TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 22 de noviembre de 2011
201º 152º

PONENTE: JUEZA PRESIDENTE MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.-
CAUSA N° S-5-11-2915.
RESOLUCION; Nº 135-11.
Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir del Recurso de Apelación de auto interpuesto por la abogada LUZ MARINA TATIS en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102º) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación del imputado JONATHAN PALACIOS, contra la decisión de fecha 01 de agosto de 2011 emitida por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Juzgador MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ; en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al sub judice de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa al JUEZA PRESIDENTE MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES quien con tal carácter suscribe el presente fallo y para decidir previamente observa:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Cursa del folio once (11) al folio diecisiete (17) Audiencia de Presentación con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, del presente cuaderno de apelación, de fecha 01 de agosto de 2011, decisión emitda por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, la cual quedó expresado en los términos siguientes:
“omissis…
Acto seguido, el ciudadano Juez le concedió la palabra al Representante del Ministerio Publico quien manifestó: "Esta Representación Fiscal presenta en este acto al ciudadano JONATHAN PALACIOS, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta policial de fecha 31-07-2011, cursantes de las actuaciones (El Tribunal deja constancia que la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico narro en forma oral la circunstancias de la aprehensión del imputado). Precalifico los presentes hechos por el delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. En vista de que existen diligencias por practicarse solicito se continúe la presente investigación por vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que existen diligencias por practicar, y experticias que realizar, solicito la aplicación de alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en el artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal, específicamente las establecidas en los ordinales 3°, 4o y 6o. Es todo." De seguidas, el ciudadano Juez impone al imputado JONATHAN PALACIOS, del Precepto Constitucional inserto en el articulo 49 ordinal 5" de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente de los artículos 125 y 131, ambos de la declaración, ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, así mismo, se le informó sobre el objeto de la presente audiencia, igualmente se les impuso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 37, 40, 42, todos de la Ley Adjetiva Penal y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 Ejusdem. Seguidamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado, el cual manifestó ser y llamarse JONATHAN LEONARDO PALACIOS, nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, estado civil Soltero, profesión u oficio Desempleado, de 33 años de edad, nacido en fecha 30-11-1977, hijo de IRIS PALACIOS (V) y padre Desconocido, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N° V- 14.874.930, residenciado en: El Silencio, Esquina de Angelitos, Pensión Donato, habitación N° 20, teléfono 0412-476-93-15 ( de su madre) Manifestando dicho ciudadano su deseo de declarar manifestando lo siguiente:".. .Ayer yo vengo de la casa de mis hijos de llevarle la carrada por que estoy separado de la madre de ellos, venia bajando por la Redoma de la India me interceptaron dos muchachos uno de ellos llamado Darwin que lo conozco desde hace tiempo y al otro lo conozco de vista, en una moto, me dijeron mira como te agarro, empezamos a forcejear con la moto, entonces me quitaron la muleta y me empezaran a golpear, diciéndome que yo estaba emproblemado con ellos y que estaban llamando gente para matarme, frene la moto y me termine de parar la moto me baje de ella, entonces me sacaron los reales del bolsillo del pantalón los cuales eran 3.250 bolívares en efectivo, yo me volví a montar en la moto y Darwin me volvió a bajar en ese momento llegaran los funcionarios, me mandaron a pegar de la pared y me revisaron , (sic) cuando Darwin tira los reales en el piso, los mencionados lo agarraron yo les dije que ese dinero era mió, me montaron en la patrulla y me quitaran las pertenencias, es todo". Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la Defensa del mismo quien expuso: " Como Punto Previo: Solicito la Nulidad de la Aprehensión por cuanto en el momento en que aprehende a mi representado el mismo no estaba cometiendo ningún delito y no había ninguna orden de aprehensión en su contra y por ser esto violatorio de derecho constitucional de conformidad con el articulo 44 numeral 1 en concordancia con los articulo 190 y 191 del C.OPP. Asimismo se refleja en el expediente un Acta Policial suscrita por Funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana en donde solamente tenemos el dicho de la presunta victima no siendo corroborado por testigo alguno difiero de la precalificación jurídica dada a los hechos por cuanto no están llenos los extremos del articulo 462 del Código Penal, no existe ninguna denuncia ante un cuerpo policial por cuanto los supuestos hechos ocurren en el año 2010 ni siquiera tenemos un documento que acredite que mi representado estafaba a la presunta victima por lo antes expuesto solicito que el procedimiento se ventile por la vía ordinaria y la libertad plena de mi representado por cuanto no están llenos los extremos del articulo 250 C.O.P.P, ya que no existe delito alguno y no hay suficientes elementos de convicción para atribuirle el mencionado delito igualmente solicito copias simples de todas las actuaciones es todo..". Acto seguido oídas como han sido todas las partes en la presente audiencia este Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite, los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO En cuanto a lo alegado por la defensa, niega la solicitud de nulidad, en razón de la Jurisprudencia de fecha 11 de Agosto de 2002 del Tribunal Supremo de Justicia, y posteriormente ratificada según sentencia 526 del año 2004 de Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que señala que para la declaratoria de nulidad debe existir el denominado Principio de trascendencia plasmado en la máxima "PASS DE NULLITÉ SANA GRIEF" (NO HAY NULIDAD SIN PERJUICIO), este requisito señala que no debe admitirse la nulidad para satisfacer puntos formales, ya que la aceptación de la misma afectaría la recta administración de justicia, pues la nulidad procesal siempre requiere un perjuicio concreto para algunas de las partes, por que cuando se adopta por solo interés formal del cumplimiento de la Ley, estamos ante un exceso de ritual no compatible con el servicio de la justicia, en principio la trascendencia de las nulidades procesales requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasiono un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse sino con el agotamiento de la nulidad: En el caso que nos ocupa la declaración es improcedente por cuanto la defensa no demuestra suficiente y satisfactoriamente la existencia del tal perjuicio que se le ocasionó a su defendido ni se le ocasionó graves irreparables, lo cual es requisito indispensable cuando se solicita una nulidad expresar el perjuicio sufrido y la garantía fundamental violentada, y el interés que se procura subsanar con la declaratoria de nulidad, en consecuencia considera este juzgador que la solicitud de nulidad propuesta por la defensa es improcedente por las razones supra mencionadas PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el articulo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al aprehender el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende de la misma los hechos indubitables los cuales son los elementos de interés criminalisticos expuesto por la Representante del Ministerio Publico SEGUNDO: ACOGE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA formulada por la Vindicta Publica por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, no obstante, se deja constancia que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción Personal imponible al ciudadano JONATHAN PALACIOS, este Tribunal considera que se encuentra lleños los extremos del articulo 250 en sus ordinales 1° y 2o del Código Orgánico Procesal, por cuanto se observa que los hechos no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que en el Acta Policial de fecha 31 de Julio del presente año en curso, inserta, en el folio Cuatro (04) del presente expediente señala que al ciudadano JONATHAN PALCIOS “Se le fue incautado en su bolsillo delantero derecho la cantidad de Dos Mil (2000) bolívares en efectivo de aparente curso legal desglosados en billetes de diferentes denominaciones, siendo que dicho dinero incautado al ciudadano aprehendido había sido entregado minutos antes por la presunta Victima, y por tal motivo precedieron a realizar la aprehensión del referido imputado. Asimismo señala la presunta victima en el Acta de Entrevista, realizada por los funcionarios aprehensores inserta en el folio Cinco -0 del presente expediente " Que en el mes de Noviembre del año 2010, le había hecho entrega al ciudadano JONATHAN PALACIOS de un adelantado de Cuatro Mil (4000) bolívares por la supuesta adjudicación de un apartamento ubicado en la Guaira- Catia La Mar, luego en el mes de Marzo del presente año le dijeron a la supuesta victima que el ciudadano JONATHAN PALACIO había estafado a varios conocidos, razón por la cual la supuesta victima opta por comunicarse vía telefónica con el referido imputado manifestando este que debían conseguirle la cantidad de Dos Mil (2000) bolívares para la agilización del mencionado inmueble, manifestándole a la victima el punto de encuentro para la entrega del dinero, encontrándose la presunta victima en el lugar acordado opta por manifestarle la situación a los funcionarios Policiales donde logran la aprehensión del imputado en el lugar señalado y por otra parte se observa anexo en el folio Siete (7) donde se señala conducta predelictual del ciudadano JONATHAN PALACIO, este Tribunal observa no obstante que la pretensión punitiva-del Estado puede satisfacerse con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el ordinal 3o del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, las presentaciones por ante este Despacho cada QUINCE (15) días. CUARTO: Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con Io dispuesto en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con la lectura y firma de la presente decisión. Se declara terminada la audiencia. ES TODO, SE TERMINO SE LEYO Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN”
(Subrayados y negrillas propios de la recurrida)

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 08 de agosto de 2011, es presentado escrito recursivo suscrito por la abogada LUZ MARINA TATIZ en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102º) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en nombre del imputado JONATHAN PALACIOS, el cual expone en los siguientes términos:
“…omissis…
PRIMERA DENUNCIA
De la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Nulidad de la Aprehensión de los imputados.
En primer orden esta defensa no puede pasar por alto la imperante vulneración acaecida durante la referida audiencia, cuando el Juez de control entre sus pronunciamientos acordara de manera pasmosa declarar sin lugar el petitorio de la defensa respecto a la solicitud de nulidad de la aprehensión de los imputados, cuando durante lo que va del desarrollo de este proceso es más que evidente dicha aprehensión jamás se encontró ajustada a los lineamientos establecidos para su consecución.
El legislador, ha sido más que precavido al establecer la figura de la nulidad para salvaguardar el carácter inmaculado otorgado a la normativa jurídica, enalteciendo las garantías constitucionales como los pilares que dan cabida a una seguridad jurídica plena, delimitando estas de forma clara y precisa a los fines de evitar tergiversaciones en su interpretación, poniendo como ejemplo más adecuado al asunto que hoy nos compete los (sic) estipulado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:
...”omisis…”
Tal postulado adolece de completa precisión, acentuándose su desacato como un grave desatino que atenta en contra del optimo desenvolvimiento del debido proceso, haciendo ineludible efectuar un acérrimo ataque las innegables a la vulneración sucedida en el presente caso donde lo único que se puede delimitar en la transcripción del acta policial es que el ciudadano Darwin Díaz presuntamente le entregaba un dinero a mi asistido, siendo esto controvertido por el mismo en la audiencia, mas sin embargo si intentamos partir dándole certitud a lo plasmado en actas, no podemos catalogar la acción como delictiva de ninguna forma, siendo que jamás ha podido ser comprobado de que mi defendido se haya identificado como funcionario público, no mucho menos portara documentación alguna que lo acreditara como tal, teniendo únicamente el dicho del sujeto denominado como sujeto pasivo, desconociéndose hasta ahora su intención verdadera al esbozar tales acusaciones sin fundamento..

Los acontecimientos descritos, en ningún instante dan luces a la configuración del delito de estafa, ni de ninguna otra figura que adolezca de sanción penal, trasladándonos ello a la determinación de ausencia de configuración de la figura de la flagrancia, siendo pertinente citar lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a sabiendas que no se le ha otorgado importancia a su contenido:
"…omisis…."
Es evidente que la conducta del imputado no encaja de manera alguna con lo esbozado en la anterior disposición, no requiriendo imprimirle una lógica especial para determinar tal afirmación, resultando claramente inadmisible pasar por alto este flagelo que solo puede generar de este modo una nulidad absoluta de las actuaciones referentes a su aprehensión, al cercenar la intervención del mismo no cumpliendo los mecanismo destinados para que pueda constituirse como sujeto activos de un proceso, cuando la acción desplegada no es tildable como punible, eliminando por completo cualquier vestigio que hiciera factible su aprehensión.
Resulta inconcebible que el máximo ente rector del control judicial no haya podido dilucidar esta enorme lesión producida en las garantías procesales que le competen al individuo involucrado, jactándose esta defensa de que en el desenvolvimiento de la Audiencia Oral estas vulneraciones fueron señaladas y fundamentadas a los fines de proteger los derechos que les asisten.
Todas estas exposiciones son elevadas a la consideración de su tribunal colegiado, considerando que tales incongruencias son óbice para continuar una (sic) adecuado proceso, no pudiendo cercenarse de manera tan aligerada una garantía que le corresponde a mi defendido, siendo un tema tan significativo, habiéndose reiterado constantemente, incluso hasta a nivel jurisprudencial, siendo oportuno citar fragmento de la sentencia dictada en fecha 10 de enero del 2002, emanada de la Sala de Cesación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elias Mayaudón, del siguiente modo:
"El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI “…omisis…”
Comienza este capitulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: “…omisis…”
Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.Este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 80 de la Constitución Bolivariana de Venezuela,”…omisis…”
El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio."
La opinión expuesta en el fragmento que antecede, no podría estar más acertada, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes planteamientos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales y por ende sea declarado con lugar el presente planteamiento que tiene como norte principal resarcir los daños acaecidos en la garantía constitucional que le asiste a mi defendido como venezolano de ser tratados bajo los parámetros establecidos en nuestra constitución, especificándose en el presente asunto la improcedencia de su aprehensión, en razón de que jamás existió una orden judicial ni fue sorprendido en flagrancia.
SEGUNDA DENUNCIA.
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.
No obstante la señalización efectuada de la nulidad yacente en este proceso, es inexorable acometer igualmente en la improcedencia del decreto de la medida cautelar vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso mediante la trasgresión de un debido proceso.
De este modo, debemos enfatizar que las medidas cautelares sustitutivas de libertad, simplemente por el hecho de ser menos estrictas a las medidas privativas de libertad, no tienen carácter obligatorio subsidiario, aplicándose de manera aligerada en asuntos donde no tienen cabida. En el asunto en específico, encontramos un escenario lleno de agravaciones de enorme carácter negativo, que jamás podrían darle margen alguno a la imposición de cualquier medida restrictiva, siendo que al momento de la imputación solo yacía un acta policial, describiendo la circunstancias de una aprehensión llena de vicios, donde en principio no hubo configuración de delito alguna visto que es absurdo considerar la producción de un ápice de engaño por parte de mi asistido cuando jamás ha podido emplear medios que puedan hacer presumirle calidad de funcionario público, no desplegando este conducta alguna dirigida a la timacion del denunciante, sino que más grave aún el mismo indico haber sido victima de la sustracción de un dinero de su propiedad.
Debemos desprendernos de todos aquellos tratamientos severos y rígidos empleados con anterioridad, teniendo ahora como aliciente un sistema tan garantista donde las normas nos preceptúan de forma incisiva la excepcionalidad de las medidas de coerción limitando a estas a situaciones meramente extremas donde sean configurados absolutamente todos los requisitos que la conforman y menos aun cuando ni siquiera uno de estos se encuentra configurado.
Es imperante afianzarnos de manera exclusiva, en la existencia de la presunción de la comisión del delito que no se encuentre evidentemente prescrito, así como de la participación de los investigados y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la justicia, es decir, en las presentes actuaciones deben constatarse la cristalización de los pilares que determinan la imposición de la privación de libertad según el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias tales que no se encuentran escenificadas.
Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaría sobre la culpabilidad del imputado.
En relación a los fundados elementos de convicción, es bastante lógico considerar que un acta policial por si sola no es suficiente, ni puede ser tomada como único factor, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo que constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que se debe establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.
Sin pretender menoscabar la labor efectuada por quienes ejercen la labor de investigación criminal, es de interés dejar por sentado la importancia de sus deposiciones en el juicio oral y público por lo que se cita la opinión del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a ello, emanada de la Sala de Casación Penal en fecha de fecha 19 de enero de 2000, mediante sentencia numero 3:
“…omissis…”
El tribunal de control ha explanado en su decisión como bases para presumir la autoría de mis asistido en los presentes hechos, la consideración de la entrevistas producida a la victima, pareciendo totalmente improcedente delimitar la conducta del investigado por un cúmulo probatorio tan ínfimo en incoherente como ha sido demostrado en los planteamientos anteriormente citados, donde ha surgido irregularidades podrían dar vicios de invalidez a las actuaciones, siendo idóneo plasmar lo que al respecto el tribunal supremo ha esbozado:
Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:
“…omisis…”
En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición cié la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la interrogante de ¿qué hacer? cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo, siendo que los funcionarios aprehensores ni siquiera presenciaron los hechos, solo participan como testigos de la toma de la declaración, dejando simplemente los señalamientos efectuados por las víctimas que tampoco podría constituirse como tal, si analizamos lo expresado en la solicitud de nulidad.
Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que los imputados pretendan evadir la justicia, los mismos cuentan con un sitio fijo de residencia y con los escasos recursos económicos que cuentan se hace imposible su salida fuera de la jurisdicción, no se evidencia un comportamiento reticente a los actos procesales. La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mis asistidos no han desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso y menos aun a tomar acciones que en contra de las víctimas.
No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 251 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera que esta acorde a las estipulaciones del articulo 250 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva cié libertad.
La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:
Sentencia N° 714 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-129 de fecha 16/1^2008:
“…omisis… (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)."
Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-545 de fecha 20/11/2008:
“…omisis…”
Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/1^/2007:
“…omisis…”

En primer lugar, para darle cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.
Tanto ha sido el estudio que se le ha dado a este tema, que el año pasado, mediante un recurso de nulidad incoado por defensores públicos, la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales en el Expediente No. 2008 -0287, llego a la conclusión de suspender todos aquellas disposiciones que negaban la aplicación de beneficios procesales para determinados delitos, en la misma fueron dilucidados los siguientes alegatos:

“…omisis…”
De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.

PETITORIO
En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como corolario de ello sea decretada en primer lugar la nulidad absoluta de la aprehensión en razón de la vulneración de la garantía constitucional que le asiste a mi defendido dispuesta en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con todos los actos consiguientes que de ella dimanen y en segundo orden sea revocada la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad y por ende la restitución de su libertad sin restricciones vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en lo artículos 26, 44 numeral 1, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248, 131, 8, 9, 13, 190, 191, 26, 49 y 51 numerales 1, 2 y 3 de la (sic) y 7, 8, 9, 12, 13, 19,190,191,195, 196, 432. 433, 435, 448 y del Código Orgánico Procesal Penal.
(Negrillas propias de la recurrente)
III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, así como de todas las actas que conforman la presente causa, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones pasa a establecer los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:
Previamente esta Alzada observa que en cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo incoado por la Defensa del sub judice, referente a la nulidad de la aprehensión, es de considerar que en la audiencia oral para oír al imputado, celebrada en fecha 01 de agosto del 2011, en la sede del Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende que según las argumentaciones dadas oralmente por la defensa, en la cual solicita la nulidad de las actuaciones referidas a la aprehensión del ciudadano JONATHAN PALACIOS, la cual se perpetro según su dicho de manera ilegitima por parte del órgano aprehensor, razón por lo cual el Juzgador del Primera Instancia consideró procedente acoger el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia y declarar la improcedencia de solicitud de nulidad de la Defensa Pública, argumentación esta, que la recurrente eleva y ahonda en esta Instancia Superior, en este sentido, es de notar que esta Alzada según el pronunciamiento Nº 526 de fecha 09 de abril del año 2001, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, se evidencia que la detención practicada al ciudadano JONATHAN PALACIOS por el órgano policial actuante, no puede ser imputada a los órganos jurisdiccionales, en virtud de que tales violaciones al haberse presentado al sub judice ante la sede del Juzgado de Control, significa que la violación del contenido del artículo 44 numeral 1ero del texto Constitucional alegada por la defensa, cesó, pues se aplicó el control judicial, por lo que la forma en como fue aprehendido no afecta el pronunciamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que dictó el Juzgador de Instancia, que si bien es cierto sólo cuenta con el dicho de la víctima y el acta policial no es menor cierto tales medios sirven como indicios para constituir una presunción de comisión de un hecho delictivo y resultan suficientes para que a través de una medida cautelar sustitutiva de libertad asegurar las resultas concernientes a esta fase del proceso como lo es la fase de investigación, por lo que comparte esta Alzada la fundamentación dada por el Juzgador de Instancia en la decisión hoy recurrida.
En este orden de ideas, se observa que el presente escrito recursivo también pretende impugnar la decisión del Juzgado a quo en virtud de que el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada contra el imputado JONATHAN PALACIOS, debió ser en su lugar una libertad sin restricciones, por lo que es de notar para de Alzada que la decisión que dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad, está debidamente fundamentada y así se observa;
“omissis…
TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción Personal imponible al ciudadano JONATHAN PALACIOS, este Tribunal considera que se encuentra llenos los extremos del articulo 250 en sus ordinales 1° y 2o del Código Orgánico Procesal, por cuanto se observa que los hechos no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es por la presunta comisión del delito de ESTAFA SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, siendo que en el Acta Policial de fecha 31 de Julio del presente año en curso, inserta, en el folio Cuatro (04) del presente expediente señala que al ciudadano JONATHAN PALCIOS “Se le fue incautado en su bolsillo delantero derecho la cantidad de Dos Mil (2000) bolívares en efectivo de aparente curso legal desglosados en billetes de diferentes denominaciones, siendo que dicho dinero incautado al ciudadano aprehendido había sido entregado minutos antes por la presunta Victima, y por tal motivo precedieron a realizar la aprehensión del referido imputado. Asimismo señala la presunta victima en el Acta de Entrevista, realizada por los funcionarios aprehensores inserta en el folio Cinco -0 del presente expediente " Que en el mes de Noviembre del año 2010, le había hecho entrega al ciudadano JONATHAN PALACIOS de un adelantado de Cuatro Mil (4000) bolívares por la supuesta adjudicación de un apartamento ubicado en la Guaira- Catia La Mar, luego en el mes de Marzo del presente año se dijeron a la supuesta victima que el ciudadano JONATHAN PALACIO había estafado a varios conocidos, razón por la cual la supuesta victima opta por comunicarse vía telefónica con el referido imputado manifestando este que debían conseguirle la cantidad de Dos Mil (2000) bolívares para la agilización del mencionado inmueble, manifestándole a la victima el punto de encuentro para la entrega del dinero, encontrándose la presunta victima en el lugar acordado opta por manifestarle la situación a los funcionarios Policiales donde logran la aprehensión del imputado en el lugar señalado y por otra parte se observa anexo en el folio Siete (7) donde se señala conducta predelictual del ciudadano JONATHAN PALACIO, este Tribunal observa no obstante que la pretensión punitiva-del Estado puede satisfacerse con la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el ordinal 3o del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, valga decir, las presentaciones por ante este Despacho cada QUINCE (15) días.
(Subrayados y negrillas de esta Alzada)

De la anterior transcripción, se evidencia que el Juzgador de Instancia consideró que lo procedente era aplicar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en virtud de la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público y aplicada por el Juzgado a quo que aún es objeto de investigación, por lo cual se presume no quedara ilusorio la continuidad del mismo, con la debida conclusión a la cual se arriba, con la motivación y análisis de los extremos de ley, lo cual es una actividad del Juzgador cónsona con el ámbito de su competencia aunado a que en esta etapa del procedimiento como lo es la investigativa, los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde sólo a los jueces en la fase del Juicio Oral y Público. En el presente caso, el Juzgador a quo, procedió a determinar la procedencia de la medida cautelar solicitada, y en razón de ello apreció que se encontraban llenos los requisitos de los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, entre ellos: la existencia de un hecho que reviste carácter penal como es el delito de ESTAFA SIMPLE, cuya acción para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita, ya que desde la fecha en que se decretó la medida de coerción personal; así como fundados elementos de convicción como lo son el acta policial y acta de entrevista de la víctima, los cuales a consideración de la Jueza a quo, hacen presumir la autoría del ciudadano JONATHAN PALACIOS, en la comisión del delito que se le imputa; considerando igualmente que no existía la presunción razonable de peligro de fuga, cumpliendo de esta manera con la exposición de los fundamentos que lo sustentan y con los principios fundamentales del sistema penitenciario, en cuanto al juzgamiento en libertad de los procesados.

Por lo que observa este Tribunal ad quem, que la decisión impugnada cumple con los requisitos establecidos en el texto adjetivo penal, lo cual hace procedente la medida dictada, toda vez que no colide de la aplicación de una norma que exceptúa “el ser juzgado en libertad”, por el contrario fue aplicada en virtud de que en el caso sub exámine se dan los supuestos para ello, asimismo esta Alzada observa que la imposición de cualquier medida de coerción personal, indudablemente debe obedecer a consideraciones debidamente razonados, que se orienten a alcanzar la debida proporción que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente en virtud de los principios que rigen al Estado a ser juzgados en libertad, como el derecho de asegurar los intereses sociales, en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas del proceso de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo señalar esta Alzada, que por el contrario cuando tales consideraciones llevan al convencimiento de que el Juzgamiento en libertad no garantiza los fines del proceso penal es menester la aplicación de una medida de coerción personal que restrinja la libertad del procesado hasta tanto no se llegue a la convicción de que el sujudice no se sustraiga de la persecución penal.
En este mismo orden de ideas, en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal

sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”.
(Subrayados y negrillas de la Alzada)
Así pues, partiendo de las argumentaciones dadas en el presente fallo y del criterio jurisprudencial supra transcrito se observa en el caso de marras que la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el cual decreta la Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad al imputado JONATHAN PALACIOS, cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva, es por lo que consideran los aquí decisores que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada LUZ MARINA TATIS en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102º) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación del imputado JONATHAN PALACIOS, contra la decisión de fecha 01 de agosto de 2011 emitida por el Tribunal Décimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Juzgador MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ; en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al sub judice de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Pena, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: ÚNICO; Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la abogada LUZ MARINA TATIS en su carácter de Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102º) adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en este acto en representación del imputado JONATHAN PALACIOS, contra la decisión de fecha 01 de agosto de 2011 emitida por el Tribunal Décimo (10) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo del Juzgador MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ; en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al subjudice de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, remítase el presente expediente al Tribunal de origen en la oportunidad legal a los fines de dar continuidad a lo aquí acordado.
LA JUEZA PRESIDENTE,

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES.
(PONENTE)

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA. DRA. MARIA DEL PILAR PUERTA F.
LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNÀNDEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

ABG. DENNY HERNÀNDEZ
Causa N° S-5-11-2915
MVJ/CMT/MPPF/Dh/mfsa