REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Maracay, 10 de noviembre de 2011 201° y 152° PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA CAUSA 1Aa 9076-11 ACUSADOS: YOGEXON RAFAEL REYES SANABRIA y ORLANDO ANTONIO PIÑA GARCIA DEFENSOR: ABOGADO EDGAR ARCHILA, ARIS SEGOVIA y SARA MARQUEZ FISCAL 1° DE TRANSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogada FABIOLA ZAPATA DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE EJECUCIÓN DE UN ROBO VICTIMAS: (identidad omitida) REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: DAYANA BARRETO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PROCEDENTE: DEL TRIBUNAL CUARTO DE JUICIO DEL ESTADO ARAGUA. MATERIA: PENAL DECISIÓN: SE ANULA LA AUDIENCIA PRELIMINAR. N° 591 Incumbe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Aragua conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana (identidad omitida), en su condición de VÍCTIMA, debidamente asistida por la abogada DAYANA BARRETO, contra la decisión dictada en audiencia preliminar en fecha 15 de marzo de 2011 por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, argumentando que no fue notificada para la celebración de dicha audiencia. Se evidencia en el folio cuarenta y dos (42) del cuaderno separado, auto dictado por esta Instancia Superior, en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-9076-11, siendo asignada la ponencia, al magistrado FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 01 de noviembre de 2011, mediante auto, se admite el recurso de apelación, cumpliendo con todos los requisitos de admisibilidad de conformidad con los artículos 437 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. DEL RECURSO DE APELACIÓN La ciudadana (identidad omitida), procediendo en su condición de víctima y debidamente asistida por la abogada DAYANA BARRETO, interpone escrito de apelación, el cual corre inserto a partir del folio dos (02) al folio once (11), en los siguientes términos: “….en mi condición de víctima en la causa, cuyo número actual es: 4U-901-11, llevada por el Tribunal Cuarto de Juicio, asistida para este acto por la Abogada DAYANA PATRICIA BARRETO, venezolana, mayor de edad, Abogada en Ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.880.865, con domicilio procesal, en la calle El Rosal, número 45, Maracay, Estado Aragua, e inscrita debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 106.280, Teléfonos: 0414-4665252, con el debido respeto me dirijo a ustedes a los fines de exponer y solicitar: DEL RECURSO DE APELACIÓN De conformidad con el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en su Numeral 5, Interpongo formalmente Recurso de Apelación contra el Auto dictado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Aragua, dictado en fecha 15 de Marzo de 2011, oportunidad en la cual se celebró la Audiencia Preliminar, el auto que se apela está referido a los gravámenes de imposible reparación que me causó el auto dictado en Audiencia Preliminar, que nada tiene que ver con el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable por disposición del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se extiende el presente recurso a circunstancias de hecho y de derecho que fueron declaradas con lugar por el Tribunal de control que causaron y continúan causando gravámenes de imposible reparación a mi persona, en mi condición de víctima en el proceso penal. Es el caso Ciudadanos Magistrados, que en fecha 30 de Abril de 2008, se presentó Acusación Fiscal contra los imputados de autos, (tal como puede verificarse en el folio 164 y siguientes de la Pieza Número (01) que conforma la causa), fijándose la Celebración de la Audiencia Preliminar para el día 04 de Junio de 2008, oportunidad para la cual no fui notificada, como puede corroborarse de las actas, por cuanto no constan las resultas de la boleta de notificación N° 2123 del 23 de Mayo de 2011, folio 177, pieza (01) de la causa. Se procedió a fijar una segunda oportunidad para la Celebración de la Audiencia Preliminar y se expidió de parte del Tribunal de Control una segunda boleta de notificación a mi nombre, como consta en el folio 188, de la pieza (01) que conforma las actas procésales, la cual tiene una resulta que textualmente indica: "Me entrevisté con varias personas en la Calle La Mora y la persona no es conocida en el sector". Lo que deja claro que no me fue entregada la boleta de notificación, por lo que no fui informada de la fijación de la Audiencia Preliminar en la segunda oportunidad. En fecha 09 de Octubre de 2008, la Jueza Cuarta de Control acordó: "NO notificar más a las víctimas, por cuanto no se logró la ubicación de las mismas, según consta en los folios. 188. 190 v 191. de la pieza (01) del expediente". (Folio 203 de la pieza (01) del Expediente. A partir de la fecha indicada el Tribunal de Control no expidió más boletas de notificación a mi nombre, celebrándose efectivamente la Audiencia Preliminar el día 15 de Marzo de 2011, sin mi presencia, por cuanto jamás fui informada de los actos del proceso y con posterioridad a la Celebración de la Audiencia Preliminar no fui notificada de las resultas de las mismas, decisión de la cual debí ser informada, por cuanto tenía el derecho a recurrir del auto de la Audiencia Preliminar, por poseer el carácter de víctima en el proceso penal. Como se puede verificar de las actas del proceso se me vulneró el derecho a ser notificada efectivamente de los actos procesales, al acordar la Jueza de Control No notificarme de la celebración de la Audiencia Preliminar, se me negó el derecho a querellarme o presentar Acusación Propia, tal como lo consagra el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el lapso para presentar Acusación Propia precisamente depende y transcurre una vez verificada la notificación personal efectiva de la víctima, al no ser notificada ese lapso procesal jamás transcurrió, por lo que se vulneró mi derecho a la defensa, a ser oída y todos los derechos de víctima que poseo en el proceso penal. Aún y cuando no fui notificada para participar en el celebración de la Audiencia preliminar, una vez celebrada esta el deber del Tribunal de Control fue notificarme personalmente informándome de la decisión tomada en la Audiencia Preliminar, por cuanto a pesar de haber sido una decisión oral, por no haber asistido la víctima a la Audiencia, debí ser informada, por tener el derecho a recurrir inclusive de esa decisión. Es de destacar que recibí efectivamente boleta de notificación de fecha 23 de Junio de 2011, de parte del Tribunal Cuarto de Juicio, dirigida a la misma dirección que he tenido toda mi vida, en (identidad omitida) que junto con el presente escrito consigno, marcada "A", en ese boleta de notificación me informan que se celebraría el Juicio Oral y Público para el día Jueves 28 de Julio de 2011, a las 10:30 am, fecha para la cual asistí efectivamente al Tribunal de Juicio y pude tener acceso a las actas procesales y fue en esa misma fecha en la que me informé de todos los actos realizados con anterioridad. Es el caso ciudadanos magistrados que al no ser notificada de la celebración de la Audiencia Preliminar se me negó el derecho de querellarme o adherirme a la Acusación Fiscal, por no ser informada efectivamente de parte del Tribunal de Control y con posterioridad a la celebración de esa Audiencia tampoco fui notificada de las resultas de esa audiencia, por lo que NO transcurrió el lapso para ejercer el Recurso de Apelación de Autos tal como lo contempla el Código Orgánico Procesal Penal, de manera que el al asistir al Tribunal de Juicio en fecha 28 de Julio de 2011, una vez recibida la notificación de parte de ese Tribunal fue cuando efectivamente quedé notificada e informada de las resultas de la Audiencia Preliminar, por lo que el lapso para la Apelación del Auto de Audiencia Preliminar comenzó a transcurrir en esa fecha, por lo que es perfectamente admisible el presente Recurso de Apelación de Autos, por estar interpuesto en tiempo hábil y oportuno y así debe declararse. SEGUNDO: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUDIENCIA DE LA VICTIMA El Principio de Audiencia encierra en sí un conjunto de garantías que se han calificado de "básicas para las partes en el proceso penal". Dentro de esas garantías se encuentra el derecho de las partes intervinientes en el proceso a ser oídas durante la celebración de este.. - En el tránsito procesal, ese derecho a ser oído se verifica en el hecho de que debe prevalecer el equilibrio en la participación de todas las partes durante el desarrollo de proceso penal. Esto significa que tanto la defensa de quien es juzgado, como el acusador, deben contar con las mismas oportunidades y recursos para hacer valer los alegatos que a bien tengan para hacer prevalecer una posición o la otra. El juzgador en este sentido debe convertirse en vigilante activo para mantener la igualdad, pues el juicio supone un estado de equilibrio entre las partes. De esto se desprende que el derecho que tienen las partes a ser oídas en el proceso penal, debe exigir la aplicación del principio de igualdad, ya que este es una exigencia para la materialización del derecho a la defensa y a ser oído, "auditor et altera pars", supone que las partes dispongan de los mismos derechos oportunidades y cargas, para la defensa de sus derechos e intereses. La dualidad de partes y el derecho de audiencia carecería de sentido si aquéllas no gozan de idénticas posibilidades procesales, esto en razón de que "no puede alguien ser procesado sin ser oída su causa". El principio de audiencia tiene alcance hasta la exigencia de dar conocimiento a todas las partes de cada una de las fases y actuaciones en el proceso, verificándose básicamente con los actos de comunicación procesal, de esta manera tendrán la posibilidad de formular sus fundamentos de derecho según las pautas consagradas en la Constitución y las leyes. La contradicción, (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal), es un elemento presente en todo proceso litigioso, de manera que la posición de cada una de las partes en el proceso va a ser opuesta, es el caso del acusador y el acusado, es por ello que deben aceptarse estas diferencias, ello conlleva a afirmar que son válidas las garantías procesales estatuidas en el ordenamiento jurídico y son justas siempre que al favorecer al victimario no perjudiquen a la víctima, el perjuicio debe estar asentado en el hecho de que no debe haber lesión o menoscabo de derechos y garantías, en este sentido prevalecería el principio de audiencia. Esta afirmación es acertada en el sentido de que toda violación del principio de audiencia constituye una lesión del derecho de defensa, pero no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia, sino sólo aquélla que deriva de haberse privado a la parte de oportunidad suficiente de decir y hacer lo esencial para evitar una sentencia de condena o resolución perjudicial similar. La formulación clásica del Principio de Audiencia consagra la imposibilidad de emitir una resolución o decisión que pueda perjudicar los derechos e intereses de las partes que intervienen en el proceso sin darles la oportunidad procesal a ser oídas, esto a la par del derecho a la tutela judicial efectiva, que implica el derecho a la defensa, por ello las partes deben ser emplazadas de todos aquellos actos procesales cuyo fallo haya de afectar en cualquier sentido los derechos e intereses en conflicto. De lo anterior se desprende que los principales garantizadores del Principio de Audiencia son los jueces a cuyo cargo esta la dirección y correcto desenvolvimiento del proceso, conlleva esto a establecer que las partes solo pueden hacer valer y pretender este derecho una vez que es violentado, ya que si no se produce infracción se afirmaría que hubo una total y absoluta aplicación del principio de audiencia a luz de la producción del proceso en todas y cada una de sus fases. El contenido del principio de audiencia se encuentra consagrado esencialmente como una de las garantías procesales estatuidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49, Numerales 1 y 3, de la siguiente manera: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (...) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. Por su parte el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, a la par con lo establecido en la norma constitucional antes descrita estipula: la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos, y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas. De lo consagrado tanto en la Constitución , como en el Código Orgánico Procesal Penal se puede establecer la extensión del Principio de Audiencia que no solo se agota en el derecho que tienen las partes a ser oídas durante la realización del proceso, sino en su participación oportuna dentro de éste, haciendo valer sus derechos e intereses y a obtener una eficaz tutela de aquellos, esto puede lograrse a través de mecánicos de comunicación donde se le informe a las partes de todos y cada uno de los actos a verificarse con indicación de modo, tiempo y lugar, dando tiempo a estas a que puedan fundar sus derechos y pretensión en la oportunidad procesal establecida para ello, a ser instruidas de todas las garantías o derechos que pueden ejercer en cada fase procesal y todo esto puede ser posible por medio del órgano jurisdiccional, en cabeza del juez, quien es el acreditado y tiene el deber de informar a las partes acerca de esto. El Principio de Audiencia y verificación de las partes en el proceso penal me fue vulnerado en mi condición de víctima ya que no fui informada a través de las notificaciones de los actos a celebrarse en el proceso penal, vulnerándose mis derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Mi hijo fue asesinado en el año 1999 y jamás he cambio de lugar de residencia, tal situación la demuestro con la constancia de residencia que consigno en original, todos los vecinos me conocen por mi nombre, de manera que no entiendo como no pudieron ubicarme y efectivamente recibí notificación para la fase de juicio oral y público. La Jurisprudencia Venezolana ha ratificado los efectos de la inobservancia del Principio de Audiencia y lo ha considerado en diversas decisiones, en los términos siguientes: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al comentar el derecho a la defensa y a ser oído en el proceso penal, ha expresado: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 49, el debido proceso y en los numerales 1 y 3 señala: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (...) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad'. Del citado artículo se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar: ...Todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales..' (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquera López) Por su parte la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal… Es reiterado el criterio de los jueces venezolanos en la producción de sus sentencias, como lo es el hecho que la solo omisión por parte del juez de instruir a las partes acerca de los derechos y garantías de las cuales gozan durante el proceso, conlleva a la inexistencia de los actos realizados en esas circunstancia, de allí la importancia del papel del juez como rector del proceso y conocedor del derecho, así como también es importante que cumplan con los deberes establecidos para su actuación dentro de todo proceso penal, lo que verificaría una justicia efectiva y debida. Así como esa norma que exige al juez (en cada una de sus roles Control, Juicio, Ejecución) la verificación de las partes en la realización de una de las fases del proceso, como a informarlas de las circunstancias de modo, tiempo y lugar a celebrarse cada acto, existen a lo largo del Código Orgánico Procesal Penal normas que ratifican ese deber del juez de verificarla presencia de todas las partes, en los siguientes casos: Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. (Artículo 327 C.O.P.P) El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código…. (Artículo 329 C.O.P.P)…(Artículo 330 C .O.PP)... (Artículo 341 C .O.P.P.)…Artículo 376 C .O.P.P.). Como se refleja de las normas mencionadas la verificación de las partes en cada audiencia celebrada en su oportunidad, según las normas del Código Orgánico procesal Penal, corresponde al Juez como modelador y director de todo el proceso penal, así verificada la asistencia efectiva de todas las partes interesadas en el proceso, el juez a su vez debe establecer la reglas, así como los derechos y garantías de que pueden hacer uso las partes en el proceso, indicando igualmente los medios para hacerlas efectivas. Finalmente puede afirmarse que la infracción o inobservancia del principio de audiencia, proviene efectivamente de un acto judicial, ya que la omisión de los deberes del juez como rector del proceso, conllevaría a la infracción de los derechos que se derivan de ese deber, sin el cual no podría verificarse eficazmente los derechos e intereses de las partes, a las cuales solo les compete hacer valer esos derechos e intereses una violados por omisión del órgano jurisdiccional. TERCERO: NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE AUDIENCIA Por regla general es que la trasgresión de derechos o garantías consideradas básicas e inseparables del ser humano, da lugar a la reclamación jurídica para el restablecimiento, observancia o reconocimiento de esas garantías infringidas. De esta manera queda facultada la parte a la cual se le haya infringido, omitido o desconocido algún derecho a utilizar los medios procesales puestos a su disposición para salvaguardar sus derechos e intereses. Una vez puesto en marcha el aparato jurisdiccional a través de la reclamación de la parte que quiere hacer su derecho, este conlleva una decisión que puede ser favorable o desfavorable. En el primer caso, pueden existir diferentes consecuencias esenciales, como el reconocimiento y ratificación del derecho desconocido o la norma transgredida y su consiguiente reafirmación, así como la nulidad de los actos que fueron celebrados al margen de las normas constitucionales y legales que establecen las pautas para la realización de los actos. Existen en el mundo del derecho actos que gozan de subsación, sin que existan posteriormente consecuencias jurídicas irremediables, esto es conllevan a la llamada "nulidad relativa". Sin embargo también existen actos cuyo omisión no puede ser subsanada ni corregida, dando como resultado la llamad "nulidad absoluto" y en consecuencia se considera inexistente el acto, tal es el caso de la omisión por parte del juez de la verificación de las partes en el proceso, la falta de información a estás de las garantías de las cuales gozan y el modo de realizarlas. En el Código Orgánico Procesal Penal, se establece el principio rector de las nulidades, estableciendo en su Artículo 190…De esta forma se afirma la importancia de celebrar un juicio en el cual se observen las pautas legalmente establecidas, en el sentido que estas normas tienen influencia en todo el proceso, hasta su conclusión que se verifica en una sentencia, que será inconstitucional o ilegal si el proceso también lo fue. . La inobservancia del principio de audiencia y verificación de las partes en el proceso, conlleva ineludiblemente a la nulidad absoluta de los actos procesales realizados con posterioridad a la omisión o infracción de los derechos o garantías que encierra aquél principio, por considerarse básicas. En este sentido estipula el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 191… la nulidad absoluta por ser imposible la rectificación, saneamiento o convalidación, el efecto esencial es retrotraer el proceso al estado en el cual se produjo la infracción, esta es la solución jurídica más acertada, aún y cuando el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 195, establece la declaratoria de nulidad absoluta…. Al vulnerarse el Principio de Audiencia a la Víctima en el proceso penal ineludiblemente todos los actos procesales verificados prescindiendo de la verificación de las partes del proceso penal, deben declararse nulos y fuera del ámbito jurídico por inexistentes, por lo que Audiencia Preliminar celebrada sin mi presencia, por falta de notificación de parte del Tribunal de Control y así se active el Lapso Legal para presentar Acusación Privada por privación de este derecho de parte de los Órganos de Administración y no por omisión injustificada de mi parte, de manera que no se continúen causando gravámenes irreparables a mi persona, como víctima en el Proceso Penal, se me conceda el derecho de participar activamente en el proceso penal con observancia de las garantías Constitucionales y Legales que me corresponden. PETITORIO FINAL. Por lo expuesto anteriormente solicito respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones sean declaradas con lugar todas las peticiones realizadas en el presente escrito, se declare la Nulidad de la Audiencia Preliminar y no se continúe causando gravámenes de imposible reparación a mi persona, todo en virtud de lo preceptuado en el Artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que proclama un Estado Democrático de Derecho y de Justicia que debe ser garantizado por todos los Jueces de la República en su labor de Administradores de Justicia. Finalmente se solicita, sea sustanciado conforme a derecho el presente escrito y dada una pronta y oportuna respuesta…” DE LA DECISION RECURIDA En fecha 15 de marzo de 2011, el Juzgado Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar, emitió pronunciamiento en el descrito fallo, el cual cursa a partir del folio trescientos cuatro (304) al trescientos siete (307) de la compulsa, en los siguientes términos: “PRIMERO: Se admite la acusación fiscal presentada, con la subsanación realizada en esta audiencia, por la fiscalía de Transición del Ministerio Público, en contra del imputado ORLANDO ANTONIO PIÑA GARCIA, calificando los hechos como el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1°, del Código Penal y para el imputado YOGERXON RAFAEL REYES SANABRIA, por la comisión del delito de HOMICIDIO NTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE UN VROBO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408, ordinal 1°, con el artículo 83 del Código Penal. SEGUNDO. Se admiten los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, por ser legales, necesarios y pertinentes. TERCERO: Se declara sin lugar las excepciones. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar solicitada por la defensa, en virtud de no haber variado las circunstancias que motivaron la medida privativa. QUINTO: Se ordena la apertura de juicio oral y público y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado y quedando las partes notificadas….” DE LA CONTESTACION POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza del Juzgado Cuarto de Juicio de este circuito abogada MARJORIE CALDERÓN GUERRERO, mediante auto cursante al folio veinte (20) del cuaderno separado, a los fines de tramitar el escrito de apelación interpuesto por la ciudadana (identidad omitida), dejó transcurrir el lapso previsto para que las partes den contestación al recurso de apelación, observándose en las actuaciones que la abogada LAURA MARIA BASTIDAS ZAMBRANO, en su carácter de Fiscal Séptimo (7°) del Ministerio Público, en escrito cursante en los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37), dio contestación al recurso incoado en los siguientes términos: “ de conformidad con lo establecido en la ley Orgánica del Ministerio público, en los artículos 16 numeral 6, 37 numerales 1, 9, 10, 16, en la causa Q5-F7-731-11 y 4U-901-11 (Distribuida por el Despacho de la Fiscalía Superior del Estado Aragua), promuevo en presente escrito de adhesión a la apelación interpuesta por la ciudadana agraviada (identidad omitida), asistida de la abogada DAYANA PATRICIA BARRITO, seguida a los ciudadanos REYES SANABRIA YOEXON RAFAEL y PINA GARCIA ORLANDO ANTONIO, escrito de apelación presentado por la ciudadana en comento, por cuanto dirime de la decisión dictada en fecha 15 de Marzo del 2011, estando en la oportunidad legal para ello, en razón de ello ocurro ante su competente autoridad para exponer: HECHOS: En fecha 15 de Marzo del 2011, se llevó a cabo la realización de la audiencia preliminar en la causa en comento, audiencia ésta celebrada sin la presencia de la ciudadana agraviada, habida cuenta de que el Tribunal Cuarto de Control desde fecha 9 de Octubre del 2008 decidió no notificar mas a la víctima, ya que supuestamente el tribunal desde allí en adelante acordó "no notificar más a las víctimas, por cuanto no se logro la ubicación de las mismas, según consta en los folios 188, 190 y 191 de la pieza 1 del expediente. La ciudadana manifiesta que se le vulneró el derecho a ser notificada efectivamente de los actos procesales, al acordar el Tribunal no notificarla de la celebración de la audiencia preliminar, negándosele el derecho a querellarse o a presentar una acusación propia, así como el derecho a ser oída, en igualdad de condiciones como se le escucha a los ciudadanos acusados, siendo lo más grave de este asunto que en fecha 23 de Junio del 2011 ella recibió boleta de notificación del Tribunal Cuarto de Juicio, a la misma dirección que ella ha tenido siempre y donde supuestamente los alguaciles que jamás practicaron su citación efectiva, señalaban que "la persona no era conocida en el sector". La ciudadana manifiesta de igual modo que existe nulidad de los actos procesales por vulneración del principio de igualdad de las partes, siéndole negada su participación activa dentro del proceso penal, considerando quien suscribe que uno de los objetivos del proceso penal es la protección de la víctima y la reparación del daño causado, siendo que la Vindicta Pública está obligada y también el Tribunal a velar por los intereses de la victima en todas las fases del proceso. En tal sentido esta representación Fiscal considera que el pedimento de la ciudadana agraviada se encuentra completamente ajustado a derecho, siendo nulos los actos que se hayan efectuado sin su presencia y restringiéndole la oportunidad de exponer sus pedimentos ante el Tribunal que realizó la audiencia preliminar sin su presencia. FUNDAMENTOS De lo anterior se desprende clara y fehacientemente que el hecho alegado por la ciudadana (identidad omitida), asistida de la abogada DAYANA PATRICIA BARRETO, esta ajustado a derecho, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión emanada de la audiencia preliminar, por no haber sido ella notificada ni tomada en cuenta como otro sujeto procesal en la presente causa, sobre la base de lo dispuesto en los artículo 118 encabezamiento, 120 encabezamiento y numerales 1, 1, 4, 190 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Por todos lo antes expuesto y de conformidad con las Atribuciones que me confiere el Código Orgánico Procesal Penal, solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Aragua que han de conocer del recurso incoado por la ciudadana agraviada (identidad omitida), asistida de la abogada DAYANA PATRICIA BARRETO, en la causa seguida a los ciudadanos REYES SANABRIA YOEXON RAFAEL y PINA GARCIA ORLANDO ANTONIO, sea ADMITIDO, y declarada NULA LA DECISIÓN del Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua de fecha 15-03-2011. Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo del recurso propuesto, lo cual hace en los términos siguientes: MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Constata esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua que la ciudadana (identidad omitida), en su condición de víctima, debidamente asistida por la abogada DAYANA PATRICIA BARRETO, apela contra el auto de fecha 15 de marzo 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, argumentando que la misma no fue notificada para la celebración de la citada audiencia, por lo cual denuncia que se le causo un gravamen irreparable. Considera este Tribunal Colegiado que efectivamente en el presente caso se cometieron vicios en el tramite de la causa al no realizar la notificación de las victimas a saber la ciudadana (identidad omitida) para la comparecencia a la audiencia preliminar; debiendo en consecuencia este Tribunal de alzada, resolver si se ajustan o no a derecho, los fundamentos motivo de la apelación incoada. Para resolver dicho planteamiento la Sala advierte: Por auto de fecha 10 de febrero de 1999, el extinto Juzgado de los Municipios José Félix Ribas, José Rafael Revenga, Santos Michelena, Bolívar y Tovar del estado Aragua, decretó AUTO DE DETENCIÓN, a los ciudadanos ORLANDO ANTONIO PIÑA GARCÍA y YOGEXON RAFAEL REYES SANABRIA, de conformidad con el artículo 182 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En fecha 30 de abril de 2008, la abogada GLADYS RAMOS VARGUILLAS, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, presentó formal ACUSACIÓN, contra los ciudadanos: ORLANDO PIÑA GARCÍA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1, del Código Penal Vigente para la época y contra el ciudadano YOGEXON RAFAEL REYES SANABRIA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Vigente para la época, en concordancia con el artículo 80 iusdem. Por auto de fecha 14 de mayo de 2008 el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal fijó la audiencia preliminar para el día 04 de junio de 2008, acordando igualmente notificar a las partes. En fecha 23 de mayo de 2008, el Juzgado Cuarto de Control acordó expedir las boletas de notificación a las partes en virtud de que en fecha 14 de mayo de 2008 no fueron libradas. En fecha 04 de junio de 2008 mediante auto se acordó diferir la audiencia preliminar para el día 09 de octubre de 2008 en virtud de la incomparecencia de las partes. A los folios ciento cincuenta y seis (156) al ciento sesenta (160) cursan resultas de boletas de notificación Nros: 2121, 2123, 2124, 2125 y 2126. Por auto de fecha 03 de octubre de 2008, se acordó librar boletas de notificación a las partes para la celebración de la audiencia preliminar del día 09 de octubre de 2008, en virtud de que en fecha 04 de junio de 2008 no fueron libradas; observándose a los folios ciento sesenta y dos (162) al cinto sesenta y seis (166) que se libraron boletas: - N° 3561 dirigida a la Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio del estado Aragua. - N° 3562 dirigida al abogado Edgar Archila en su condición de Defensor Privado. - N° 3563, dirigida al ciudadano Yogexon Rabel Reyes Sanabria, en su condición de IMPUTADO. - N° 3564, dirigida al ciudadano Orlando Antonio Piña García, en su condición de IMPUTADO. - N° 3565, dirigida a la abogada Mónica Rivas en su carácter de Defensora Privada. A los folios ciento sesenta y ocho (168) al ciento al ciento sesenta y uno (161) cursan resulta de boletas de notificación Nros: 3561, 3563 y 3564. Por auto de fecha 09 de octubre de 2008 la Jueza del Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal en virtud de la incomparecencia de las partes a la celebración de la audiencia preliminar y por cuanto no se logró la ubicación de las víctimas ACORDÓ NO CITAR MAS A LAS VÍCTIMAS. Tomando en cuanta las anteriores consideraciones, y en vista de que efectivamente el Tribunal Cuarto de Control en fecha 09 de octubre de 2008 acordó mediante auto que riela en el folio 172 de la compulsa de la causa, no citar a las víctimas, por cuanto no se logró la ubicación de ellas y del imputado. Enfatizando esta Alzada que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que no se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el acusado, salvo que la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida a su favor; y en la presente causa, se pretende la nulidad de la audiencia preliminar, lo que conllevaría retrotraer el proceso a la etapa de la celebración de una nueva audiencia preliminar, tratando de hacer valer una garantía establecida a favor de la víctima. Ahora bien planteado el problema resolver y citado el contenido de la decisión recurrida, se estima pertinente señalar el contenido de los artículos 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo relativo a la notificación de la victima en los siguientes términos: ”ART. 118. —Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir. ART. 119. —Definición. Se considera víctima: 1. La persona directamente ofendida por el delito. 2. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad. 3. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos o cometidas (sic) por quienes la dirigen, administran o controlan. 4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación. ART. 120. —Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida (sic) como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él. 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 4. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. 6. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos. 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria…” En tal sentido, es importante destacar lo establecido por la Sala Constitucional, en sentencia N° 1581 de fecha 9 de agosto de 2006 con relación a los derechos de la víctima dentro del proceso penal: “…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante (…) En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001) (…) Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin: establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho…”. (NEGRILLAS DE ESTA ALZADA) Igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, ha establecido en relación a la participación de la victima en el proceso lo siguiente: “Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.” (Sentencia N° 188 del 8 marzo de 2005). Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…”. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006, Ponente Eladio Ramón Aponte Aponte)….” De acuerdo a la anterior normativa legal y jurisprudencial, estiman pertinente quienes aquí deciden, mencionar muy particularmente lo relacionado a la participación, identificación y notificación de la victima, así tenemos que, si bien el Juzgado Cuarto de Control dejó de notificar porque no se logró ubicar a las víctimas, no se puede dejar de advertir que en el presente caso se cometió un yerro esencial, lo cual sin duda alguna violentó su derecho de igualdad y participación en el proceso penal, en virtud de las siguientes razones: se aprecia de las actuaciones que en una sola oportunidad se le libró notificación a las víctimas, a saber las BOLETAS DE NOTIFICACIÓN N° 2123 y 2124 a la ciudadana (identidad omitida) respectivamente, de fecha 23 de mayo de 2008, siendo que las resultas cursantes a los folios ciento ochenta y ocho (188) y ciento ochenta y nueve (189) de la Pieza I del asunto principal, indican que no fueron efectivas por cuanto, en el reverso se lee: N° 2123 “Me entreviste con varias personasen la calle la mora y la persona no es conocida en el sector” N° 2124 “Me entreviste con el Sr.: DAVID LUGO MENDEZ C.I. 14.240.968, quien me informó que no es la persona a notificar” Por lo que se deduce que no fueron efectivas las boletas de notificación libradas, en ese sentido estaba obligado Tribunal Cuarto de Control, a notificar nuevamente a las victimas, ya identificadas, a los fines de informarle acerca de la fecha de la celebración de la audiencia preliminar; formalidad que no se cumplió y de esta manera el acto no alcanzó su finalidad, toda vez que sin ningún tipo de justificación legal procedió a acordar que no se notificará mas a las víctimas, sin agotar la notificación genérica de la víctima conforme a los extremos del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir por carteles. Evidentemente, se constata que la nulidad esta dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico constitucional, advirtiéndose en el presente caso que conforme lo establece la doctrina jurisprudencial “ la nulidad esta concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante”, constatándose que en el presente caso se violento de manera real y concreta la participación de las victimas para su intervención en el proceso, lo que conlleva como consecuencia a la vulneración del artículo 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece lo relativo a la garantía y a la protección de la victima, lo que justifica el decreto de nulidad, conforme lo preceptúa el pacifico criterio de la mayoría de la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia, pues no hay manera de subsanar el vicio constitucional advertido. En consecuencia lo realizado por el Juzgado Cuarto de Control, en el presente caso, es decir incumpliendo injustificadamente los parámetros legales que imponen una debida notificación, sin lugar a dudas, conculcó el derecho de las victimas a ser oídas durante la realización de la audiencia preliminar, conforme lo establecen los artículos 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues no consta que hayan sido validamente notificadas para la celebración de la audiencia preliminar, en consecuencia considera esta Sala, en virtud de las razones antes expuestas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana (identidad omitida), en su condición de víctima, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua y en consecuencia al advertirse vicio en la notificación de las victimas para lograr su comparecencia a la audiencia preliminar en la cual estas debieron ser oídas, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD de la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de marzo de 2011 y el auto motivado dictado en ocasión a la celebración de la misma y todos los actos subsiguientes realizados en ocasión del presente proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y siguientes de la ley adjetiva penal, por haberse violentado el derecho Constitucional y legal de las víctimas a ser oídas, en virtud de la inobservancia de las normas jurídicas contenidas en los artículos 120 y 181 de la Ley Adjetiva Penal entre otros, en consecuencia se anula la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio de fecha 15 de marzo de 2011, así como todas las actuaciones realizadas en el Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal y se ordena remitir la causa a la Oficina de Alguacilazgo a los fines de que sea redistribuido a un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, y se proceda a fijar nuevamente de manera perentoria la realización de una nueva audiencia Preliminar por un Juez distinto a la Jueza YLSA ECHEVERRÍA JIMÉNEZ DE PERDOMO con prescindencia de los vicios ya descritos. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: De conformidad con los artículos 26, 30, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA, por violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, la audiencia preliminar así como todos los pronunciamientos realizados en fecha 15 de marzo de 2011, además del auto de apertura a juicio de esa misma fecha, dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la causa seguida a los acusados ORLANDO ANTONIO PIÑA y YOGEXON RAFAEL REYES SANABRIA y todas las actuaciones realizadas por el Tribunal Cuarto de Juicio de esta jurisdicción; consistentes en: el auto de entrada de fecha 11 de abril de 2011, oficio N° 0592 y las boletas de notificación Nros 1938 y 1939 mediante la cual se notifica a las partes del sorteo ordinario de escabinos, y el acta de sorteo extraordinario de escabinos de fecha 25 de abril, el auto de constitución del Tribunal Unipersonal de fecha 23 de junio de 2011 y el acta de diferimiento de la audiencia oral y pública de fecha 28 de julio de 2011. SEGUNDO: Se ordena la celebración de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto a la abogada YLSA ECHEVERRÍA JIMÉNEZ DE PERDOMO. TERCERO: Se ordena remitir copia debidamente certificada de la presente decisión al Juzgado Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Se le hace un llamado al Tribunal de Control que le corresponda efectuar nuevamente la audiencia preliminar en el presente caso, en el sentido de que evite retardos, injustificados, cumpla el lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para la realización del mencionado acto procesal y notifique a todas y cada una de las partes que integran el presente asunto incluyendo a las víctimas. QUINTO: Se ordena remitir la causa principal y el presente cuaderno separado a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución en un Tribunal en Funciones de Control, donde no se desempeñe como Jueza la abogada YLSA ECHEVERRÍA JIMÉNEZ DE PERDOMO. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones oportunidad legal. EL MAGISTRADO PRESIDENTE Y PONENTE FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA LA MAGISTRADA DE LA CORTE LORENA MORENO MORILLO EL MAGISTRADO DE LA CORTE OSWALDO RAFAEL FLORES LA SECRETARIA KARINA PINEDA En la misma fecha se cumplió fielmente con lo ordenado en el auto que antecede. LA SECRETARIA KARINA PINEDA CAUSA 1Aa-9076/11 FGCM/ORF/LMM/mfrj/mch*