TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 6

Caracas, 10 de noviembre de 2011
201 ° y 152 °

EXP. N° 3127-2011 (Aa) S-6
PONENTE: DRA GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho OMAIRA MORALES MARTIN, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima Cuarta (64º) Penal del ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo (50º) de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 8 de octubre de 2011 en contra del citado ciudadano, mediante la cual dicta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

El Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO

En fecha 1 de noviembre de 2011, se dictó auto y se libró oficio N° 420-2011 dirigido al Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se solicita con carácter de urgencia sea remitido expediente original seguido en contra de los ciudadanos JOAN NORIEGA y PAZO ENDRICK, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 2 de noviembre de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 3 de noviembre se recibe procedente del Juzgado Quincuagésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expediente original seguido en contra de los ciudadanos JOAN NORIEGA y PAZO ENDRICK.

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de octubre de 2011, la profesional del derecho OMAIRA MORALES MARTIN, en su carácter de Defensora Pública Sexagésima Cuarta (64º) Penal del ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

“… Parte la defensa en considerar que no se configuró el delito de ROBO AGRAVADO, ello se deduce de las propias declaraciones de las supuestas víctimas RICHARD BAZAN DABOIN y DANIELA MARGARITA ALVAREZ AVILA, quienes presumen que iban a ser robados, pero nunca se les pidió que entregaran ningún objeto, las apreciaciones subjetivas de las víctimas no pueden ser óbices para privar de libertad a un ciudadano.
En argumento en contrario, de no haberse cumplidos todos los pasos de perpetración del hecho y mucho menos habérseles requerido ningún bien se podría inferir que el hecho no existió, pues las intenciones de los presuntos autores no fueron exteriorizadas.
Partiendo del supuesto que hubo un intento de robo, donde se reconoce a los imputados como los sujetos que cometieron la conducta antijurídica antes descrita y por el razonamiento esgrimido por la decisora en cuanto a que el objeto material del hecho punible era el carro, forzosamente se tendría que subsumir en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÌCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre (sic) el Hurto de Vehículos y no en la de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO como lo adecuó el Juzgado de Instancia.
Por lo anteriormente expuesto, solicito respetuosamente de los Magistrados que han de conocer el presente Recurso, de considerar que se perpetró un hecho punible, hagan la adecuación típica del hecho denunciado.
Dado que la defensa no observa hecho punible alguno y debido a que el Tribunal de Control consideró llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imperioso es abogar por la libertad de mi asistido, quien posee buena conducta predelictual, tiene domicilio fijo, labora en la Universidad Simón Rodríguez como auxiliar de Archivo (sic) y vistas las dudas razonables de la presunta comisión de un hecho punible y siendo la libertad un derecho fundamental tutelado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este orden de ideas, por ser la restricción a la libertad personal de interpretación restringida, de acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 (sic), del pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal.
Apunta la razón principal de lo antes anotado, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial. El órgano (sic) jurisdiccional (sic) dictó resolución judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad.
Cabe destacar que de la lectura de las declaraciones rendidas por los ciudadanos que fungieron como testigos en la presente causa, no se evidencian los fundados elementos de convicción necesarios para considerar que mi asistido ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que el Ministerio Publico (sic) le imputa en la audiencia de presentación de aprehendido antes aludida.
En este sentido, es evidente, que se desconoce cuáles elementos de prueba estimó la Recurrida para dar por demostrado el hecho punible del imputado y los fundados elementos de convicción para estimar que él es partícipe en los mismos, esto es, para acreditar los supuestos establecidos en el numeral 2º (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando en su decisión solamente que los mismos se encuentran dados.
El legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.
PETITORIO
“… En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÒN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 13º en Función (sic) de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en perjuicio del ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º (sic) del Código orgánico Procesal Penal por violación a lo dispuesto en el ordinal 3º (sic) del artículo 254 ejusdem y del artículo 250 del mencionado instrumento legal.
Por último solicito a ese Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde la libertad a mi asistido, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 27 de octubre de 2011, la profesional del derecho NOHENGRY MENDOZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Sexagésima Segunda (62º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:
“…omisis…
CAPÌTULO I
De Los Hechos
“…Considera esta Representación Fiscal, que La Privación Judicial Preventiva de Libertad, nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando se encuentran llenos los extremos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que se refiere a la autoría y participación en el hecho delictual, del hoy imputado, penamente identificado en este escrito. Se encuentra acreditado en autos, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, Ciertamente (sic), en autos están plenamente comprobados los delitos imputados en la audiencia para Oír al Imputado.
Igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores en la comisión de los mencionados hechos delictuales. que (sic) se le imputan unos delitos que atentan contra las Personas y el Orden Público bienes Jurídicos tutelados por el Estado y el Derecho.
Asimismo, la pena para perseguir el delito más grave, por el Robo agravado (sic) es de diecisiete (17) años en su límite máximo, y el agavillamiento en su límite máximo es de cinco años lo que hace improcedente la aplicación de cualquier medida cautelar sustitutiva conforme a lo indicado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una verdadera amenaza de peligro de fuga en cuanto a la posibilidad de hacer justicia y evadir la aplicación de la referida pena y la influencia del imputado para inducir en los testigos y víctimas a informar falsamente o para que se porten de manera desleal o reticente.
Igualmente se encuentra determinado el peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, la cual asciende a los diecisiete (17) años de prisión en su límite máximo, la magnitud del daño causado y la presunción del peligro de fuga acreditada por disposición del artículo 251 parágrafo segundo, y el peligro de obstaculización artículo 252 parágrafo segundo. En consecuencia, estando bajo las facultades acreditadas esta vindicta pública en el ejercicio de sus funciones y ajustado a derecho por cuanto se encuentran efectivamente acreditadas las circunstancias de hecho y de derecho para la procedencia de la medida privativa de libertad, solicito muy respetuosamente se mantenga la medida Privativa de libertad decretada, para garantizar de esta manera que el proceso constituya el fundamento para la eficaz aplicación de la justicia en aras del debido proceso.
…omisis…
“…En consecuencia, el Juez, no solo analizó los elementos de convicción, del expediente, sino el Escrito de las actas consignadas por la Guardia Nacional, donde en su acta de aprehensión señalan las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, así como las entrevistas de las víctimas ratifican la conducta predelictual de los imputados. Así mismo, es importante señalar que en la Audiencia de presentación se señaló a la Víctima señalo (sic) a los sujetos como autores y partícipes del delito de Robo agravado (sic) y agavillamiento. Igualmente arguye el recurrente, la violación a la tutela judicial efectiva, y el derecho a la Libertad, contempla el artículo 26 de la constitución (sic) de la republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Numerales (sic) 1 y 2 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8,9 y 250 en su aparte séptimo del Código Orgánico Procesal Penal…”
…omisis…
“… En el presente caso, el imputado tuvo acceso al órgano jurisdiccional debidamente asistido por su defensor privado, donde el Juez de Control luego de los alegatos de hecho y de derecho que le permitieron al Juzgador resolver la controversia planteada por las partes, y conforme a lo dispuesto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador al momento de decidir apreció los elementos de convicción y pruebas traídas por el Ministerio Público en la audiencia Preliminar y lo dispuesto en los artículos 329, 330 y 331 aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, y reuniendo los requisitos de forma y de fondo que contempla el artículo 254 ejusdem.
Es imperioso dejar constancia que el Juez decidió motivadamente en la Audiencia, en donde expuso con logicidad y claridad los fundamentos en que basó su decisión tomando en cuenta el conjunto (sic) todas las Actas que conforman el expediente.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, las Actas presentadas por esta Representante Fiscal, Indujeron al juzgador (sic) a determinar que los ciudadanos JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.857.529 y PAZO LLAMOZAS ENDRIK YERERMAYER, titular de la cédula de identidad V- 17.976.537, fueron los autores o partícipes en la perpetración del hecho delictual, así hizo lo propio, con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada y acordada. Efectivamente el Juez si valoró y determinó con precisión todos y cada uno de los elementos contentivos para su procedencia contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, argumento por lo demás el peligro de fuga y de obstaculización que lo llevaron a concluir que efectivamente se ameritaba la Privación de Libertad del imputado, en este sentido, en definitiva, la pretensión del recurrente es infundada y no ajustada a derecho.
…omisis…
CAPITULO II
PETITORIO

Por todas las razones de hecho y de derecho fundamentadas en el presente escrito solicito que el recurso ejercido la (sic) defensa, en representación de los imputados JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.857.529 y PAZO LLAMOZAS ENDRIK YERERMAYER, titular de la cédula de identidad V- 17.976.537, sea declarado SIN LUGAR.
Por último, solicito que los ciudadanos Jueces de la corte (sic) de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que el presente escrito sea admitido por esta ajustado a derecho y en consecuencia sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho expuestos, desestime la pretensión de la defensa y declare sin lugar la apelación interpuesta y confirme la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de los imputados JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.857.529 y PAZO LLAMOZAS ENDRIK YERERMAYER, titular de la cédula de identidad V- 17.976.537, por el Juzgado Quincuagésimo en Función (sic) de Control de esta misma Circunscripción Judicial.

-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 8 de octubre de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“… Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quincuagésimo de Primera Instancia en Función (sic) de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, IMPONE PRIVACIÒN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a las ciudadanas (sic) JUAN NORIEGA y PAZO ENDRICK, plenamente identificadas (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 1,2 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como sitio de reclusión LA CASA DE REEDUCACIÒN, REHABILITACIÒN E INTERNADO JUDICIAL “EL PARAÌSO”…”

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los argumentos del recurso de apelación esta Sala observa que constituyen fundamento de impugnación los siguientes alegatos:

1°.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y la participación en el mismo de su defendido.

2°.- Que la adecuación típica no se corresponde con la norma acogida por la recurrida.

Procede la Sala a resolver cada alegato en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al alegato que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y la participación en el mismo de su defendido, se observa:

Previo al análisis de los elementos, resulta oportuno verificar los sustentos legales y doctrinales para la viabilidad del decreto de restricción de libertad así tenemos que conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Claus Roxin, señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pag. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Visto lo anterior y examinadas las actuaciones procesales, esta Sala observa que el Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, abogado CARLOS LEON, en la oportunidad en que fue presentado ante el Juez de Control el ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, solicitó la imposición de la medida judicial privativa de libertad, acreditando los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, constata la Sala que el Ministerio Público, acreditó:

1.- Acta Policial de Aprehensión de fecha 8 de octubre de 2011, en la cual se indica: “Que siendo aproximadamente las 4:30 horas de la mañana del día 8 de octubre de 2011, encontrándose de servicio en el Centro de Comando de la Parroquia Macarao, en compañía de los efectivos S/2 PEÑA JOSÉ DANIEL, S/2 DEPABLOS TOVAR JOSÉ y el S/2 SALAZAR CAMARGO MARTIN, efectivos adscritos a ese Centro de Comando de Seguridad Ciudadana, recibieron llamada telefónica anónima, informando que en el sector La Sosa, se estaba llevando a cabo un robo, inmediatamente procedieron a trasladarse al sitio indicado, al llegar se acerca un ciudadano que se identificó como RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN, titular de la cédula de identidad 12.114.846, de 35 años de edad, manifestando que dos sujetos bajo amenazas de muerte con un arma de fuego intentaron robarlo y se encontraban más adelante, se acercaron y observaron a dos sujetos, quienes al notar su presencia tomaron una actitud nerviosa e intentaron darse a la fuga, una ciudadana que se encontraba en el sector les grita “agárrenlos esos estaban robando”, por lo que procedieron a darle la voz de alto, tomando las respectivas medidas de seguridad del caso, la comisión se identificó como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, como lo establece el artículo 17 del Código Orgánico Procesal Penal, notificándoles que serían objeto de una revisión e identificación personal, amparados en los contenidos del artículo 126 y 205 del citado Código le indicaron al primero de los ciudadanos identificados como…, le solicitaron al segundo de los ciudadanos identificado como PAZO LLAMOZAS ENDRICK YERERMAYER, titular de la cédula de identidad 17.976.537, de 27 años de edad, el cual vestía un blue jeans, franela de color blanco con azul oscuro, y zapatos deportivos color negro, de tex morena, cabello negro, de 1,73 mts de estatura aproximadamente que exhibiera todos los objetos que tenía en su poder a objeto de interés criminalístico, los ciudadanos fueron trasladados hasta la sede del Centro de Comendo de Seguridad Ciudadana de la Parroquia Macarao, en donde fueron identificados plenamente por el ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN, titular de la cédula de identidad V-12.114.846, de 35 años de edad (denunciante), como los sujetos que momentos antes intentaron robarlo apuntándolo con un arma de fuego y bajo amenaza de muerte si no le entregaban lo que les pedían, así mismo la ciudadana que funge como testigo de la presente acta manifestó ver cuando el ciudadano JOAN WILFREDO NORIEGA ALVAREZ, titular de la cédula de identidad V-16.857.529, de 25 años de edad, Oficial Agregado de la Policía Nacional, arrojó el arma de fuego hacia el Rio Guaire que se encontraba próximo al lugar de los hechos, siendo imposible recuperar el arma de fuego por los efectivos integrantes de la comisión”. (folios 5 y 6),

2.- Acta de denuncia de fecha 8 de octubre de 2011, rendida por el ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN, de la cual se extrae:

“(omisis) El día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposa DANYELA ALVARES (sic), cuando se acercaron dos tipos armados diciéndonos que eran funcionarios y nos bajamos del carro, yo le digo tranquilo hermano y me bajo del carro, uno de los chamos me dice apuntándome con un arma levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro, yo le digo tranquilo pensando que son funcionarios, él se pone todo agresivo conmigo y con mi esposa, en eso el otro chamo que andaba con él le dice déjalo tranquilo chamo cálmate y vámonos, el chamo se molesta y comienza a discutir entre ellos yo aprovecho y tomo a mi esposa y salimos corriendo a buscar ayuda y en eso veo que se acerca una comisión de la Guardia Nacional le decimos lo que estaba sucediendo y ellos inmediatamente van hasta donde se encontraban los tipos y al poco tiempo los traen a los dos tipos que me intentaron robar, yo de una vez formulé la denuncia” (folio 7).

3.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana DANYELA MARGARITA ALVAREZ AVILA, de la cual se lee entre otros particulares:

“(omisis) El día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposo RICHARD BAZAN, cuando se acercan dos tipos armados diciéndonos que eran funcionarios y que nos bajaramos del carro, mi esposo le dice tranquilo hermano y nos bajamos del carro, uno de los chamos le dice a mi esposo RICHARD BAZAN apuntándole con un arma, levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro bájate del carro, mi esposo RICHARD BAZAN le dice tranquilo chamo, él se pone todo agresivo con mi esposo y conmigo, en eso el otro chamo que andaba con él le dice déjalo tranquilo chamo cálmate y vámonos, el chamo se molesta y comienza a discutir entre ellos de allí salimos corriendo a buscar ayuda y en eso se acerca una comisión de la Guardia Nacional le decimos lo que estaba sucediendo y ellos inmediatamente van hasta donde se encontraban los dos tipos y al poco tiempo los traen a los dos tipos (sic) que me intentaron robar, yo de una vez formulé la denuncia” (folio 8).

4.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana LAURA YENILIN LUQUES LUQUEZ (sic), la cual indicó:

“(omisis) El día de hoy me encontraba en el puente de la Sosa cuando veo que un sujeto de piel morena estaba vestido con un suéter de color blanco, un blue jeans y con una pistola, estaba apuntando a dos personas e intentaba robarlas, él estaba con otro sujeto de piel morena, estaba vestido con una franela de color blanco con azul oscuro y un blue jeans, en eso veo que los dos chamos que estaban robando comienzan a discutir entre ellos, y las dos personas que querían robar salen corriendo de allí, en eso veo que el que tiene la pistola sale corriendo y al río Guaire arroja la pistola, en eso venía la comisión de la Guardia Nacional y yo les grite agárrenlo que estaba robando. Es todo” (folio 9).

Ahora bien, observa la Sala que la recurrente señala en su escrito entre otros particulares:
“(omisis) Partiendo del supuesto que hubo un intento de robo, donde se reconoce a los imputados como los sujetos que cometieron la conducta antijurídica antes descrita y por el razonamiento esgrimido por la decisora en cuanto a que el objeto material del hecho punible era el carro, forzosamente se tendría que subsumir en el tipo penal de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo y no en la de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO como lo adecuó el Juzgado de Instancia” (folio 28).

Al respecto, resulta necesario destacar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio y acogida por el tribunal de control, a saber:

Art 456 del Código Penal “En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito”.

Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que existan amenazas para lograr el constreñimiento de la victima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos.

A través de la violencia se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado de hombre o mujer, tiene derecho a resolver, en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

Así las cosas, y visto lo anterior y en armonía con los hechos acreditados por el Ministerio Público, tenemos que el objeto material del presunto hecho se encuentra dirigido a despojar al ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN de su vehículo automotor, lo que imperiosamente nos remite a la ley especial que regula la materia, por lo tanto es menester destacar lo previsto en el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, mencionado por la recurrente a saber:

“Tentativa de Robo. El que iniciare la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor, aún cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de presidio”.

Sin lugar a dudas, tenemos que, el delito de robo precalificado por la Juez de la recurrida, no se ajusta a los hechos acreditados por la Representación Fiscal, pues se configura el referido ilícito cuando el objeto del apoderamiento se dirige a cualquier objeto mueble, que no este subsumido en una norma especial; en este caso como se indicó supra, el bien u objeto material del hecho está referido a despojar al ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN, de su vehículo ello se extrae de las actas de denuncia y entrevista, específicamente cuando indican: “El día de hoy me encontraba en el sector la Sosa con mi esposa DANYELA ALVARES (sic), cuando se acercaron dos tipos armados diciéndonos que eran funcionarios y nos bajamos del carro, yo le digo tranquilo hermano y me bajo del carro, uno de los chamos me dice apuntándome con un arma levanta las manos y cállate la boca si no te mato, bájate del carro, yo le digo tranquilo pensando que son funcionarios, él se pone todo agresivo conmigo y con mi esposa, en eso el otro chamo que andaba con él le dice déjalo tranquilo chamo cálmate y vámonos, el chamo se molesta y comienza a discutir entre ellos yo aprovecho y tomo a mi esposa y salimos corriendo a buscar ayuda y en eso veo que se acerca una comisión de la Guardia Nacional le decimos lo que estaba sucediendo y ellos inmediatamente van hasta donde se encontraban los tipos y al poco tiempo los traen a los dos tipos que me intentaron robar, yo de una vez formulé la denuncia” (Folio 7).

No obstante, señala la citada Ley especial, en su artículo 6, circunstancias que agravan el hecho, en este caso se aprecia que el mismo fue cometido presuntamente por dos personas, por medio de amenazas a la vida, esgrimiendo como medio de amenaza un arma de fuego, lo que nos lleva a concluir que estamos ante la presencia de una Tentativa de Robo, previsto y sancionado en el artículo 7, con las agravantes contenidas en el articulo 6, numerales 1,2,3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

En virtud del análisis precedente, observa la Sala que la subsunción de los hechos en la norma precalificada es errada, toda vez que del acta de aprehensión así como de las actas de entrevista se aprecia con absoluta claridad, que el ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, presuntamente intentó despojar del vehículo al ciudadano RICHARD ENRIQUE BAZAN DABOIN, momentos en los cuales se encontraba en el sector la Sosa en compañía de su esposa Danyela Alvares, por tal razón la precalificación perfectamente adecuada es la de Tentativa de Robo, previsto y sancionado en el artículo 7, con las agravantes contenidas en el articulo 6, numerales 1, 2, 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por lo que la razón asiste parcialmente a la recurrente en lo que respecta a la adecuación típica de los hechos. Así se decide de manera expresa.

Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, si bien no es la aplicable en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal que oscila entre nueve a diecisiete años en su límite máximo, y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra ENDRICK PAZO LLAMOZAS, pues cuenta con el dicho de las presuntas víctimas, y de una supuesta testigo, quienes señalaron las características del sujeto aprehendido como la persona que en compañía de otro ciudadano los apuntó con un arma de fuego y los conminó a bajarse del vehículo.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de un delito imputado al ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo es presuntamente el autor del hecho objeto del proceso, exámen este que no resulta absoluto, pues las circunstancias pueden variar en el devenir del proceso.

Por otro lado en relación al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal este exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En el caso concreto el delito de TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO, cuyos hechos fueron acreditados por el Ministerio Público como presuntamente cometidos por el imputado de autos, como ha sido señalado anteriormente, es el previsto en el artículo 7, en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3, de la Ley especial que contempla una pena de prisión de nueve a diecisiete años en su límite máximo, que de resultar culpable podría llegar a imponérsele por lo tanto supera holgadamente los 10 años en su limite máximo, el cual está establecido en la norma adjetiva penal como limitante, aunado a la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito pluri ofensivo; con ello quedan acreditados los extremos previstos en el numeral 3 del artículo 250 de la Ley adjetiva, en virtud de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse, ello es lo relativo al peligro de fuga; no obstante la modificación del tipo penal advertido por este Órgano Colegiado ASI SE DECLARA.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, considera la Sala que lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación planteado por la abogada OMAIRA MORALES MARTIN, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de octubre de 2011, por la Juez Quincuagésima en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, declaratoria esta SÓLO en lo que respecta a la subsunción típica de los hechos quedando en consecuencia la medida privativa preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

-V-

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación planteado por la abogada OMAIRA MORALES MARTIN, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano ENDRICK PAZO LLAMOZAS, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de octubre de 2011, por la Juez Quincuagésima en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, declaratoria esta SÓLO en lo que respecta a la subsunción típica de los hechos quedando en consecuencia la medida privativa preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 7 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

MM/PMM/GP/YC/scjch*.-
Exp. No. 3127-2011 (Aa) S-6.-