TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 28 de noviembre de 2011.
201º y 152º

CAUSA Nº 3786-11
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294 actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad número V-19.391.819; y NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, titular de la cédula de identidad número V-19.926.762, contra la decisión dictada el 29 de julio de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ por la comisión de los Delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente.

El Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso de apelación interpuesto. Transcurrido el lapso legal remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 04 de noviembre de 2011, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 08 de noviembre de 2011 se admitió el recurso de apelación y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El ciudadano GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294 actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, al momento de fundamentar el recurso de apelación, expresó lo siguiente:

“…interponer Recurso de Apelación…no solo por la detención ilegal sino por la actuación arbitraria y el siembre (Sic) ex profeso abusando de su autoridad y con amenazas de muerte sobre mi detenido y su causa HENRY DUARTE así como sus familiares (No hubo configuración de flagrancia alguna y mucho menos mediaba orden de captura alguna) contra mi defendido, por parte de un grupo comandado por el funcionario PEDRO MIGUEL REBILLA CHIRINOS, adscrito a la Policía de Caracas, quien irrumpió el Bloque 2, de la UD-3 de Caricuao y irrumpió en los inmuebles de los piso (Sic) 19-07, 15-01, 15-02, 4-07 y 3-06 y La Conserjería sin orden y sin que se configurara persecución alguna por parte de ese cuerpo Policial, amenazando a todos los residentes con armas de alta potencia, con miras laser, silenciadores y morteros, conducta esta contraria a la Constitución y las Leyes…

…Nulidad Absoluta por violación flagrante del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(Omissis)
…DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

…Situación está contraria a lo establecido en el Acta Policial Forjada que presentan estos funcionarios que dicho sea de; paso no estuvieron presentes en el procedimiento, a fin de configurar una flagrancia que nunca existió reitero no se configuró flagrancia alguna, por el contrario se demuestra la tención (Sic) desmedida efectuada por los funcionarios del DIBISE POLICIA MUNICIPAL DE CARACAS quienes lejos de señalarle al Ministerio Público y a los tribunales de la República la conducta que asumieron falsean la verdad entrar en graves contradicciones entre el Acta Policial y lo evidenciado en la cadena de custodia y lo declarado por los supuestos testigos que no sabemos de donde salieron por cuanto ello nunca dejaron entrar a nadie al Inmueble, lo cual no da plurales elementos de convicción para decretar la privativa de libertad sobre mi defendió todo esto contrario a lo establece nuestra legislación por no estar presentes en una flagrancia ni mucho menos mediaba orden judicial alguna contra mi representado para que ello irrumpieran en el inmueble de esa manera, proceden amontar todo un aparataje que es palpable en las actas procesales y aun lo más grave de todo hacen incurrir con su engaño en erro (Sic) al Sistema de Justicia.

(Omissis)

Es evidente que los funcionarios no solo violentaron sino que condujeron con sus actuaciones a n (Sic) la transgresión de la garantía constitucional (Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legal (Artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal) del debido proceso, que se manifiesta en el derecho que tienen nuestras (Sic) defendidas (Sic), de que en el proceso se sigan las vías procedimentales previas establecidas y de que los institutos procésales se apliquen en la fase que corresponda. Debemos notar que la juez podía haber concedido una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y en su lugar privo de la libertad fundamentando en la jurisprudencia del TSJ sin observar las graves contradicciones y violaciones que no llevan a estar presentes en pluralidad de indicios para detener a jóvenes, sin antecedentes penales sin conducta delictivas y sobre todo a mi defendido persona con Discapacidad cuya salud se está mermando al dormir en el piso igualmente que no existe Peligro de fuga, y de obstaculización en el proceso, manifestado por la defensa y probado en las actas que mi defendido es estudiante, posee residencia fija y es el más interesado en que se esclarezca la situación, por lo tanto no va a obstruir el proceso.
…La necesaria actividad procesal referida a precisar los hechos, no consiste meramente en señalar los acontecimientos que informan el supuesto fáctico atribuido al imputado, sino, en subsumir los mismos al supuesto de derecho que configura el tipo de delito que se le imputa, cuando fueron los funcionarios quienes colocaron todo eso en el inmueble de mi defendido luego de bajarlo de la unidad 4301, de la Policía e (Sic) Caracas.

(Omissis)

Del estudio de cada una de las actas de investigación esta Corte de Apelaciones constatará que no hay elemento alguno, ni siquiera referencial, que ponga en evidencia la voluntad del (Sic) mi representado, de burlar la acción de la justicia, es decir, no existir el peligro de fuga como requisito obligatorio para dictar la privativa de libertad del mismo, tal como lo había advertido la defensa al hablar del peligro de fuga, del mismo modo consta suficientemente en el expediente el arraigo en el país…contra cualquier persona pueden existir fundados elementos de convicción en la comisión de un delito, pero lo que legitimará su privación de libertad será el peligro de fuga o de obstaculización….

(Omissis)

…no discuto aquí los elementos para probar los delitos, ni mucho menos el grado de participación de mi defendido…pero lo que si debemos llevar en este instante a su conocimiento es la situación de que él se encuentra privado de su libertad dado que la ciudadana Juez 14 de control…así lo consideró sin pronunciarse en la audiencia en cuanto a lo expuesto por la defensa en la no existencia del peligro de fuga ni peligro de obstaculización, aun mas mi defendió (Sic) y su causa no han cometido delito alguno mas bien con (Sic) VICTIMAS.

(Omissis)

Mal puede estar mi defendido incurso en ocultamiento de armas de guerra y tráfico de drogas en la modalidad de ocultamiento cuando no había nada en su inmueble y todo fue llevado allí desde la unidad 4301 de la policía de Caracas por el funcionario PEDRO MIGUEL REBILLA…

(Omissis)

…la mayoría de las denuncias tienen que ver con supuestos de nulidad de oficio por violación de derechos o garantías a favor establecidas en la Constitución o en el Código Orgánico Procesal Penal (omisión de pronunciamiento y violación del derecho a la (Sic) una Oportuna respuesta, a la Tutela Judicial Efectiva y al Derecho a la Motivación de las Decisiones y el Derecho a la libertad); además, tales denuncias se relacionan, en consecuencia, con vicios de nulidad absoluta descritos de manera taxativa en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; también, muchos de dichos vicios aquí denunciados, tratan de violación a la Constitución que obligan a cualquier juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso; y finalmente, la declaratoria de la nulidad en base a cualquier de las denuncias expuestas en este escrito, redundarían sólo una modificación o revocación de la decisión a favor del ciudadano JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ y por extensión el ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA.

(Omissis)

En virtud de la manifiesta violación de la garantía constitucional y legal del debido proceso solicito se declare, la nulidad absoluta de la decisión dictada en fecha 23 de junio de 2011 por el Juzgado 9° (Sic) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en su decreto de una medida privativa por supuestas posibilidades de interferir en el proceso y evadirlo negando el principio Constitucional del Juzgamiento en libertad como regla y la excepción su privativa las violaciones constitucionales, todo de conformidad con los Artículos 25, 208 y 212 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el primero y Código Orgánico Procesal Penal, los dos últimos, y así mismo requiero se decrete la nulidad de cualquier efecto o acto consecutivo que dependan del acto cuya nulidad solicito y que se hayan producido.

…PETITORIO COMUN A LA SOLICITUD DE NULIDAD Y AL RECURSO DE APELACION EJERCIDO
Ya sea que la honorable Corte de Apelaciones, decrete la nulidad de la decisión dictada por el por el Juzgado 14 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, respecto de mi representado JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad números V- 19.391.819 ó que declare con lugar el Recurso de Apelación ejercido revocando la MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD dictó contra el referido Juzgado contra mi representado concediéndoles una medida cautelar sustitutiva a la privativa de Libertad y por extensional (Sic) ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, también víctima de este procedimiento, a quienes entre otras cosas tal como se evidentica (sic) en las actas irritas que conforman el expediente, jamás se les leyeron ni respetaron sus derechos Construccionales (Sic).

Por su parte, la ciudadana NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

¨… UNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

…improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que las escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante transgresión.
(Omissis)
En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de los funcionarios policiales, como prueba única en el despliegue de un procedimiento, donde si bien es cierto en las actuaciones constan las deposiciones de dos testigos, estos simplemente se limitaron a describir la aprehensión de otro imputado, no lográndose evidenciar en ningún instante que estos hayan podido presenciar la supuesta conducta ilícita desplegada por mi defendido.
Igualmente, resulta poco plausible que mi asistido haciendo uso de los derechos en su condición de imputado, desplegara sus propios argumentos de defensa, indicando con énfasis todas las vejaciones de las que fue objeto por parte de los funcionarios policiales, lo cual se denota en el acta de la audiencia oral efectuada, expresando como fue objeto de abusos al ser forzado a desalojar su vivienda y hasta inclusive la atrocidad de tener que accionar un arma de fuego sin consentimiento alguno, manifestando por supuesto no poseer entre sus pertenecías la droga que se le ha pretendido adjudicar como de su tenencia, pudiéndose visualizar dos tramas en una misma historia, la de los funcionarios policiales y la de mi defendido, observándose la ausencia de equidad de valoración de ambos elementos, ocasionando al mismo tiempo la omisión del principio de la presunción de inocencia.
Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquéllas decisiones arbitrarias que condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales con ausencia de testigos que avalen lo esbozado por los mismos, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.
Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársele a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.
La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la figura del allanamiento, señalando en su tercer aparte “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en los posibles vecinos del lugar, que no deberían tener vinculación con la policía”.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales, donde sin pretender generalizar, a diario se dilucidan una cantidad alarmante de procedimientos donde estos se encuentran inmersos como sujetos activos en ilícitos cometidos en razón de sus envestiduras.
(Omissis)
Si hacemos hincapié en analizar todos estos basamentos jurídicos podemos tener luces de cómo se ha constituido una vulneración de las garantías procesales, agregando la particularidad de que si desde un principio contaron presuntamente con la presencia de los dos testigos que constan en las actuaciones, genera suspicacia que estos no mencionen en ningún instante aunque sea un mínimo detalle respecto a la aprehensión de mi defendido, demostrándose así la osadía de los órganos policiales surgida en revelación a las normas atinentes a su actuación, debiendo presuponerse que si estos existían tales circunstancias estarían plasmadas en el acta respectiva.
Al mismo tiempo en el expediente consta como el registro de la cadena de custodia, observándose claramente la ausencia de los requisitos primordiales para su convalidación, tal y como se dictaminan en el articulo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, desconociéndose hasta la presente época la convicción de que las evidencias física hayan sido recibidas por los entes a quienes fueron dirigidos los oficios anexos a las misma, careciendo de firmas y sellos oficiales que aludan a la materialización fáctica del recibimiento, por lo que abundando en irregularidades no puede conferírsele valor probatorio alguno a la realización de un elemento tan preponderante en la actuación policial realizado de una forma tan escueta, menos aún pretender darle presunción de validez como lo hizo ad quo en uno de sus pronunciamiento, indicando que correspondería al Ministerio Público la determinación de si verdaderamente el nombre señalado en el acta fue el receptor inicial de las evidencias físicas, obviando entonces su condición como ente rector del control judicial, recapitulando la importancia de la función de los investigadores donde resulta cuesta arriba considerar que esta funcionario no tuviese el conocimiento que debía plasmar su rúbrica y sello para así determinar la licitud de su actuar, más aun si le damos un poco de relevancia al hecho de que nos estamos refiriendo a la manipulación de objetos de interés criminalístico que serán determinantes en el destino de un proceso penal.
Lo que se pretende elevar a través de todos estos planteamientos, además de sentar precedente en la oposición de situaciones que permitan vulneraciones al debido proceso, escudadas mediante exageradas ponderaciones de elementos de convicción, que no cumplen con los requisitos para atribuirles autonomía tal que permita formular un castigo, tildándose estas como despóticas cuando son la única razón que permitiría la imposición de una medida de coerción personal.
Entre los dictámenes que tuvieron emitidos por la juzgadora al finalizar la audiencia oral, llama la atención el punto referente a la desestimación del delito de Resistencia a la Autoridad donde indico como fundamento que no se desprende de las actas la existencia de violencia o amenaza por parte de los imputados, lo que nos permite inferir entonces la imposibilidad de la existencia del uso de arma de fuego, viendo que si la resistencia radicaba en el presunto enfrentamiento con los funcionarios policiales y el tribunal no admitió tal premisa, seria utópico atribuirle igualmente el empleo de un arma y menos aún si jamás le fue incautada alguna de estas entre sus posesiones.
Al analizar las razones que motivaron al juzgador para el decreto de la privación de libertad del imputado, podemos observar que estos se encuentran constituidos en simples bosquejos repletos de incertidumbre, pero apreciados como certeros por el Juez para fundar su decisión, no pudiéndose ni si quiera presumir con bastante precisión la estampa de los elementos de convicción que permitan apreciar la incursión del imputado, al observar los contundentes planteamientos parafraseados a lo largo del presente recurso.
A estas alturas de haber incursionado en un sistema acusatorio, podríamos suponer que hemos dejado atrás todos aquellos métodos estrictos y coartadores de los derechos procesales vigentes, que subsistían en el extinto sistema inquisitivo, pero lamentablemente aún a diario tropezamos con una cantidad de vulneraciones atroces que no pueden ser permitidas, estando la protección de estas garantías en todos los individuos que conformamos el sistema de justicia, tal y como lo detalla el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana.
Debemos apartarnos de concepciones inflexibles y equivocas, como sucede con la determinación que para la aplicación de una medida privativa judicial de prevención de libertad, no deben concurrir todos los calificativos del artículo 250 orgánico, actuando la premisa de darle la interpretación restrictiva a la intención del legislador, no permitiendo margen de error alguno al expresar "podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de (...)", no coincidiendo algún calificativo como "la existencia de uno u otro", es por lo que de forma fervientemente se intenta defender que es plenamente ilegal imponer una medida de coerción ante la carencia de configuración de los requisitos estipulados para ello.
(OMISIS)
De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.
En ningún momento se pretende erradicar ni aminorar el alto grado de lesividad que ha producido el tópico de las drogas a nuestra sociedad, formando parte de los valores intrínsecos de quien suscribe contribuir en la labor efectuada para la prevención y la aniquilación final de este reprochable flagelo que tanto daño ha ocasionado, mas sin embargo no podemos continuar atacando un principio tan imperante como lo es la presunción de inocencia, al considerar culpable de manera desmesurada a un individuo, sin tener la pruebas que lo avalen, empleando el aparato punitivo para la resolución de un hecho punible en contra de un sujeto que podría resultar ajeno a toda la situación, teniendo a nuestro alcance la cristalización de un procedimiento que nos permitirá la obtención de la verdad mientras el imputado se encuentra en libertad, como correspondería de otorgarle lucidez a lo expresado en este escrito
La opinión expuesta en los fragmento que antecede, no podrían ser más acertadas, es por ello que es imperante la necesidad de que sean analizados los presentes esbozos y de la manera más ecuánime y garantista sean exaltados los pilares que sustentan nuestro sistema acusatorio, que siempre ha tenido como norte el respeto y aseguramiento de los derechos y garantías procesales.
PETITORIO
…solicito…sea revocada la…medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en lo artículos 26, 44 numeral 1, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248,131, 8, 9,13,190,191, 26, 49 y 51 numerales 1, 2 y 3 de la (SIC) y 7, 8, 9, 12, 13, 19, 432, 433, 435, 448, y 450 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión emitida por la ciudadana YUKO HORIUCHI YAMASHITA, Juez Décima Cuarta (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 01 de octubre de 2011, es del tenor siguiente:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
...Analizadas como ha sido todas y cada una de las actas procesales que conforman la presente causa, observa este juzgador, que se han (Sic) cometido por parte del ciudadano: 1) DUARTE ESCALONA HENRY, la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y 2) JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previsto en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, delitos estos enjuiciables de oficio, que ameritan pena corporal y cuyas acciones para perseguirlo no se encuentran evidentemente prescritas, ya que los hechos sucedieron en fecha 30 de Septiembre del presente año y en virtud de que existen plurales y fundados elementos de convicción procesal, y a manera de darle seguridad jurídica a las partes, a continuación pasa a desglosar tales elementos de la siguiente manera:
1) Acta de Entrevista, de fecha 30 de Septiembre del 2011, rendida por el ciudadano DÍAZ PEREZ FRANCISCO JAVIER…
2) Acta de Entrevista, de fecha 30 de Septiembre del 2011, rendida por el ciudadano LOPEZ ESPINAL WILLIAM…
Tales elementos en su conjunto, aunado al Acta Policial de Aprehensión que encabeza las presentes actuaciones, han llevado a la convicción de este Juzgador de establecer la autoría y presunta responsabilidad penal de los ciudadanos: 1) DUARTE ESCALONA HENRY, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y 2) JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, toda vez que al primero de los mencionados, ciudadano DUARTE ESCALONA HENRY, al admitir este Despacho, la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que de la lectura del acta policial de papel de aluminio contentivos en su interior de restos de vegetales de presunta marihuana tenía un peso bruto de trescientos gramos (300gs), lo que encuadra dentro de las previsiones establecidas en el referido artículo y en lo que respecta al USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por tratarse de un arma de fuego, tipo pistola, marca Pietro Beretta, calibre 9mm, detallada también en el acta policial del (Sic) aprehensión y en lo que respecta al ciudadano JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto la presunta droga denominada cocaína, con un peso bruto de 1 kilo, 50 grs, fue encontrada entre la ropa, en una de las habitaciones del apartamento donde reside el mencionado imputado y en lo que respecta al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en virtud del fusil descrito en el acta policial de aprehensión y corroborado por los testigos, ciudadanos DIAZ PEREZ FRANCISCO JAVIER y LOPEZ ESPINAL JHONN WILLIAM, desestimando este Tribunal la imputación hecha por la Representación Fiscal en lo que respecta al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, para ambos ciudadanos, por considerar que de la lectura de (Sic) acta policía (Sic)echo uso de violencia o amenaza para obstaculizar u oponerse a la comisión policial que practicó su aprehensión.
En este sentido, observa este juzgador que existe PELIGRO DE FUGA a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 ejusdem en su ordinal 2° determinado por la pena que podría llegar a imponerse, tratándose de un concurso real de delitos, establecido en el artículo 88 del Código Penal, así como la del ordinal 3° determinado por la magnitud del daño causado, por tratarse de delitos que afectan la salud de la colectividad y el orden público, así como el parágrafo primero del mismo artículo, el cual es del tenor siguiente…constituyendo la presente situación una excepción del principio de libertad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando la medida que en este acto se impone, proporcional al hecho imputado a los ciudadanos antes mencionados, considerando quien aquí decide, que lo procedente y ajustado a Derecho en el caso que nos ocupa, es DECRETAR la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos 1) DUARTE ESCALONA HENRY, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y 2) JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos…
DISPOSITIVA
…este Tribunal Décimocuarto…de Control…DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos 1) DUARTE ESCALONA HENRY…por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos y 2) JORGE ALBERTO VASQUEZ ALVAREZ…por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, previsto en el artículo 274 del Código Penal en concordancia con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por encontrarse llenos los requisitos previstos en el artículo 250 en sus ordinales 1°,2° y 3° y 251 ordinales 2°,3° y parágrafo primero del mismo artículo…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Es objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Décima Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 01 de octubre de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos HENRY DUARTE ESCALONA por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente.

Constituye fundamento del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ; que la aprehensión de su defendido no se produjo en flagrancia ni mediante orden judicial por lo que considera que su detención fue inconstitucional e ilegal, en contravención a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, por cuanto un grupo de efectivos policiales irrumpió en los inmuebles de los pisos 19-07, 15-01, 15-02, 4-07 y 3-06 y la Conserjería del Bloque 2, de la UD-3 de Caricuao sin orden y sin mediar persecución por parte del organismo policial, circunstancia que considera el recurrente constituye una actuación arbitraria, con abuso de autoridad por lo que a su criterio con dicha actuación policial se quebrantó el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.

Que no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que no existe pluralidad de elementos de convicción para detener al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, quien no tiene antecedentes penales, ni conducta delictiva y es una persona con discapacidad; considerando además el recurrente que la decisión del Juzgado A-quo resulta inmotivada, toda vez que no se pronunció respecto a los alegatos de la defensa en cuanto al peligro de fuga y obstaculización.

Que el ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, no puede estar incurso en el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA y TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO por cuanto no había nada en su inmueble y todo fue llevado allí desde la unidad 4301 de la Policía de Caracas por el funcionario PEDRO MIGUEL RIBILLA.

En atención a estos argumentos solicita el recurrente se anule la decisión del Juzgado A-quo y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su defendido.

Por su parte, en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, denuncia la inexistencia de los presupuestos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del prenombrado ciudadano.

Que si bien en las actuaciones constan las deposiciones de dos testigos éstos solo se limitan a describir la aprehensión de otro imputado,no evidenciándose que estos hayan presenciado la puesta conducta ilícita desplegada por su defendido, por lo que considera que se han vulnerado las garantías procesales.

Que se observa en el expediente que la cadena de custodia, carece de los requisitos primordiales para su convalidación como lo exige el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, desconociéndose que las evidencias físicas hayan sido recibidas por los entes a quienes fueron dirigidos los oficios anexos a la misma, careciendo de firmas y sellos oficiales que aludan a la materialización del recibimiento.

Que llama la atención a la defensa el punto referente a la desestimación del delito de Resistencia a la Autoridad donde indicó la Juez A-quo que no se desprende de las actas la existencia de violencia o amenaza por parte de los imputados, lo que le hace inferir a la recurrente la imposibilidad de la existencia del uso de arma de fuego.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

En lo concerniente al recurso interpuesto por el ciudadano GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ; según el cual denuncia que la aprehensión de su defendido no se produjo en flagrancia ni mediante orden judicial por lo que considera que su detención fue inconstitucional e ilegal, en contravención a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual manera, por cuanto un grupo de efectivos policiales irrumpió en los inmuebles de los pisos 19-07, 15-01, 15-02, 4-07 y 3-06 y la Conserjería del Bloque 2, de la UD-3 de Caricuao sin orden judicial y sin mediar persecución por parte del organismo policial, circunstancia que considera el recurrente constituye una actuación arbitraria, con abuso de autoridad por lo que a su criterio con dicha actuación policial se quebrantó el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna.

Al respecto, estima esta Alzada que la Juez A-quo en la oportunidad de resolver sobre la solicitud del Ministerio Público de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos HENRY DUARTE ESCALONA y JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, tomó en consideración el contenido de lo asentado en el acta policial suscrita por el Supervisor Jefe CÉSAR MONAGAS adscrito al Dispositivo Bicentenario de Seguridad de la Parroquia Caricuao del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en la que se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos ocurridos el día 30 de septiembre de 2011 aproximadamente a las cinco y cincuenta y cinco (5 y 55) horas de la mañana cuando encontrándose en labores de patrullaje motorizado en el sector UD3 de la Parroquia Caricuao, en compañía de los efectivos VILLASANA JAVIER, ALMEIDA EYLIN, JORGE RUIZ y JEAN MARRERO, fueron abordados por residentes de la zona quienes manifestaron que en el referido sector específicamente en el Bloque 2, se encontraban unos sujetos armados e ingiriendo licor y ocasionando ruidos molestos, por lo que se dirigieron al sito a verificar la información, siendo recibidos por unos ciudadanos quienes accionaron armas de fuego en repetidas ocasiones en contra de la comisión policial, por lo que previo resguardo de su integridad física e informar a la Sala de trasmisiones de ese organismo de seguridad ciudadana procedieron a entrar al edificio con la colaboración de los residentes a fin de dar con la ubicación de los autores de los disparos, y en momentos en los que realizaban labores de inspección en las áreas comunes del edificio fueron atacados nuevamente a la altura del piso 3 lugar donde lograron interceptar a un ciudadano quien empuñaba un envoltorio el cual quiso arrojar hacia el suelo al ser interceptado por la comisión policial cuestión que fue impedida por el oficial JORGE RUIZ, quien al efectuarle una revisión a su vestimenta logró incautarle “…Un envoltorio de regular tamaño de color blanco, en el cual se encontraban en su parte interna: Cuarenta (40) envoltorios de papel aluminio, contentivos en su interior de restos de vegetales (presunta marihuana), quedando identificado posteriormente como 1°) DUARTE ESCALONA HENRY,…mientras que en las escaleras del piso 3 y 4 se logró colectar: Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca: Pietro Beretta, calibre 9 milímetro modelo: 92F8, serial BER190946Z, de fabricación usa Corp. ACKKMO, MADEIN USA, con su empuñadura de material sintético de color negro, con su cargador de metal contentivo de: Una (01) bala del mismo calibre, y a escasos un metro de distancia aproximadamente se logró colectar en el suelo: Dos (02) conchas del mismo calibre...”

De igual manera señala el acta policial que simultáneamente a la ocurrencia de los hechos antes narrados, efectivos policiales recibieron llamada telefónica en el módulo policial de esa institución ubicado en la parte alta de la Parroquia Caricuao, en la que informan que los sujetos involucrados en el ataque del cual fueron objeto los funcionarios policiales, se internaron en el interior del apartamento N° 407, ubicado en el piso 4, del bloque 2 por lo que una parte de la comisión policial, procedió a bajar a la planta baja a los fines de ubicar dos testigos para corroborar la información que les fue suministrada, a tales efectos, fungieron como testigos los ciudadanos JHON WILLIAM LÓPEZ ESPINAL y FRANCISCO JAVIER DÍAZ PÉREZ, por lo que posteriormente procedieron a subir al piso antes mencionado percatándose la comisión policial que un ciudadano con dificultad para desplazarse se internó adentro del inmueble en cuestión, por lo que procedieron a ingresar y realizar inspección de la vivienda, logrando encontrar en la primera habitación oculto entre un bulto de ropa “Un (01) fusil calibre 5.56, automático de metal de color negro, con empuñadura de material sintético, a su lado izquierdo con la inscripción COLT, y una numeración incompleta, donde se puede leer 7321, con su respectivo cargador de color negro de metal Contentivo en su interior de la cantidad de: Dieciocho (18) balas del mismo calibre, a un lado del closet se colectó un (01) rifle de acción neumática (flower) marca: COMETA, modelo: 300, calibre 4.5.77, MADE IN SPAIN, serial 21-C116391-97, de igual forma sobre la cama: Una (01) panela de forma rectangular envuelta en material sintético transparente, contentiva en su interior de un polvo de color blanco (presunta cocaína), Un lapto HP PARILION DVS 2235LA, entertaiment PC serial SNU1120Y4L, color negro con gris con franjas plateadas, Un (01) lapto marca: COMPAC, PRESARIO, F565LA, LE FALTA LA LETRA G EN EL TECLADO serial S/CN1731652W, color negro, Un )01) cargador para computadora lapto color negro, marca TARGUS serial R0703063, Un (01) radio transmisor portátil de material sintético marca: Motorola, de material sintético color azul y negro con franjas naranja, serial 690WAY4QY3, con su respectiva batería en avanzado estado de uso con la antena partida, Un (01) teléfono celular, marca: Alcatel, color negro y gris de material sintético numero: 012218008922571, con su tarjeta sim, marca movistar numero 89580-41200-05407, con su respectiva batería marca Alcatel, color negro y gris de material sintético numero: B320066A62A, Un (01) teléfono marca: NOKIA, de material sintético color negro y gris con lados rojos code -039D3X5111020R31, con su batería color gris numero 0670388462040, marca: NOKIA, UN (01) teléfono celular MARCA blackberry, color negro y plateado IMAI 3553031236814 con su respectiva batería de la misma marca, así mismo con su respectiva tarjeta SIM, marca DIGITEL con el numero 895802091110236, Un (01) porta casette de CD marca: Aridata de treinta y cinco (35) CD de material sintético azul transparente con cerradura contentivo de noventa (90) disquete de diferentes marcas…varias partes de un vehículo moto los cuales se describen a continuación: Un (01) tanque de moto para gasolina color vino tinto, con franjas gris y azul en ambos lados sin marca visible. Un (01) par de amortiguadores…”; por esta razón fue aprehendido el ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ.

Ahora bien una vez presentados los aprehendidos ciudadanos DUARTE ESCALONA HENRY y JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, ante el Juzgado A-quo el Ministerio Público acreditó los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiéndose la conducta de los imputados en uno de los supuestos de aprehensión contenidos en el artículo 248 ejusdem, por lo que a criterio de esta Sala la aprehensión en principio fue en flagrancia, toda vez que implicó para la autoridad policial el deber de impedir la comisión o continuación en la comisión de una conducta antijurídica, de allí que los funcionarios policiales amparados en el artículo 210 del texto adjetivo penal ingresaran al interior del apartamento N° 407, ubicado en el piso 4, del bloque 2, razón por la cual la aprehensión de los imputados estuvo ajustada a la circunstancia de comisión actual de hechos punibles de acción pública, actuación que fue presenciada por dos ciudadanos quienes fungieron como testigos siendo ellos los ciudadanos JHON WILLIAM LÓPEZ ESPINAL y FRANCISCO JAVIER DÍAZ PÉREZ, por lo que no se evidencia que haya existido una afectación ilegal al derecho de libertad de los mencionados ciudadanos, ni vulnerado las garantías procesales ya que su detención se efectuó conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En lo concerniente a las denuncias efectuadas por los recurrentes según las cuales en las actas del expediente no existen los suficientes elementos de convicción para estimar los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ y DUARTE ESCALONA HENRY, esta Alzada procederá a resolver de manera conjunta dichas denuncias.

En el orden constitucional se consagra la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, por su parte el Código Orgánico Procesal Penal recoge de manera expresa el principio de afirmación de libertad, de tal manera que las medidas de coerción personal quedan sujetas al cumplimiento de determinados requisitos tanto de forma como de fondo.

Los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, se encuentran establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, que denota o significa que el imputado, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

El análisis respecto a la existencia o no de los requisitos exigidos por el citado artículo 250 del texto adjetivo penal, debe fundamentarse en las diligencias practicadas por el Ministerio Público en el curso de la investigación, las cuales deben ser examinadas por el Juez de Control, en el sentido de mostrar un razonamiento lógico acerca de la probabilidad alcanzada de los hechos y de la subsunción de éstos en la norma prevista en la ley como hecho punible; de igual manera, si de los elementos de la investigación aportados por el Ministerio Público surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa.

El Juez de Control por lo tanto está facultado para verificar las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a constatar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si están acreditados los señalados presupuestos, es decir, constatar que en el procedimiento elevado a su conocimiento sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, o como en el presente caso las actuaciones remitidas al Ministerio Público por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadanía y Transporte del Municipio Libertador, cuando de su contenido resulta la presunción de la ocurrencia de hechos generadores de responsabilidad penal, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional el Juez de Control podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal, circunstancia que fue constatada por esta Alzada cumplió la Juez A-quo, al estimar de manera razonada que dichos elementos de convicción en la etapa inicial del proceso eran suficientes, para producir en ella la convicción probable de que los ciudadanos JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ y DUARTE ESCALONA HENRY están implicados en la comisión de los delitos por los cuales el Representante de la Vindicta Pública los presentó ante el tribunal de control.

De tal manera que, constató este Órgano Colegiado que la Juez A-quo expresó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para decretar la medida de coerción que afectó la libertad de los ciudadanos JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ y DUARTE ESCALONA HENRY por lo que este Órgano Colegiado concluye que se encuentran llenos los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó respecto al ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ la comisión de los Delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente; hechos punibles perseguibles de oficio, que merecen pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados están vinculados en la comisión de los referidos delitos. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al peligro de fuga y de obstaculización, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 251 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el presente caso los delitos acreditados por el Ministerio Público como cometidos por el ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA son los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ por la comisión de los Delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente, que contemplan pena de prisión que en su conjunto exceden de los diez años. En razón de la pena prevista por la ley para los delitos señalados es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume el peligro de fuga.

En razón de lo anterior se observa que la juez de instancia ponderó si efectivamente se encontraban llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, además motivó debidamente su fallo conforme lo establecen los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, quedando demostrado que la actuación de la Juez A-quo en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la denuncia interpuesta por el ciudadano GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294 actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, según la cual el prenombrado ciudadano no puede estar incurso en el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE GUERRA y TRÁFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO por cuanto no había nada en su inmueble y todo fue llevado allí desde la unidad 4301 de la Policía de Caracas por el funcionario PEDRO MIGUEL RIBILLA, y la denuncia interpuesta por la ciudadana NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, mediante la cual señala que es imposible la existencia del uso de arma de fuego por cuanto la Juez A-quo al momento de desestimar el delito de resistencia a la autoridad imputado por el Ministerio Público argumentó la inexistencia de violencia o amenaza por parte de los imputados.

Al respecto considera esta Sala que es necesario destacar que en el presente caso se evidencia que estamos ante una precalificación jurídica que como su nombre lo indica es la subsunción de la conducta presuntamente asumida por los imputados de autos, en la norma sustantiva penal, la cual como es obvio es de carácter temporal ya que puede variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, que al efecto realizará el titular de la acción penal, ello en virtud que el presente caso se encuentra en la fase inicial del proceso, manteniendo esa temporalidad hasta la fase de juicio oral y público, por lo que a criterio de esta Alzada, conforme a los hechos acreditados por la vindicta pública para el requerimiento de la medida de coerción personal lo cual fue acogido y debidamente motivado por la instancia para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se ajusta a los hechos plasmados en las actas. Y ASÍ SE DECIDE.-

En lo que respecta a la denuncia interpuesta por la ciudadana NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, mediante la cual señala que se observa en el expediente que la cadena de custodia, carece de los requisitos primordiales para su convalidación como lo exige el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, desconociéndose que las evidencias físicas hayan sido recibidas por los entes a quienes fueron dirigidos los oficios anexos a la misma, careciendo de firmas y sellos oficiales que aludan a la materialización del recibimiento, considera esta Alzada que la cadena de custodia conforme lo dispone el citado artículo del texto adjetivo penal constituye “…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso del proceso.”; es decir, la cadena de custodia se refiere a que se debe garantizar que la evidencia presentada en una investigación es la misma que fue recabada o hallada en el sitio del suceso, en este sentido, es de resaltar que la defensa en su denuncia no señala concretamente a cuales requisitos formales se refiere solo se limita a señalar que la misma carece de firmas y sellos oficiales; sin embargo esta Alzada de la revisión efectuada a las actas que conforman el cuaderno de incidencia constató que en el procedimiento donde fueron aprehendidos los ciudadanos JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ y DUARTE ESCALONA HENRY, por parte del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, adscritos al Dispositivo Bicentenario de Seguridad de la Parroquia Caricuao, quienes cumplieron con la cadena de custodia según se evidencia de las planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 30 de septiembre de 2011, haciendo llegar la misma inmediatamente a la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como el acta policial de esa misma fecha, la cual fue signada con la nomenclatura D.R.P 0971-11-F en las cuales se explican ampliamente su contenido, con la mención de los funcionarios actuantes, siguiendo en consecuencia, el procedimiento en cadena hasta llegar a la custodia de ese organismo policial, el cual fue avalado posteriormente por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien le dio el carácter de legalidad, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa respecto a la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con fundamento en lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294 actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad número V-19.391.819; y NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, titular de la cédula de identidad número V-19.926.762, contra la decisión dictada el 29 de julio de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ por la comisión de los Delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente; en consecuencia, se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos GARY LUIS CERDA TORRES, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 162.294 actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad número V-19.391.819; y NUAMAR CEPEDA Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando con el carácter de defensora del ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA, titular de la cédula de identidad número V-19.926.762, contra la decisión dictada el 29 de julio de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano HENRY DUARTE ESCALONA por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente y al ciudadano JORGE ALBERTO VÁSQUEZ ÁLVAREZ por la comisión de los Delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA previstos y sancionados en los artículos 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 274 del Código Penal en relación con el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente; en consecuencia, se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DR. LUIS RAFAEL DÍAZ LAPLACE

LA SECRETARIA,

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/LRDL/AAC/.-
Causa N° 3786-11