TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
Sala Única

Maracay, 21 de noviembre de 2011
201° y 152°

CAUSA: 1Aa-9073-11
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA
IMPUTADO: ciudadano BARRIOS DÍAZ ENRIQUE ARMANDO
FISCAL: abogado LUÍS ALBERTO VERDE, Fiscal Vigésimo Segundo (22º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua
DEFENSORES: abogados GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI y VLADIMIR ROA SÁNCHEZ
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma decisión recurrida.
N° 607

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DÍAZ, asistido por los abogados GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI y VLADIMIR ROA SÁNCHEZ, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2011 por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó el cambio de las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes, prohibición de salir sin autorización del país y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias, en contra del ciudadano antes mencionado.

Dándosele entrada (f. 106), correspondiendo la ponencia al abogado ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Alzada constata:

El recurrente en su escrito de apelación (fs. 01 y 02), entre otras cosas, alega lo siguiente:

‘…en este acto suficientemente identificado en la investigación llevada por la Fiscalía 22 del Ministerio Publico del Estado Aragua, con el expediente F22-0152-11, y amparándome en los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y 26, 28, 49 numeral 1 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el debido respeto ocurro ante su competente autoridad para solicitarle, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 447. 1 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo Recurso de Apelación contra la decisión del 12 de julio de 2011, en los términos siguientes: CAPITULO I. DE LA SOLICITUD. En fecha 08 DE FEBRERO de 2011, fue cautelado por ante el Tribunal Cuarto en Funciones de Control, mi representado ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DIAZ, suficientemente identificado en autos, todo ello motivado a que en fecha 08 DE FEBRERO del presente año, solicitara la Fiscalía 22 del Ministerio Publico del Estado Aragua, Medidas Judiciales, como son PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS, este hecho originó que se iniciase en esa misma fecha las averiguaciones pertinentes, hasta allí todo estaba bien; pero es el caso, Honorables Magistrados, que de manera inexplicable y fuera de todo contexto legal y constitucional, la Fiscalía ya mencionada, no ha realizado ningún acto conclusivo; que fundamente los delitos de ESTAFA CALIFICADA CONTINUADA Y ASOCIACION PARA DELINQUIR. Honorables Magistrados, le expreso que el ciudadano ENRIQUE BARRIOS, es víctima de un silencio administrativo de Estado; relacionado CON LA INVASIÓN del conjunto residencial DON JUAN, EL CUAL NO HA SIDO RESUELTO POR LOS ORGANOS COMPETENTES, es de determinar que si fueron violentadas normas de Rango Constitucional, la existencia de Flagrancia o no y si las medidas solicitadas por la Fiscalía realizada fue legítima y ajustada a normas de Rango Constitucional, de no poder determinar ni demostrar la legitimidad de las MEDIDAS CAUTELARES, debe necesariamente otorgar el Tribunal de Control la revocatorias de las medidas, de no hacerlo se estarían violando normas Constitucionales y estaríamos entrando en un terreno bastante álgido de nuestra constitucionalidad; en el caso de marras, a mi defendido se le han violado normas Constitucionales y de procedimiento que señala nuestro ordenamiento adjetivo procesal penal al momento de su irrita cautelacion. CAPITULO II. DEL DERECHO. Uno de los grandes principios que trae consigo el innovador ordenamiento procesal penal es el establecido en los Artículos 1, 8, 9, 16, 19, 243y 282 del mismo, que establece el Principio del Juicio Previo y debido proceso, la Presunción de Inocencia, la Afirmación de Libertad, la Inmediación, el Control de la Constitucionalidad, El Estado de Libertad, la definición de Flagrancia y el Control Judicial, principios estos que rompen con el sistema de enjuiciamiento, fundamentalmente inquisitivo, con la inclusión de un nuevo paradigma, donde el legislador propone una profunda transformación del sistema judicial y en donde la eficacia del Derecho Penal depende, en gran medida, no de la gravedad de las penas que establezca, sino de la percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y de la celeridad de la concreción del hecho que se presenta, y hago un llamado de reflexión a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, debido a que pareciera que uno de los principales actores de este cambio, como lo son los Fiscales del Ministerio Público, se resisten a nuevos paradigmas y se han mantenido en el esquema 100% acusatorio y violatorios de normas tanto de Rango Constitucional como procedimental, olvidando los cambios profundos que se han venido suscitando con la aplicación del presente Código y que son ustedes, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, quienes han sido baluartes y pilares fundamentales en la correcta aplicación del mismo. El presente Recurso de apelación, tiene cómo base del mismo la flagrante violación por parte de la Fiscalía actuantes, del Artículo 49 de nuestra Constitución Bolivariana, la cual señala: "..Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...." (resaltado de quien esto escribe). De igual forma, llama poderosamente la atención a esta defensa he invito a los Magistrados de esta Corte observen la causa 6M-1488-11. Magistrados, es importante que ustedes, como administradores de Justicia y Garantes de la Constitucionalidad, aclaren no solamente a los Jueces de Instancia, sino también a los Fiscales del Ministerio Público y por ende a los Funcionarios Instructores, el alcance del Artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciudadanos Magistrados de esta digna Corte de Apelaciones, los hechos aquí narrados hacen que el presente recurso a las luces del Derecho, sea declarado CON LUGAR y así se solicita. CAPITULO III. PETITORIO. Por todos los razonamientos arriba expuestos es por lo que solicito que el presente Recurso de Apelación interpuesto por esta Defensa, PRIMERO: Sea declarada CON LUGAR por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y que se otorgue en favor de mi defendido que no ha sido imputado, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, o en su defecto el levantamiento de las medidas cautelares impuestas…’

Una vez emplazada la vindicta pública, representada por el abogado LUIS ALBERTO VERDE CORONADO, a los fines previstos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dio contestación al recurso de apelación, tal y como consta del folio 06 al folio 08, de las presentes actuaciones, así:

‘…En relación a los esgrimidos por el recurrente, cabe destacar, que el Ministerio Público, inicia investigación penal con motivo de una serie de denuncias interpuestas por ciudadanos quienes figuran como no adquirientes del conjunto Residencial “Don Juan”, el cual es construido por la sociedad mercantil CONSTRUYAVSION 155 R.L. donde el ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS, figura como presidente, si bien es cierto el mismo es accionista de la referida sociedad, la vindicta pública hasta la presente fecha se encuentra recabando los elementos de convicción necesarios para establecer responsabilidades e individualizar conductas para realizar el acto de imputación el cual es propio del Ministerio Público o en su defecto el acto conclusivo correspondiente, mal pudiendo atribuirse una cualidad el ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DÍAZ distinta de la que se le ha dado a la fecha, dejando claro que no se le ha violentado ningún derecho al ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS. En cuanto a la presunción de inocencia, considera el Ministerio Público que se evidencia en actas que nos encontramos en una fase de investigación y como ya se preciso la vindicta publica no ha materializado ningún acto conclusivo, motivo por el cual no nos encontramos debatiendo la culpabilidad o no del ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS, siendo dicho alegato impertinente en los hechos que hoy nos ocupan toda vez que dicha medida solicitada tiene como finalidad garantizarle a las victimas las resultas de un proceso penal que se ha iniciado. Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación Fiscal es que solicitó se declare SIN LUGAR el escrito de apelación contra el Auto producido en fecha 12 de julio de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 de esta Circunscripción Judicial, se ratifique la medida otorgada por el tribunal a quo, por las circunstancias ya explanadas…’

La decisión impugnada (fs. 92 al 93), entre otras cosas, expresa lo siguiente:

‘…Visto el escrito presentado por el ABG. GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI LEON, Defensor Privado del Ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DIAS, donde solicita el decaimiento de las Medidas Preventivas Impuestas por este Tribunal en fecha 08 de Febrero de 2011, este Tribunal para decidir, previamente observa: PRIMERO: la defensa presenta un escrito de revisión de medida, y alega en favor de su representado lo siguiente: "(...) la defensa del debido proceso en la fase de investigación previa como condición de la constitucionalidad de la admisibilidad de las fases sub. Siguientes del procedimiento penal es, no sólo necesaria sino urgente, no solo en atención a los derechos sino muy especialmente, ante los valores y principios de la sociedad, consagrados en nuestra Constitución, que exigen una extrema pulcritud y estricta observancia de las reglas que conforman el proceso, por parte de los integrantes del sistema de Justicia, depurando la función Jurisdiccional de las pasiones e intereses que oscurecen y distorsionan la función de sentenciar, muy especialmente, en todos y aquellos mas modestos, que diariamente se plantean en los mas remotos Tribunales de la República, respecto a hombres humildes y ciudadanos comunes (...) ". Por lo que este Tribunal una vez revisado los fundamentos de la defensa y verificando que dicho escrito de revisión se sustrae a varios folios consignados, sin demostrar que sido modificadas las circunstancias que obligaron a la imposición de tales medidas preventivas, pues no basta, a juicio de este Juzgador con los meros alegatos de la representación de la defensa, debido a que es necesario acreditar otros elementos que permitan a quien decide garantizar la tutela efectiva del Estado, por cuanto en esta etapa del proceso donde el Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal en representación del Estado quien debe actuar siempre de buena fe, es el encargado de disponer que se practiquen las diligencias necesarias a los fines de hacer constar las circunstancias que puedan influir en la calificación de tal delito, la responsabilidad del autor en este caso y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible, y es el caso, que hasta la presente fecha no existe un j cambio de circunstancias que originaron la aplicación de tales medidas preventivas decretadas en su oportunidad.
SEGUNDO: Por todo lo antes expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en Función de Cuarto de Control, , Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: NIEGA el cambio de las Medidas Preventivas decretadas en contra de los bienes de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO MACHADO MANZO y ENRIQUE ARMANDO BARRIO DIAZ, Titulares de las cédulas de Identidad Nro. V-8.738.501 y V-12.171.719, respectivamente, en su carácter de representantes de la Constructora CONSTRUYAVISIÓN 155, R.L; en virtud de que la propiedad es un derecho de rango constitucional que puede ser limitado entre otros aspectos legales, cuando se requiera para una averiguación de tipo penal, por considerar que el bien posea interés criminalístico, como ha sido evidenciado en el presente caso y como se ha demostrado que lo que busca el sistema Judicial al otorgar tales medidas es resguardar los intereses de la víctima y garantizar las resultas del proceso, por cuanto en el presente caso, existe fundado temor de que le sea causado un grave daño económico a la misma, lo cual se desprende de las circunstancias narradas por el Ministerio Público y siendo que la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tenga derecho son también objetivos del proceso penal; por lo tanto considera quien aquí decide que las circunstancias bajo las cuales se dicto tal medida, y vista la solicitud que motiva la presente decisión, no han variado a la fecha, razones por las cuales lo ajustado a derecho es mantener la medida decretadas en su contra, Y así se decide…’

Esta Sala, decide:

Tiene como propósito el presente recurso de apelación, que esta Instancia revoque la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2011, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en razón que, según lo argüido por el recurrente, ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DÍAZ, es víctima de silencio administrativo; alegando igualmente que fueron violentadas normas de rango constitucional, al no poder determinar ni demostrar la legitimidad de las medidas cautelares el Ministerio Público, debe necesariamente otorgar según su criterio, el Tribunal de Control, la revocatoria de las medidas, señalando que de no hacerlo se estarían violando normas constitucionales.

Igualmente señala el recurrente que el Ministerio Público no ha realizado el acto conclusivo en contra de su patrocinado. De la misma manera el recurrente solicitó a esta Corte de Apelaciones declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se otorgue a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, o en su defecto el levantamiento de las medidas cautelares impuestas.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447, específicamente en los numerales 4 y 5 de la Ley Adjetiva Penal. El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión, criterio éste, reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

‘…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…’

Es así, hecho el análisis de las presentes actuaciones, esta Superioridad para decidir, observa:

El artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente lo siguiente:

‘Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.’

Considerando la remisión expresa de nuestra norma adjetiva penal, señalada ut supra, tal resolución se fundamentará en las normas que rigen la materia relativa a las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, en cónsona aplicación de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que:

‘Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.’

Por su parte, el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, relacionado directamente con tales Medidas, preceptúa:

‘Limitación de la Medida. El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sea estrictamente necesario para garantizar las resultas del juicio…’

Igualmente, artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal, en los siguientes términos:

‘Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599.’

De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

‘Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…’

En este orden de ideas, debe tenerse presente siempre que las medidas cautelares preventivas, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia. Además, el hecho que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público, se debe evitar que la inexcusable tardanza del proceso se convierta en una limitación de la justicia y por consiguiente en una disminución de la autoridad del Estado.

El Código de Procedimiento Civil establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas, esto es, la llamada presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como fumus boni iuris y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada periculum in mora, en tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.

Es así como encontramos las llamadas medidas cautelares nominadas e innominadas de carácter asegurativo, que sirven para garantizar la satisfacción de la pretensión del actor, relacionada con un derecho real o un derecho personal, o un derecho de crédito, y donde figuran el secuestro, el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.

Para mayor comprensión debemos hacer una pequeña definición de lo que se entiende por el fumus boni iuris y el periculum in mora. En primer lugar, el fumus boni iuris, se establece con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, es el elemento que se determina por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

‘…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…’ (Subrayado y negrillas de esta Superioridad)

Ahora bien, en el proceso penal venezolano el Ministerio Público tiene la tarea de ordenar y dirigir, en la fase preparatoria, la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar si se cometió el delito, la circunstancia en las cuales se llevó a cabo y la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control (Vid. Sentencia N° 1.427, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 26 de julio de 2006).

En el caso bajo estudio, fueron solicitadas ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control de este Circuito Judicial Penal, medidas cautelares innominadas consistentes en prohibición de enajenar y gravar bienes, prohibición de salir sin autorización del país y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias en contra del ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DÍAZ, siendo que, las medidas innominadas son de carácter preventivo, establecidas para la fase de conocimiento y no para la fase ejecutiva de las sentencias (sólo en los casos señalados en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil). Siendo ello así, se subvertiría el orden procesal y por tanto el debido proceso, pues aún no se ha emitido acto conclusivo ninguno y menos sentencia firme en contra el encartado por el delito que se le investiga, evidenciándose que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo son la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En cuanto al hecho que el a quo, presuntamente inobservó principios y garantías constitucionales y legales relativas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, e igualdad de las partes, violando con tal veredicto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al proceder decretar y, posteriormente, negar el cambio de las preseñaladas medidas innominadas sin que hasta la presente conste previa acusación fiscal en contra de sus patrocinados, observó esta Alzada, luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, y en total apego a la letra jurisprudencial, que el decreto de las medidas innominadas por el tribunal de primera instancia, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, por lo que no hubo vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, sin lugar a dudas, según la jurisprudencia anteriormente transcrita el Ministerio Público tiene total facultad para solicitar en este caso específico el decreto de las medidas sin que previamente se haya realizado el acto de imputación formal ante la sede de su organismo, en consecuencia, conforme a lo antes expuesto, se declara sin lugar la presente denuncia. Y así se decide.

Igualmente esta Alzada ha verificado, tal como ya se ha dicho anteriormente, que el juez de control cuyo fallo se impugna, decretó adecuadamente la negativa de cambiar o sustituir las medidas cautelares innominadas al ciudadano ENRIQUE ARMANDO BARRIOS DÍAZ, ya que se ha cumplido con los extremos establecidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; observando, asimismo, que no han sido vulnerados derechos de las partes, constatando que el fallo del Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público cumple con las condiciones exigidas por el legislador para poder decretarla, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso donde la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar a los imputados; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del a quo, y por ende, considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento, por lo que se declara sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

Debe reiterarse lo incumbente a la naturaleza provisional de las medidas cautelares, siendo que los caracteres de las mismas, son: 1.- la instrumentalidad; 2.- la provisionalidad; 3.- la aleatoriedad; y, 4.- la jurisdiccionalidad.

Sobre el primer carácter, la instrumentalidad, está claro que las medidas se instrumentan con la única y fundamental finalidad de asegurar las resultas de proceso y evitarle mayor daño a las víctimas, adosada dicha medida a la proporcionalidad. En cuanto a la provisionalidad, es sabido que las medidas son meramente cautelares, transitorias; enmarcadas desde el momento en que se impone hasta la sentencia definitiva, de ser el caso. La aleatoriedad -cláusula o regla rebus sic stantibus- denominada de la misma manera como variabilidad, hace imperativo la adecuación de la medida a las mutaciones de las condiciones que generan la misma. Es decir, si desaparece la causa por la cual se acordó la medida cautelar, desaparece ésta. Como bien lo explica Henríquez La Roche, ‘…Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen…’. Respecto a la jurisdiccionalidad (judicialidad), las medidas son impuestas exclusivamente por los órganos jurisdiccionales, y en el caso que nos ocupa, por el juez de Control.

De todo cuanto precede, y como quiera que las razones por las cuales se impusieron las medidas impuestas se han mantenido incólumes, vale decir, no se ha aportado nada que enerve el sustento de ellas, lo inexorable es mantenerlas, como así lo hizo el a quo. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Aragua, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por los abogados GABRIEL EVANGELISTA PUGLISI y VLADIMIR ROA SÁNCHEZ, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2011 por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual negó el cambio de las medidas preventivas cautelares de prohibición de enajenar y gravar bienes, prohibición de salir sin autorización del país y bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias, en contra del ciudadano antes mencionado. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad al tribunal de origen.

PRESIDENTE – PONENTE
ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA SALA
FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

EL MAGISTRADO DE LA SALA
OSWALDO RAFAEL FLORES

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en la sentencia anterior.

LA SECRETARIA
KARINA PINEDA BENÍTEZ

AJPS/FGCM/ORF/Tibaire
Causa Nº 1Aa-9073-11