiva, motivo por el cual procedieron a su detención preventiva, a quien al realizarle la respectiva inspección corporal, lograron incautarle en el interior del bolsillo lateral derecho del short que vestía, un envase de color negro de material plástico de tamaño regular, con su respectiva tapa, contentivo en su interior de veinte (20) envoltorios de un material compacto de color beige de presunto crack, envuelto en papel de aluminio, no logrando localizar testigos presénciales, ya que otros ciudadanos empezaron a lanzarles objetos contundentes (piedras y botellas) a la comisión policial, precediendo posteriormente los funcionarios actuantes a determinar el peso de la presunta droga con una balanza Marca Tanita, modelo 1479/FEM, 500g/0,19, arrojando como resultado tres gramos (3g) de peso.

En este sentido, es necesario resaltar que si bien es cierto el ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, según el dicho de los funcionarios aprehensores que señalan haber avistado al prenombrado imputado de autos, en una actitud esquiva en virtud de la presencia de la comisión policial, y luego al practicarle una inspección corporal le lograron incautar la cantidad de tres (3) gramos de crack, no es menos cierto que no hay más elementos probatorios en actas que hagan constar tal afirmación, siendo insuficiente el solo señalamiento de los funcionarios actuantes para presumir la participación del supra mencionado ciudadano en los hechos antes narrados; igualmente, se observa la falta de diligencias por parte de la Representación del Ministerio Público, quien apoyó la actuación de los funcionarios adscritos al Instituto de la Policía del Estado Miranda Región Policial Número 07 Estación Policial Valle Alto, ya que ha debido analizar las circunstancias en que se produjo la aprehensión, y recabar todos los elementos fundamentales y necesarios para ser presentados ante la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, para constatar la realidad del suceso traído a su conocimiento y la posible participación del imputado de autos.

Es así como se estima pertinente resaltar, que a los fines de decretar cualquiera de las medidas cautelares a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de instancia han de revisar, si están dados los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, deben establecer que se encuentra acreditado: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y para el decreto de la medida más gravosa, la cual es la medida preventiva privativa de libertad, el extremo contenido en el numeral 3 relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

De tal manera que solo con el cumplimiento de los supuestos antes descritos, pueden imponerse medidas cautelares, y como se indicó ut supra, no existe en autos la certeza requerida que permita afirmar de modo inequívoco que existen fundados elementos de convicción que permitan presumir que el imputado ha participado de alguna forma en dicho delito, pues aunque consta en las actuaciones un acta policial que indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión que no constituyen suficientes elementos de convicción de los cuales se pueda desprender la intervención o participación del imputado de autos.

Ningún hecho en concreto atribuyó el Ministerio Público al imputado, ya que en la audiencia para oír al imputado argumentó: “…Presenta al ciudadano…de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, expresando lo referido en el acta policial…” de lo señalado anteriormente, es evidente que no existe elemento alguno que haga presumir que el ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, pudo haber sido el autor o partícipe del hecho en el cual fue objeto de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, limitándose la Fiscal del proceso a ordenar la aprehensión de este ciudadano, sin nada más que de un actas policial de la cual no se desprenden suficientes elementos de convicción que en nada da certeza de la posible participación del sujeto aprehendido en la presente causa, pues no se recabaron más elementos como pudieran ser: dinero producto de la distribución, no se dejó constancia a que se refieren cuando señalan los funcionarios policiales que el imputado de autos señaló “una actitud esquiva”, balanzas, u otros materiales que hagan presumir la distribución de sustancias prohibidas, así como actos o indicios que dicho ciudadano se encontraba intercambiando drogas con otras personas, al igual que no existen en autos actas de entrevistas que corroboren lo expuesto en la referida acta policial.

Es importante advertir, que todo lo antes expuesto debió ser valorado por la Juzgadora, en el momento de decretar la medida privativa de libertad, ya que debemos recordar que en nuestro proceso penal la regla general es el juzgamiento en libertad, salvo las excepciones de Ley; en el caso de marras, no se configura el supuesto previsto en el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque las razones que hicieron tomar al Juzgado A-quo tal decisión, se apoyó en un único elemento, más sin embargo, observa esta Sala que la Juez de Control, convalidó la ausencia demostrativa de este particular, sólo se circunscribió a oír a las partes en la audiencia de presentación del imputado, una vez finalizada la misma, procedió a dictar sus pronunciamientos, admitiendo una precalificación de un hecho punible, así como en el auto de fundamentación, con un solo elemento de convicción que estimó acreditado para considerar que el imputado cometió el delito, sin adminicular dicha acta policial, con otros elementos que pudieran fundar serias sospechas de la participación del imputado de autos en la comisión de un hecho punible; motivo por el cual estima esta Alzada que se le violentaron sus derechos Constitucionales, contenidos en los siguientes artículos:

“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
(Omissis)”

“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(Omissis).”

De las normas trascritas se infiere, que nuestra Carta Magna consagra como regla general la libertad personal, por lo que ninguna persona podrá ser detenida, sino en virtud de una orden judicial, o que sea sorprendida in fraganti, siendo que los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional y como directores del proceso, quienes tienen el deber de velar por la incolumidad de la Constitución, cumpliendo estrictamente con las formalidades exigidas por el Legislador, a objeto de que las medidas de coerción personal que sean dictadas, tengan plena validez y eficacia, todo ello en atención al debido proceso, motivo por el cual deberá el juzgador analizar minuciosamente las circunstancias en que se producen cada caso concreto, y considerar si los elementos de convicción traídos a su conocimiento son suficientes para llenar los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, para fundar tales decisiones; al respecto, se advierte que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, al ser regido por el principio general de la libertad personal, infiere que toda detención será una excepción y constituye una medida cautelar que sólo procederá cuando se encuentren dados los requisitos que la hacen procedente, o en su lugar cuando las medidas cautelares sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, realizado el análisis anterior, concluye esta Alzada que en el caso de marras no existen elementos de convicción suficientes para decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, a quien tal y como consta en el Acta Policial, sólo se le logra incautar en el interior del bolsillo lateral derecho del short que vestía para el momento, un envase de color negro de material plástico de tamaño regular, con su respectiva tapa, contentivo en su interior de veinte (20) envoltorios de un material compacto de color beige de presunto crack, envuelto en papel de aluminio, el cual arrojo un peso aproximado de tres (3) gramos, sin embargo, no es menos cierto que no hay más elementos probatorios que pudieran desvirtuar lo plasmado en el acta policial.

En base a este argumento la Alzada evidencia que la Juez A quo sólo se limitó a transcribir las normas adjetivas relativas a la privación de libertad, lo cual no es suficiente para hacer procedente una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad, pues según la norma adjetiva penal que nos rige se debe dejar plasmado como son valorados todos y cada uno de los elementos de convicción que en su conjunto, representen el peligro de fuga, siendo insuficiente tal y como lo hizo la Juez A quo, tomar en consideración, la pena a imponer y la magnitud del daño causado, por lo se estima nunca acreditó y omitió totalmente cuales fueron las circunstancias que analizó para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto.

La decisión que decreta la privación de libertad personal, no debe ser una simple enunciación de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos se debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado, tomando en consideración sus alegatos (si los hiciere), bien para apreciarlos o desestimarlos, en el entendido de que la audiencia de presentación constituye una de las oportunidades que tiene para plantear argumentos defensivos, debiendo balancear el Juez de Control si en esa oportunidad tales argumentos de defensa son suficientes para tener incidencia en el pronunciamiento a emitir o si los desecha porque la investigación le permitirá proponer diligencias que tiendan a probarlos o, por lo menos, a desvirtuar las imputaciones que el Ministerio Público realice en su contra, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del Texto Penal Adjetivo, y sin determinar la plena culpabilidad, (no requerida en la fase preparatoria ni intermedia), se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales.

De lo anteriormente establecido, se infiere que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, entonces la motivación debe ser suficiente para considerar satisfecho el derecho de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

Las anteriores observaciones, han traído la resolución el presente asunto, toda vez que la recurrente manifiesta que la Juez Aquo al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano: FERNANDO DAVID MORALES GARCES, no expresó de manera circunstanciada la existencia de pluralidad de elementos de convicción, que configuren el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debidamente basadas con las razones que fundamenten el peligro de fuga, la magnitud del daño causado y la pena que se podría llegar a imponer, simplemente se limitó a expresar unos hechos que consideró acreditados, señalando que se encontraban llenos los extremos indicados en los artículos 250, ordinales 1,2,3, en concordancia con los ordinales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, sin realizar un análisis exhaustivo de cómo los elementos traídos a su conocimiento se entrelazaban unos con otros, para acreditar la participación del imputado de autos en el delito que le fue calificado en el acto de la audiencia oral, y de esta manera fuera procedente la medida de coerción decretada.

En consecuencia, considera esta Sala que es necesario que el Ministerio Público continúe con la investigación y determine de modo fehaciente que este ciudadano participó o no, en el hecho objeto del presente proceso, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción necesarios para lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

Como corolario de lo expuesto, en el presente caso lo pertinente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, plenamente identificado en autos, y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2011, por la Jueza Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido ciudadano la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOS CAUNTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar decreta la inmediata libertad del mismo, en virtud de que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que este pronunciamiento signifique que de arrojar en el futuro de la investigación que sigue el Ministerio Público, elementos de convicción de los cuales se puedan deducir la participación del antes mencionado ciudadano en el delito ocurrido, se adopte las medidas de coerción que sean necesarias. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA UNO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Penal Nonagésima Séptima (97º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, plenamente identificado en autos.

SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2011, por la Jueza Cuadragésima Segunda (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido ciudadano la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOS CAUNTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

TERCERO: Se decreta la inmediata libertad del ciudadano FERNANDO DAVID MORALES GARCES, en virtud de que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que este pronunciamiento signifique que de arrojar en el futuro de la investigación que sigue el Ministerio Público, elementos de convicción de los cuales se puedan deducir la participación del antes mencionado ciudadano en el delito ocurrido, se adopte las medidas de coerción que sean necesarias.
Regístrese, publíquese, diarícese, y remítase la presente causa al Juzgado Aquo.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. SONIA ANGARITA
(PONENTE)

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO DRA. GRACIELA GARCÍA

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

SA/EDMH/GG/ICVI/jec.-
EXP. Nro. 2735