REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA SEIS Caracas, 1 de noviembre de 2011 201° y 152° EXPEDIENTE Nº 3111-2011 (Aa) S-6 PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO Corresponde a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conocer el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Auxiliar Luis Enrique Caruto Quijada, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó “… REVISAR y SUSTITUIR la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que estaba (sic) sujeto los imputados JOSE MIGUEL LINARES y (sic) ISAAC CARDENAS VILLEGAS… por la imposición de las también medidas cautelares contenidas en los ordinales 2º, 3º y 8º del artículo 256 ejusdem…”. El Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 5 de octubre de 2011, se designó ponente a la Juez PATRICIA MONTIEL MADERO. En fecha 21 de octubre de 2011 se admitió el recurso de apelación planteado en el presente cuaderno especial. -I- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de junio de 2011, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión, tal y como se desprende desde los folios 42 al 51 del cuaderno de incidencia, haciendo las siguientes consideraciones: “Omissis. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO Encontramos dentro del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal… Omissis. Siendo esto así, quien aquí juzga procede de manera exhaustiva a examinar las circunstancias actuales del caso en concreto, para así determinar si han variado las circunstancias que originaron la privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 27/05/2011 a los ciudadanos JOSE MIGUEL LINARES y (sic) ISAAC CARDENAS VILLEGAS encontramos entonces que dentro del contenido del artículo 250 de la norma penal adjetiva, se discriminan los presupuestos concurrentes para que sea decretada la privación judicial preventiva de libertad; los cuales cabe destacar, originariamente se materializaron, pero como ya habíamos advertido el presente escrito versa sobre la necesidad a petición de la defensa de los investigados, de que se revise si en la actualidad subsisten los referidos presupuestos… Omissis. Con todo lo narrado se hace evidente que se ha roto con uno de los requisitos “sine qua non”, que conforman la trilogía de los presupuestos exigidos por la legislación venezolana para la aplicación de la privación judicial de libertad, así mismo debemos atender el espíritu, propósito y razón de nuestro Legislador al establecer los Principios Generales del Derecho, como lo son el Debido Proceso de rango constitucional, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad contenidos dentro del articulado de la norma Penal adjetiva, razón por la cual quien aquí decide considera que con vista que han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de privación preventiva de libertad dictado en anterior oportunidad en contra de los imputados JOSE MIGUEL LINARES y (sic) ISAAC CARDENAS VILLEGAS, y tomando en cuenta que dentro del marco normativo de España, Alemania e Italia, así como el nuestro parten de la regla “REBUS SIC STANTIBUS”, según la cual y de conformidad con el carácter provisional de todas las medidas cautelares, la prisión preventiva –la más extrema de ellas- pueden prolongarse en el tiempo, únicamente si subsisten y concurren, todas y cada una de las circunstancias que fundamentaron la necesidad de ordenarla, entendiendo entonces que al desaparecer alguno de estos requisitos, el encarcelamiento preventivo debe cesar inmediatamente, para garantizar de esta forma, la seguridad jurídica de aquellos que sean susceptibles de la aplicación de la Ley penal –es decir el investigado o acusado- proveyéndoles así acceso a la justicia, con el respeto del derecho a ser juzgado en libertad. Este compendio de máximas extrajeras, en las cuales se ha inspirado el Legislador Venezolano, es aplicable al derecho interno, puesto que como se puede leer ut supra, el resultado de una diligencia de la investigación evacuada por parte de este Juzgado conforme a la luz de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal arrojó como resultado un reconocimiento negativo por parte de quienes presenciaron los hechos objeto de investigación, desvaneciendo con ello la presunción motivada en el auto que ordenó la detención judicial, ello genero (sic) o dio nacimiento a una variante en cuanto a las circunstancias que originaron la prisión preventiva y entendiendo que, además del carácter de provisionales, que detentan estas, las mismas se encuentran sometidas al principio de derecho “rebús sic stantibus”, el cual encuentra su traducción en que la permanencia o modificación de las medidas coercitivas a lo largo del proceso, estarán siempre subordinadas a la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción inicial, tal y como se ha manifestado en la presente decisión, por lo que, es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los datos reales sobre los cuales la medida se adoptó, sea factible su variación, por todo ello, este Juzgador puede concluir que, ha quedado demostrado que, ciertamente han variado las circunstancias que originaron la prisión preventiva, ha cambiado el escenario legal original, pudiéndose garantizar o satisfacer los fines del proceso, con la imposición a los imputados, de una medida menos gravosa, por cuanto en el presente proceso estamos a la espera de la presentación de algunos de los actos conclusivos que aluce (sic) la norma penal adjetiva, estas medidas no serian otras que las (sic) en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales persiguen como fin primordial, el de asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. Debiendo por tanto, adoptar este juzgador, los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso sean cumplidas, en interés de la pretensión punitiva del estado, considerando como idóneos, los mecanismos cautelares contenidos en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 del texto adjetivo penal, consistiendo el primero de ellos, en el de presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la oficina que a tal efecto dispone este Palacio de Justicia; la prohibición de salida del País; las cuales serán de cumplimiento sucesivo a la obligación de presentar dos (02) personas que funjan como fiadores para cada uno de los imputados ut-supra, los cuales deberán devengar un salario mensual igual o superior al equivalente en bolívares de treinta (30) (UT)Unidades Tributarias… Por todos los motivos antes narrados y actuando conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda REVISAR y SUSTITUIR la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que estaba sujeto los imputados JOSE MIGUEL LINARES VALENCIA y (sic) ISAAC CARDEAS VILLEGAS…”. -II- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El Fiscal Cuadragésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Auxiliar Luis Enrique Caruto Quijada, en su escrito de apelación argumentó lo siguiente: “Omissis. Dicho lo anterior hay que hacer un análisis de los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, cabe destacar que el Ministerio Público, hizo una serie de actuaciones con apoyo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la Policía Nacional Bolivariana donde se puede comprobar de la participación de los ciudadanos antes mencionados, en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES (sic) HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO… Omissis. Así mimo (sic), esta Representación Fiscal considera que todos los elementos antes mencionados dan un indicio cierto de participación de los ciudadanos CARDENAS VILLEGAS GONZALO ISAAC, LINARES VALENCIA JOSE MIGUEL, además las pruebas técnicas le dan un enfoque y de certeza que puedan establecer dicha participación de los hechos ocurridos en fecha 25 de Mayo de 2011, donde resultaron víctimas los ciudadanos BENJAMIN DIAZ NIÑO y el quien respondiera en vida como EULALIO OSCAR PINO el cual no fueron apreciadas minuciosamente por el Juez de Control. En cuanto al Peligro de Fuga o de la Obstaculización de la Investigación Penal, es necesario destacar que el Ministerio Público en su oportunidad procesal precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INOBLES (sic) HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio de los ciudadanos antes mencionados donde la pena a llegar a imponerse por dichos delitos exceden de los diez (10) años, en su límite máximo, creando este aspecto un carácter legal cierto, fáctico y tangible por la cual se debe presumir efectivamente la fuga, quedando ilusorio el fin esencial de la investigación penal, que es la verdad de los hechos, tomando en cuenta la apreciación de las circunstancias particulares del caso, que no fueron apreciadas por el Juzgador, como lo es la imposición de la pena por el Delito de Homicidio(entre 15 y 20 años), elementos de convicción antes expuestos… Como último fundamento para el presente Recurso, esta Representación Fiscal establece que dicha Revisión de Medida representa un factor de riesgo para las víctimas y testigos, por cuanto se desprende en actas, que dichas personas fueron agredidas en su residencia, lo cual se evidencia un gran obstáculo en cuanto a la libre voluntad de los testigos a participar en el proceso, pudiendo ser los mismos amenazados para entorpecer el mismo, trayendo como consecuencia la impunidad del delito. En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el correspondiente RECURSO DE APELACIÓN, a la decisión de fecha 30 de Junio de 2011 donde REVISA, la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que estaban sujetos los imputados JOSE MIGUEL LINARES VALENCIA y (sic) ISAAC CARDENAS VILLEGAS. Recurso que se interpone de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal… y le solicito en consecuencia, se sirva dar cumplimiento al procedimiento pautado en el 450 ejusdem, a fin que la Corte de Apelaciones correspondiente se pronuncie sobre la admisión y la procedencia de la cuestión planteada.”. -III- CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El profesional del derecho Félix Joaquín Rivas González, en su carácter de defensor de los imputados de autos GONZALO ISAAC CARDENAS VILLEGAS y JOSÉ MIGUEL LINARES VALENCIA, dio contestación al recurso de apelación planteado por la defensa de los subiudices, quien alegó lo siguiente: “Omissis. … se concluye que la Fiscalía del Ministerio Público considera que con solo transcribir y mencionar las pruebas traídas por parte de los funcionarios actuantes en el escrito de acusación y transcribir el contenido literal de las actas de entrevistas, policial y experticias se cumple con las exigencias del legislador de indicar la necesidad, utilidad y pertinencia de los hechos, no así motivado la finalidad y responsabilidad de mis representados con respecto a los hechos, que nos conciernen, para que el Juez pueda decidir sobre el mismo. En cuanto al peligro de Fuga o de la obstaculización de la Investigación Penal, el Fiscal del Ministerio Público en su precalificación aduce un carácter legal cierto, fáctico y tangible por lo cual se debe presumir efectivamente la fuga, queda en evidencia que los hoy representados por mi defensa de nombres, CARDENAS VILLEGAS GONZALO ISAAC y LINARES VALENCIA JOSE MIGUEL, gozan actualmente de una Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma medida la han cumplido como lo establece la norma sin fallas de fondo o formas e incumplimientos. También fundamenta la Vindicta Pública en cuanto a las (víctimas o testigos), el peligro que corren los mismo (sic) y esgrime fueron agredidos los mismos en su residencia, trayendo como consecuencia el obstáculo de la libre voluntad de los testigos a participar en el proceso. Cabe recordar en este punto que las mismas (Víctimas o Testigos) no fueron ni presionados, ni conminados, ni obligados y se les respetó en todo momento sus garantías constitucionales por parte del Tribunal para el referido procedimiento. Cabe destacar que algunos aceptaron por motus propio no realizar el procedimiento retirándose del recinto y otros lo realizaron con la presencia de todas las partes involucradas dándoles al proceso la investidura que le corresponde al acto, como también gozaron de Garantías Constitucionales por parte de dicho tribunal en cuestión. Como ya se argumentó nunca fueron reconocidos, ni señalados mis representados siendo negativo dicho procedimiento, por ello aunque la vindicta pública actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal interpone recurso de apelación ante el tribunal Vigésimo Quinto (25) de Primera Instancia en Funciones de Control…”. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Observa esta Instancia Superior que el medio de impugnación planteado por la Vindicta Pública en el caso bajo estudio, se circunscribe a cuestionar la providencia judicial emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de junio del año que discurre mediante la cual acordó revisar la medida judicial privativa preventiva de libertad de los imputados José Miguel Linares Valencia e Isaac Cárdenas Villegas, a quienes ese Juzgado decretó en fecha 27 de mayo del presente año, por considerarlos incursos en la presunta comisión de los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, lesiones genéricas, homicidio calificado en grado de frustración y resistencia a la autoridad, siendo que en su criterio el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad representan un factor de riesgo para las victimas y testigos, toda vez que estas fueron agredidas en su lugar de residencia y evidencian un gran obstáculo en cuanto a la libre voluntad de los testigos a participar en el proceso, pudiendo ser amenazados para entorpecer el mismo y trayendo como consecuencia la impunidad de los delitos por los cuales están siendo procesados. En este orden observa esta instancia superior que los hechos iniciales que dieron origen al presente proceso penal, devienen del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Servicio de Seguridad Metro de Caracas y la Policía Nacional, quienes en fecha 25 de mayo del presente año, dejaron constancia mediante acta policial, suscrita por el funcionario Oficial de la Policía Nacional Bolivariana Esaa César, adscrito al Centro de Coordinación Sucre del Servicio de Seguridad Metro de Caracas, inserta desde los folios 4 y su vto., y 5 y su vto., de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “… cuando me encontraba realizando labore (sic) de recorrido en el Casco Central de la Parroquia Sucre, en compañía del OFICIAL (CPNB) RIVERA RONES y el OFICIAL (CPNB) BARCENAS CRISTOPHER… nos trasladamos hasta la Sede Policial del Amparo… al desplazarnos por la calle que accede a la Plaza El Cristo, avistamos a dos ciudadanos a bordo de una motocicleta desplazándose en dirección nuestra, el conductor vestía camisa blanca y jeans, el copiloto vetía (sic) chaqueta de color gris a quien visiblemente observamos empuñar un arma de fuego, los mismo (sic) al percatarse de la presencia policial se detuvieron y al descender de la moto realizaron varios disparos en contra de la comisión policial. Acto seguido procedimos a resguardarnos tras la unidad policial viéndonos en la imperiosa “Necesidad” de repeler el ataque… la unidad policial pudimos apreciar recibió dos impactos de bala… el ciudadano quien nos realizaba disparos abordó nuevamente la moto emprendieron la huida del lugar contraviniendo el flechado con dirección a la Avenida Bolívar de Catia, por lo que de inmediato procedimos a reportar la situación vía Radiofónica al Puesto de Mando para solicitar respectivo apoyo se activó un dispositivo en conjunto entre los efectivos de la Línea 1 y Línea 3 del Metro de Caracas, así como también el Grupo de Motorizados quienes se encontraban en la zona con la finalidad de darle captura a los ciudadanos. Al transcurrir un espacio de… cinco minutos los efectivo (sic) de la Línea 1, al mando del OFICIAL JEFE (CPNB) SIXTO VELASQUEZ, en compañía de Dos Oficiales… se reportó vía radiofónica haber aprehendido a dos ciudadanos quienes se desplazaban a bordo de una motocicleta por la calle Mauri de Catia, con las mismas características antes descritas, donde se realizó la inspección corporal… no localizándose objeto alguno de interés criminalístico. Uno de ellos quien vestía camisa Blanca y jeans se encontraba herido presuntamente por arma de fuego a la altura del abdomen siendo trasladado hasta el Hospital Ricardo Baquero, donde fue atendido por el Grupo Nº 1 de Cirugía, diagnosticándole tres heridas en la región abdominal entrada y salida, no siendo recluido en el área de hospitalización por la falta de insumos, lo que ameritó ser trasladado hasta el Hospital Miguel Pérez Carreño, donde quedó en observación según el grupo médico de guardia. Por lo que se le aplicó la aprehensión preventiva quedando bajo custodia policial, siendo identificado por su progenitor presente en el lugar como: CARDENAS VILLEGAS GONZÁLO ISAAC… El acompañante quien era el copiloto se le solicitó que mostrara su documento de identidad a lo que contestó no poseer el mismo manifestando ser y llamarse como queda escrito: LINARES VALENCIA JOSÉ MIGUEL… El ciudadano para el momento tripulaba la moto la cual presente (sic) las siguientes características: Moto Empire, de Color Azul, Sin Placas… La cual le fue retenida por no presentar la debida permisología. Asimismo se le aplicó la aprehensión preventiva al ciudadano siendo trasladado hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre… Acto seguido se reportó vía radiofónica EL SUPERVISOR (CPNB) RAMÍREZ JOSÉ… en compañía de tres OFICIALES, donde indicó haber aprehendido a un ciudadano en la Plaza de Madrid de los Flores de Catia, quien conducía un vehículo tipo Moto de las siguientes características Moto: FYM, de color Rojo, Sin Placas… el mismo al realizársele la inspección corporal se le localizó entre la pretina del Jeans que viste para el momento: UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA JENNINGS NIRE, CALIBRE 9MM, SERIAL 1391257, UN (1) CARGADOR CON RASTROS DE OXIDACIÓN, CONTENTIVO DE CUATRO (4) AGUJEROS, TRES (3) BALAS CALIBRE 9MM, MARCA CAVIM, TODOS SIN PERCUTIR. Por lo que le fue solicitada la respectiva permisologia tanto del arma de fuego como de la moto, donde el ciudadano no poseía permisologia alguna, seguidamente le fue solicitado su documento de identidad quedando identificado como: ROZO CASTRO RAFAEL ALFONZO… Acto seguido recibimos un llamado radiofónico de los funcionarios quienes se encontraban en el Hospital de Los Magallanes de Catia donde nos informa que al lugar llegaron unos ciudadanos de un vehículo Marca Century de Color Gris y Dorado… y al descender del mismo pudieron observar que al conductor se le apreciaban varias heridas en el cuerpo probablemente causadas por arma de fuego, así como también dos ciudadanos quienes lo acompañaban y una ciudadana quie (sic) resultó ilesa según les informaron a los funcionarios fueron atacados por unos ciudadanos que trataron de robarlos cuando se encontraban en la calle El Cristo de Catia, utilizando armas de fuego y al resistirse abrieron fuego impactando tanto a tres de los cuatro ciudadanos, como al vehículo donde se encontraban. El conductor del vehículo identificado como HERNÁNDEZ EULALIO… fue atendido por el grupo medico Nº 2, donde le diagnosticaron: múltiples heridas por arma de fuego, falleciendo a los pocos minutos de su ingreso. Sus acompañantes el ciudadano de nombre DIAZ BENJAMIN… a quien le diagnosticaron Herida por arma de fuego en la región abdominal. Así como también el ciudadano JUAN GONZÁLEZ… a quien le fue diagnosticada Herida en la pierna derecha… y por último la ciudadana YESENIA CORREA… quien resultara ilesa… Seguidamente se trasladó la ciudadana así como también dos ciudadanos presentes en el lugar de los hechos quienes manifestaron haber presenciado lo sucedido identificando al primero de ellos como ARCANGEL MEDINA… y el segundo de ellos como DIAZ FELIX… Hasta el centro de Coordinación Policial Sucre, donde la ciudadana fue entrevistada en calidad de “Victima” y entrevistas a los ciudadanos en calidad de “Testigos”…”. Como consecuencia de dicho procedimiento, rindieron declaraciones ante el citado Cuerpo de Seguridad, los siguientes ciudadanos: 1) Acta de entrevista, realizada al funcionario Supervisor (CPNB) José Alexander Ramírez, Jefe del Grupo Motorizado de Apoyo Nocturno JOSÉ ALEXANDER RAMÍREZ, ante el Centro de Coordinación Sucre del Servicio de Seguridad Metro de Caracas, inserta al folio 9 y su vto., y 6 de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… se escuchó por la señal de la central radiofónica que estaban solicitando apoyo a la altura de la calle el cristo (sic) con calle bolívar (sic) motivado a que en dicho lugar un grupo de motorizados se encontraba, haciéndole frente a la unidad 009 perteneciente al servicio de seguridad metro de caracas (sic), conducidas por el OFICIAL (CPNB) ESAA CESAR, de inmediato se paso al lugar para prestar el apoyo correspondiente en la moto 080 y la 145 al llegar a la sercanias (sic) de la Plaza Sol de Madrid de los Flores de Catia, logre (sic) avistar a una moto, tripulada por un ciudadano y el mismo al notar la comisión policial emprendió la huida, se procedio (sic) a darle la voz de alto al mismo he (sic) indicándole que se bajara de la moto… se procedió al realizarle una inspección corporal a dicho ciudadano, se le localizó entre la pretina del Jeans que viste para el momento: UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA JENNINGS NIRE, CALIBRE 9MM, SERIAL: 1391257, DE COLOR PLATEADO CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, UN (1) CARGADOR CON RASTROS DE OXIDACIÓN, CONTENTVO DE CUATRO (4) AGUJEROS, TRES (3) BALAS CALIBRE 9MM CARCA AVIM, TODOS SIN PERCUTIR. Por lo que le fue solicitada la respectiva permisologia tanto del arma como de la moto, donde el ciudadano no poseía permisologia alguna, seguidamente le fue solicitado su documento de identidad quedando identificado como: ROZO CASTRO RAFAEL ALFONZO... quien conducía un vehículo tipo Moto de las siguientes características Moto: FYM, de color Rojo, Sin Placas… Siendo trasladado hasta el Centro de Coordinación Policial Sucre…”. 2) Acta de entrevista, realizada al ciudadano FELIZ DIAZ, ante el Centro de Coordinación Sucre del Servicio de Seguridad Metro de Caracas, inserta al folio 10 y su vto., y 11 de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… me disponía a ayudar a la señora Yesenia Correa a remolcar el carro de perro caliente con el auto de su esposo para guardarlo en un local de esa dirección, cuando en ese momento nos conseguimos a varias personas en motos, ellos se nos acercaron, cuando lo vimos que estaban sospechoso, tratamos de correr, ellos se nos acercan y nos empiezan a disparar, hasta dentro del carro nos dispararon, resultando herido los tres trabajadores que laboran con la señora, de nombre Juan, desconosco (sic) el apellido, Oscar desconosco (sic) el apellido y Benjamín Díaz que es el esposo de la señora, en ese momento al frente de nosotros se encontraban una Patrulla Policial de Color Negra, de la Policía Nacional Bolivariana, las cuatro personas le empezaron a disparar a los funcionarios, entonces aprovechamos de arrancar rápidamente al Hospital de los Magallanes de Catia…”. 3) Acta de entrevista, realizada a la ciudadana YESENIA CORREA, ante el Centro de Coordinación Sucre del Servicio de Seguridad Metro de Caracas, inserta a los folios 12 y su vto., y 13 de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… me disponía a guardar el carrito de Perros Calientes en un local de esa dirección, ya que lo remolcábamos en un carro particular de marca Ceturi (sic), de color marrón, año 83, cuando en ese momento nos conseguimos cuatro personas en dos motos particulares, una de color roja y la otra azul, posteriormente ellos se nos acercaron, cuando lo vimos que estaban sospechoso, tratamos de arrancar, ellos se nos acercan y nos empiezan a disparar, hasta dentro del carro nos disparan, resultando herido los tres trabajadores que laboran conmigo, de nombre Juan… Oscar… y Benjamín Díaz que es el padre de mis hijos, en ese momento al frente de nosotros se encontraba una Patrulla de Color Negra, de la Policía Nacional Bolivariana, las cuatro personas empezaron a disparar a los funcionarios, entonces aprovechamos arrancar rápido al Hospital de los Magallanes de Catia… logrando llegar a referido hospital donde los atendieron y después busque unos funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana…”. 4) Acta de entrevista, realizada al ciudadano ARCANGEL MEDINA, ante el Centro de Coordinación Sucre del Servicio de Seguridad Metro de Caracas, inserta al folio 14 y su vto., de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… me encontraba acostado en mi cama, fue cuando escuche el sonido del motor de un carro que paso por el frente de mi casa, que también es el deposito donde se guarda el carrito de Perros Calientes, en el mismo momento escuche unos disparos, yo de inmediato me pare corriendo y me asome lentamente por la puerta, pero no logre ver nada salí afuera a hablar con mi vecina que se llama ANA, quien e (sic) dice que la vecina Yesenia la acaba de llamar por el celular, diciendo que a el esposo de Yesenia lo habían llevado al hospital porque se encontraba herido de balazos que lo habían disparado unos tipos que habían pasado en una (sic) motos, luego cuando Ana, me dice eso que le había dicho Yesenia, me dio miedo y entre en seguida para mi local y me encerré…”. 5) Acta de entrevista, realizada al funcionario Oficial (CPNB) CRISTOPHER BARCENAS, adscrito al Servicio de Seguridad del Metro de Caracas, inserta al folio 15 y 16 de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… cuando me encontraba de servicio de apoyo en un operativo realizado e (sic) el casco central de Catia… en compañía del OFICIAL AGREGADO (PNB) JERSON ESCALANTE y la OFICIAL (PNB) CARMEN PÉREZ, momento en que procedíamos a efectuar el recorrido asignado por parte del SUPERVISOR (PNB) CASTILLO… oímos unos disparos en la Calle Los Florez (sic) de Catia, adyacente a la Plaza Catia por lo que procedimos a trasladarnos al lugar en ese momento observamos que dos ciudadanos venían en sentido contrario a la calle a bordo de un motocicleta de color azul emprendieron la huida a alta velocidad y una de las unidades radio-patrulleras les seguía por lo que procedimos a apoyar a la unidad en la persecución logrando darle alcance a los mismos en la calle Maury de catia (sic), a quienes se les dio la voz de alto, dándole instrucciones verbales de que desistieran de su actitud y cooperaran con la comisión policial, pero los mismos se encontraban en actitud hostil, tratando de establecer un dialogo con estos siendo infructuoso el intento ya que sostenían una actitud violenta y agresiva en contra de la comisión, dándole nuevamente instrucciones verbales de que desistieran de su actitud, una vez calmada la situación uno de ellos se levanta la franela que vestía para el momento manifestando que presentaba una herida producida por el paso de proyectil emitida por un arma de fuego, por lo que procedimos trasladarnos de inmediato al Hospital Periférico de Catia… a fin de preservarle la vida quedando este identificado como CARDENAS VILLEGAS GONSALO (sic) ISAAC… cabe destacar que los OFICIALES… indicaron que estos ciudadanos presuntamente fueron los que momentos antes habían efectuado disparos contra la omisión (sic) policial en perjuicio de su integridad física, una vez en el centro asistencial antes mencionado fue atendido por el Grupo Médico… diagnosticándole al mismo tres (03) impactos de bala en la región abdominal, dado a que en el lugar no contaban con Cirujano nos sugirieron que lo trasladáramos al Hospital Miguel Pérez Carreño, acto seguido se hicieron las coordinaciones necesarias con el Cuerpo de Bomberos presentándose en El sitio la Ambulancia… efectuamos el traslado del ciudadano herido en la ambulancia hasta el Hospital Miguel Pérez Carreño allí fue atendido por el Grupo Médico… Equipo de Guardia de Cirugía, una vez en el lugar le practicaron los exámenes de rigor diagnosticándole dos impactos de bala en región abdominal con entrada y salida…”. 6) Acta de entrevista, realizada al funcionario Oficial (CPNB) YIOVANNY APONTE, adscrito al Servicio de Seguridad del Metro de Caracas, inserta al folio 17 y su vto., de la 1ª pieza de las actuaciones originales, quién entre otras cosas manifestó lo siguiente: “… cuando me encontraba de servicio de apoyo en un operativo realizado en el casco central de Catia, parroquia Sucre… en compañía de los OFICIALES (PBN) PARIATA LUISANA y RIVERO JUAN, donde fuimos abordados por un ciudadano transeúnte quien no se identificó por temor a futuras represarías y por la premura del caso, quien manifestó que momentos antes cerca del lugar se había suscitado un hecho con disparos y que se encontraban involucrados varios motorizados, los cuales todavía se encontraban transitando por el lugar, procediendo a realizar recorrido de Presencia Policial por el sector, cuando nos desplazábamos… por la Calle los Florez de Catia (sic), adyacente a la Plaza Catia, avistamos una moto de color azul con dos ciudadanos abordo, en actitud sospechosa, quienes al notar la presencia policial, emprendieron la huida, originándose una péquela (sic) persecución, dándole alcance específicamente en la Calle Mauri de Catia, a quienes nuevamente de (sic) les dio la voz de alto, dándole instrucciones verbales de que desistieran de su actitud y cooperaran con la comisión policial, pero los mismos se encontraban en actitud hostil, tratando de establecer un dialogo con los mismos siendo infructuoso el intento ya que sostenían una actitud violenta y agresiva en contra de la comisión, dándole nuevamente instrucciones verbales de que desistieran de su actitud, una vez calmada la situación uno de ellos se levanta la franela que vestía para el momento manifestando que presentaba una herida producida por el paso de proyectil emitida por un arma de fuego, seguidamente llegó al lugar de los hechos la unidad policial 003… quienes indicaron que estos ciudadanos presuntamente fueron los que momentos antes habían efectuado disparos contra la humanidad de los OFICIALES tripulantes de la unidad policial 009… motivo por el cual se les indicó a ambos ciudadanos retenidos que se presumía que podían portar algún elemento de interés criminalístico que de ser así lo exhibieran de lo contrario serían objeto de una inspección corporal… no localizándole ningún elemento de interés criminalístico, vista la situación y notando a plena vista que uno de ellos se encontraba herido y por la premura del caso, fue trasladado a un centro asistencial… seguidamente identificado al otro ciudadano… JOSÉ MIGUEL HERNÁNDEZ VALENCIA… quien era el conductor de la moto… le realizamos la inspección a la moto involucrada quedando identificada como: UNA (01) MOTO, MARCA EMPIRE, MODELO KEEWAY, DE COLOR AZUL, SIN PLACAS…”. Igualmente como resultado del aludido procedimiento, consta en las actas originales del presente expediente, las diligencias de investigación que se citan a continuación: 1) Inspección Técnica Nº 386, al sitio del suceso, realizada por el funcionario Oficial (PNB) SANTIAGO PALOMINO, adscrito al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 18 al 20 de la 1ª pieza del expediente. 2) Inspección Técnica Nº 384, a la unidad policial, realizada por el funcionario Oficial (PNB) SANTIAGO PALOMINO, adscrito al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 21 al 27 de la 1ª pieza del expediente. 3) Inspección Técnica Nº 385, al vehículo automotor Century, realizada por el funcionario Oficial (PNB) SANTIAGO PALOMINO, adscrito al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 28 al 36 de la 1ª pieza del expediente. 4) Inspección Técnica Nº 387, a dos (2) vehículos tipo moto, realizada por el funcionario Oficial (PNB) SANTIAGO PALOMINO, adscrito al Departamento de Inspecciones Técnicas, tal y como consta desde los folios 37 al 43 de la 1ª pieza del expediente. 5) Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, inserta al folio 52 de la 1ª pieza de las actuaciones originales, donde se deja constancia de las evidencias físicas colectadas de un (1) arma de fuego tipo pistola, marca Jennings Nire, serial 1391257, de color plateado con empuñadura de material sintético de color negro, un (1) cargador de pistola con rastro de oxidación, tres (3) bala sin percutir, leyendo en el culote: dos (2) bala marca Cavim “8” y una (1) bala marca Cavim “9” y que quedó en resguardo y custodia del funcionario Miguel Pérez, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 6) Inspección Técnica Nº 609, al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de EULALIO OSCAR PINO, realizada por los funcionarios William Mena y Héctor Maita, adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como consta desde los folios 59 al 63 de la 1ª pieza del expediente. 7) Acta de Levantamiento del Cadáver, integrada por los funcionarios William Mena y Héctor Maita, adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal y como consta al folio 64 de la 1ª pieza de las actuaciones originales. 8) Informe Técnico para establecer Trayectoria Balística en el vehículo involucrado (Chevrolet, Century), realizado por la funcionaria Gabriela Batista adscrita a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, tal y como consta desde los folios 236 al 239 de la 1ª piza de las actuaciones originales. 9) Experticia de Análisis de Trazas de Disparos (A.T.D), realizadas a los imputados José Miguel Linares Valencia, Rafael Alfonso Rozo Castro y Gonzalo Isaac Cardenas Villegas, practicada por la funcionaria Julimar Zapata, adscrita al área de microscopio electrónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, tal y como consta al folio 246 de la 1ª piza de las actuaciones originales. Así las cosas y presentados los aludidos ciudadanos ante el Juzgado de Control de guardia, cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, este luego de realizar la audiencia para escuchar a los imputados, acordó en fecha 27 de mayo de 2011 decretar su privación judicial preventiva de libertad, por encontrarlos presuntamente incursos en los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, lesiones genéricas, homicidio calificado en grado de frustración y resistencia a la autoridad. En este orden acordó un reconocimiento en rueda de individuos, el cual se celebró el 1 de junio de 2011 y en donde actuó como única reconocedora la ciudadana Yesenia Correa Cartagena, quien manifestó no identificar a los dos imputados José Miguel Linares Valencia e Isaac Cárdenas Villegas. Como consecuencia del aludido reconocimiento, la defensa de los imputados José Miguel Linares Valencia e Isaac Cárdenas Villegas, requirieron del Juzgado Aquo la revisión de la medida privativa de libertad, a tenor de lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Tribunal de la Primera Instancia acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad a los prenombrados subiudices al estimar que las circunstancias de los hechos variaron, dado el resultado del reconocimiento en rueda de individuos al que se hizo referencia ut retro. Finalmente la Fiscalía Cuadragésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de acusación formal en contra de los prenombrados imputados, por los delitos de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, homicidio calificado en grado de frustración y resistencia a la autoridad, encontrándose la presente causa en la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar. Así las cosas observa esta alzada que el thema decidendum en el caso sometido a la consideración de esta Alzada, se circunscribe a determinar si la revisión y concesión de medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor de los encausados José Miguel Linares Valencia e Isaac Cárdenas Villegas, se ajusta a la normativa penal adjetiva y a las actuaciones que conforman la presente causa penal, en el entendido que las circunstancias que dieron origen a su inicio se mantienen vigentes a la presente fecha. En este sentido es de observar que el único elemento que consideró el Juzgador de la Primera Instancia para revisar la medida judicial privativa de libertad y otorgar medidas cautelares sustitutivas a los imputados José Miguel Linares Valencia e Isaac Cárdenas Villegas, es el reconocimiento en rueda de individuos efectuado por la ciudadana YESENIA CORREA, siendo que los demás elementos tomados por ese administrador de justicia a los efectos del inicial decreto de privación judicial privativa de libertad han permanecido incólumes; incluso al extremo de estar acusados formalmente por la Vindicta Pública a la presente fecha y fijada la audiencia de mayor trascendencia en la fase intermedia del proceso. Igualmente es de resaltar que la propia Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República ha establecido, a propósito de la importancia y relevancia del reconocimiento en rueda de individuos en el proceso penal acusatorio lo siguiente: “…Es por ello que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral….” (Sentencia Nro. 408 del 24 de septiembre de 2009) (Subrayado de la Sala). En el mismo orden, es de señalar que aún cuando el Juzgador de la Primera Instancia tiene la facultad de examinar y revisar la medida judicial de privación preventiva de libertad, para lo cual procederá a verificar la existencia de alguno de los supuestos previstos en los artículos 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal, esa facultad si bien es de carácter discrecional y por ende, incensurable por los Órganos Superiores, es necesario que su fundamento legal se ajuste a los principios fundamentales que rigen la medida de coerción personal referidos a la provisionalidad, temporabilidad, variabilidad, jurisdiccionalidad e instrumentalidad; así lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 723, dictada en fecha 15 de mayo de 2001, que estableció que: "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”. En este sentido observa esta Alzada, que el razonamiento jurídico que conllevó al Tribunal de la recurrida a los efectos de la concesión de las medidas de coerción personal que fueron concedidas a los encausados de marras, es manifiestamente contraria a la situación fáctica del caso que hoy nos ocupa, pues las circunstancias iniciales de la investigación con la ulterior presentación del acto conclusivo no han sido enervadas y se mantienen a la fecha presentes, por lo que resulta improcedente la concesión de medidas cautelares sustitutivas de libertad a los subiudices JOSE MIGUEL LINARES y ISAAC CARDENAS VILLEGAS, toda vez que no se ajusta a las normas adjetivas penales que regulan la presunción razonable del peligro de fuga a que alude el numeral 3 del artículo 250, cuya especificación está claramente delimitada en el artículo 251 y en el parágrafo primero de la misma norma, pues por una parte dispone que “Para decidir acerca del peligro de fuga, se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2.La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3. La magnitud del daño causado.”, todo lo cual atenta contra los principios ya señalados y que tutelan las medidas de coerción personal referidos a la provisionalidad, temporabilidad, variabilidad, jurisdiccionalidad e instrumentalidad. En el mismo orden, conforme al parágrafo primero del referido artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga se presume en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siendo que en el caso de autos la calificación jurídica por la cual se impuso inicialmente la medida privativa judicial preventiva de libertad y por la que acusó el Ministerio Público, es, entre otras, la de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles, lesiones genéricas, homicidio calificado en grado de frustración y resistencia a la autoridad. Así las cosas considera este Órgano Colegiado, que en el caso de autos resulta procedente la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la Oficina Fiscal, al no haber variado las circunstancias que originaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictada a los imputados JOSE MIGUEL LINARES e ISAAC CARDENAS VILLEGAS permaneciendo a la fecha y de manera concurrente los tres requisitos a que alude el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que aparece acreditada la presunción del riesgo de fuga, conforme lo disponen los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, revocándose la decisión recurrida y en consecuencia se decreta la medida judicial privativa preventiva de libertad a los imputados JOSE MIGUEL LINARES e ISAAC CARDENAS VILLEGAS, quienes quedaran a la orden del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así se decide expresamente. -V- DISPOSITIVA Con sustento en los anteriores razonamientos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Oficina Fiscal, al no haber variado las circunstancias que originaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad dictada a los imputados JOSE MIGUEL LINARES e ISAAC CARDENAS VILLEGAS permaneciendo a la fecha y de manera concurrente los tres requisitos a que alude el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que aparece acreditada la presunción del riesgo de fuga, conforme lo disponen los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, revocándose la decisión recurrida y en consecuencia se decreta la medida judicial privativa preventiva de libertad a los imputados JOSE MIGUEL LINARES e ISAAC CARDENAS VILLEGAS, quienes quedaran a la orden del Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Regístrese y publíquese la presente decisión. Líbrense las correspondientes boletas de encarcelación y anexas a oficio remítanse a la Dirección del Internado Judicial Capital El Rodeo I. Remítase la presente causa a su Tribunal de Origen. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE Dra. MERLY MORALES LA JUEZ Dra. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA Abg. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA Abg. YOLEY CABRILES Exp. Nro. 3111-2011 (Aa)