TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL N° 68

Maracay, 23 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : DP01-S-2008-001290
ASUNTO : DP01-R-2011-000013

PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA N°: 1As 8851/11
ACUSADO: MARLÓN JOSÉ CARMONA RODRIGUEZ
DEFENSORA PÚBLICA: YAMILET CORONEL
FISCAL 25° DEL MINISTERIO PÚBLICO ABOGADA SONSIRET GUERRA
DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA
VÍCTIMA: Identidad omitida
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DE SOBRESEIMIENTO
PROCEDENTE: DEL TRIBUNAL DE SEGUNDO DE CONTROL, CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA.
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN SE CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA.
Decisión N° 060
RESOLUCIÓN JURIS: DG012011000079

Corresponde a esta Sala Accidental N° 68 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA D´ VERDE, en su carácter de Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2011, por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, mediante la cual acordó desestimar la acusación interpuesta por el Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 01 al 08 del presente cuaderno separado, cursa escrito de apelación presentado por la ciudadana abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA D´ VERDE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinto del Ministerio Público del estado Aragua, mediante el cual apela de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2011 por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua que decretó el sobreseimiento de la causa, donde entre otras cosas señala lo siguiente:

“…FUNDAMENTO DE LA APELACION Considera esta Representación del Ministerio Público que el auto por el cual el Tribunal de Primera Instancia en funciones Segundo de Control, Audiencias y Medidas, es susceptible de Apelación, en atención a lo establecido en los artículos 447 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo fundamenta con los argumentos siguientes:
En principio, establece el artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal:
Articulo 452. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:....2. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación. (Lo subrayado mío)
Se desprende de la decisión dictada por el Tribunal segundo de Primera Instancia en funciones de control, audiencias y medidas, que la juzgadora solo se limito a decretar el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en al artículo 318 numeral 4 del Código orgánico Procesal Penal, indicando que no cursaba en actas Medicatura forense mediante la cual se conformara el informe ambulatorio, y que en razón de lo cual, no podía determinarse el carácter de las lesiones que presento como consecuencia del actuar del imputado de autos, mucho menos el tiempo de curación de las misma, sin tomar en consideración el postulado de la mínima actividad probatoria, que aporto el ministerio publico en su escrito acusatorio, dejando a un lado la denuncia interpuesta por la victima en fecha 23 de agosto de 2009, la posible declaración del medico cirujano que entendió a la victima ambulatoriamente, así como la Medicatura ambulatoria que fuere incorporada no como experticia sino como informe conforme lo establece el artículo 339 numeral 2 del Código orgánico Procesal Penal, el procedimiento de aprehensión en flagrancia como tal, y la declaración de la testigo presencial de los hechos, aunado a ello, señalo que no podía precisar el carácter de las lesiones sin la Medicatura forense, sin considerar, que el ministerio publico acusaba conforme al primer supuesto previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, pues la victima presento en comisura labial izquierda con pequeñas hemorragias, con lo cual a consideración de quien suscribe, solo se logra crear impunidad, dejándose en tela de juicio el dicho de una victima que acude a los operadores de justicia solicitando su intervención en razón de ser violentada en su condición de mujer, madre, trabajadora u otro aspecto de su vida diaria, por lo que, la juzgadora del tribunal Segundo de control audiencias y medidas, incumplió lo establecido en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala de forma textual que las decisiones de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad.
En razón de lo cual establece nuestro ordenamiento jurídico penal, prevé un régimen probatorio, que se debe ajustar a la licitud de la prueba y la libertad probatoria, previstos en los artículos 197 y 198 del Código orgánico Procesal Penal, por lo que en el presente caso, el ministerio publico, ofreció en su escrito acusatorio fuentes de pruebas obtenidas lícitamente, y si tomamos en consideración esa libertad probatoria, no entiende esta Representante del Ministerio publico, como se le impide probar o limitar esta libertad, con una decisión que simplemente pone fin al proceso, sin verificar en realidad que estamos con ella creando impunidad, cuando la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, prevé la violencia de genero como un problema de salud publica, donde los operadores de justicia debemos sensibilizarnos, y tomar en consideración el ya mencionado circulo de violencia que el cual se encuentran inmersas esas mujeres victimas que acuden a nuestras instancias, en consecuencia, es necesario recordar que nuestro sistema procesal penal de corte predominantemente acusatorio admite como regla la libertad de prueba, sin limitación alguna, salvo que las pruebas sean legales y licitas, además de útiles, pertinentes y necesarias De la misma manera se observa claramente la violación consecuencial del principio constitucional de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, explanado por el Constituyente en el artículo 26 que garantiza la protección efectiva de los derechos colectivos u incluso difusos que debe ser amparada por cualquier tribunal de la república; en este caso en particular, el auto recurrido desaplico los parámetros de la efectividad judicial, y de manera contradictoria, controvierte su decisión judicial inicial, situación esta que compromete seriamente el estado de derecho por no ser realmente efectiva en la aplicación de la Justicia. En este sentido, no entiende el Ministerio Publico como puede considerarse el derecho a la Igualdad procesal ante los tribunales, por encima del derecho a la tutela judicial efectiva cuando todos los derechos garantizados por nuestra Carta Magna son de igual relevancia, por lo tanto el principio de la tutela judicial efectiva, constituye la columna vertebral del instrumento procesal penal y del mismo se infiere que cuando mas amplio, transparente y generoso sea el proceso penal, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamente ultimo del mismo, en consecuencia la normativa que rige el proceso penal no debe ser interpretada solo a favor del imputado sino que todo el articulado debe ser interpretado en su conjunto por el órgano jurisdiccional al tomar la decisión, ya que si este solo tomo en cuenta los alegatos de la defensa a favor del imputado, se estaría violentando los derechos que este Código consagra a la víctima, la cual en el presente caso se expresa con una decisión que no cumple con la motivación requerida como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva.
En los mismos términos, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la sala penal, de fecha 22 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivéros:
"...la impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no solo por el hecho en si de quedar sin el merecido castigo aquel que lesiono el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer justicia y preservar los derechos mas esenciales de los coasociados.
Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en si que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad (omissis).
Como quiera que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de control audiencias y medidas, dictó la decisión objeto de este recurso, poniendo fin al proceso, menoscabando la posibilidad al ministerio publico de demostrar en juicio la comisión del delito de violencia fiscal, previsto en el articulo 42 primer supuesto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, sin tomar en consideración los medios probatorios ofrecidos por esta representación fiscal en el escrito acusatorio, solicito se declare la nulidad del auto mediante el cual se decreto el sobreseimiento de la causa DP01-S-2008-1290, por cuanto el mismo esta viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal, por imperativo de consecuencia considera esta Representante del Ministerio Público que lo procedente y ajustado a derecho, y en consecuencia, se ordene la fijación de la audiencia preliminar.
PETITORIO
Con base a las consideraciones que precedentemente se expusieron es por lo que solicito sea declarado ADMITIDO el presente recurso de Apelación de Auto y se declarada CON LUGAR la nulidad de auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Funciones de control, audiencia, medida y ordene la fijación de una nueva audiencia preliminar…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 22 al 31 del presente cuaderno separado, cursa escrito de contestación presentado por la defensora pública abogada ANDRY BROCHERO OSPINO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA, Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2010, por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, quien entre otras cosas expuso:

“… Es el caso ciudadanos Magistrados de la digna Corte de Apelaciones, que en fecha 30 de Marzo del 2011, en la oportunidad de la realización de la Audiencia preliminar, estando presentes la ciudadana Jueza CARMERYS MATERANO, la representación del Ministerio Publico Abg. SONSIRET GUERRA, Fiscal 25° del Ministerio Público, el Imputado CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, debidamente asistido en este acto por la Defensa Pública ABG. YAMILETH CORONEL. (Se deja constancia que la víctima no compareció al presente acto judicial, sin embargo, el Ministerio Público solicitó la realización del referido acto, prescindiendo de la presencia de la víctima, garantizándole todos sus derechos en el presente proceso penal), la secretaria Abg. GABRIELA CAMPOS y el alguacil, todas las partes procesales debidamente constituidas, s violentar el derecho a la defensa a cada una de las partes, el Ministerio Público ratifico su escrito Acusatorio, en el cual encuadro los hechos dentro del tipo penal de VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres A Una Vida Libre de Violencia, y todo los medios probatorios, por ser necesarios, útiles y pertinentes recabados en el transcurso de la investigación y que dieron origen a una acusación formal, para el enjuiciamiento de mi patrocinado por los delitos antes mencionados.
Posteriormente se le cede el derecho de palabra a mi patrocinado, el cual manifestó: "Sobre lo que leyó la doctora, no fue lo que hice, lo que pasó allí fue una discusión, quien la golpeó fue mi mamá porque a mi me golpearon unos ciudadanos, es todo.". Posteriormente se le cede el derecho de palabra a su defensora: Hago en este acto oposición del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, por lo cual solicito no admita dicha acusación, en razón de ello, que en el mismo no riela informe médico practicado a la victima debidamente conformado por un Experto Forense, no pudiendo acreditar la Fiscal del Ministerio Público el delito de Violencia Física por el cual acusó a mi representado, en consecuencia solicito el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo."
La vindicta publica toma como prueba para el delito de violencia física, la evaluación que realizo el Dr. Ismael Tovar, medico adscrito al Centro Ambulatorio " El Limón", quien practica una evaluación a la victima de orientación a manera de ilustrar- al tribunal, para dictaminar las medidas de protección y seguridad a las victimas de violencia, ciertamente no es una prueba de certeza, sino de orientación, diferente seria cuando la vindicta publica ordena la evaluación a las victimas ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente en el departamento de medicatura forense, la cual la victima de auto manifestó a viva voz que ella nunca asistió para la valoración ante dicho ente, es por lo que solicita esta defensa se decrete el sobreseimiento en la presente causa de conformidad al articulo 318 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede incorporar nuevas pruebas, a la investigación.
En su pronunciamiento la digna jueza lo hace ajustado a derecho, toda vez que cumplió con todos los parámetros que establece las norma, para la realización de audiencia preliminar, sin violentar el debido proceso, que le asiste a cada unas de partes procesales, cediéndole el derecho de palabra y exponiendo cada uno sus alegatos,
"PRIMERO: En base a criterio reiterado de quien aquí suscribe, el cual fue debidamente confirmado por la Corte Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante decisión de fecha 08.11.2010, Recurso Nº DP01-R-2010-000026, con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, y el cual se encuentra Firme hasta la presente fecha, en razón que la parte recurrente en su oportunidad no ejerció dentro del lapso de Ley, en contra de dicho pronunciamiento, el recurso respectivo, en consecuencia, quien aquí decide, sigue manteniendo dicho criterio, hasta tanto sea modificado por la Alzada correspondiente. En tal sentido, observa esta Juzgadora que de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia, que el Ministerio Fiscal ha presentado acto conclusivo, constituido por ESCRITO DE ACUSACIÓN, que presentara en contra del ciudadano CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; ahora bien, este Tribunal a los fines de admitir o no la acusación presentada por la Representante 25° del Ministerio Público, por el tipo penal especial antes indicado, tiene el deber como Garante del Debido Proceso, tal como lo ordena el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de controlar y verificar que la Titular de la Acción Penal haya cumplido con el mandato contenido en la parte in fine del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual reza: "A los fines de acreditar el estado físico de la mujer victima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público" (Negrillas y cursivas del Tribunal). De la normativa antes transcrita se evidencia, que el Legislador Patrio impone de manera imperativa al Titular de la Acción Penal, la obligación de convalidar o conformar los informes o certificados médicos, expedidos por instituciones Públicas o Privadas, ante un experto o experta forense, siendo que a criterio de quien suscribe, el espíritu y propósito de esta normativa, fue con la finalidad de que dichos expertos o expertas forenses, determinaran el Tipo de Lesiones presentadas por la víctima, la Gravedad de las mismas y el tiempo de curación, toda vez que nuestra Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 118, nos otorga a los Tribunales Especializados en la presente materia, la competencia para conocer de los delitos de LESIONES en todas sus calificaciones, tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, LESIONES LEVES, LEVÍSIMAS, GRAVES Y GRAVÍSIMAS, artículos 416, 417, 415 y 414, respectivamente, cuya pena es distinta para cada tipo penal; en tal sentido, estima esta Jueza que de hacer pasar por alto el incumplimiento de un requisito formal que ha debido cumplir el Ministerio Público, se estarían violentando Derechos inherentes al Debido Proceso, toda vez que, si bien es cierto, el Ministerio Fiscal trae a colación y promueve como prueba, un informe médico suscrito por el galeno Dr. YSMAEL TOVAR, médico adscrito al Centro Ambulatorio "El Limón", siendo éste un certificado médico expedido por un profesional de la salud que presta su servicio en una institución pública, no es menos cierto, que obvió su conformación, como ya se mencionó, y encuadró los hechos en el delito de VIOLENCIA FÍSICA, no quedando claramente establecida la Gravedad de las Lesiones y Tiempo de Curación, para con ello proceder si fuere el caso, a encuadrarlas en alguno de los supuestos de LESIONES PERSONALES, establecidas en el Código Penal. Atando de manos inclusive a esta Jueza Controladora, en el sentido, de negar la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la ACUSACIÓN, tal y como lo prevé la parte in fine del numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; ante la ausencia de la información legal correspondiente. Por otra parte, cabe destacar, que en el sistema instaurado en Venezuela, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, un sistema acusatorio fundamentalmente oral, la prueba de la experticia, cambió respecto de su práctica y consideración en el sistema que operaba bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En el sistema acusatorio penal venezolano que se estatuye en el Código Orgánico Procesal Penal, la prueba es la de expertos y no la de experticia. La experticia, practicada durante la fase preparatoria o investigativa a solicitud del ente de la Fiscalía del Ministerio Público, es pues un elemento de convicción en el que se apoyará el Fiscal del Ministerio Público para presentar el acto conclusivo de la investigación. La verdadera prueba se produce con la comparecencia al acto del juicio oral de los expertos, quienes rendirán su testimonio, y será ese el momento en que las partes podrán ejercer el control sobre la prueba, además será el momento en que el Juez encargado de pronunciar el fallo definitivo aprehenda lo aportado por los expertos y decida si su dicho le merece credibilidad o no, para permitirle su valoración en la sentencia definitiva. Dicho lo anterior, esta Juzgadora estima, que aún cuando existen otros elementos en la presente causa, es del criterio, que para la demostración del delito de VIOLENCIA FÍSICA, por el cual acusó la Titular de la Acción Penal, necesariamente se requiere de la PRUEBA que por EXCELENCIA demuestre el tipo de lesiones causadas a la víctima, gravedad y tiempo de curación, esto es, el INFORME MEDICO DEBIDAMENTE CONFORMADO POR UN EXPERTO O EXPERTA FORENSE, y en el caso de marras no ha sido así, y máxime cuando es el funcionario forense, quien debe ser llamado al Debate Oral, con el objeto que deponga respecto al conocimiento que tiene de dicha prueba que ha conformado, en consecuencia, considera quien aquí decide, que al no ejercer el Ministerio Fiscal, la atribución que le confiere el artículo 285 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Ministerio Publico, deberá ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; al haber OMITIDO la solicitud de CONFORMACION del INFORME MÉDICO levantado a la víctima en fecha 13.12.2008, por parte de expertos forenses, en consecuencia esta Juzgadora considera que lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR la Acusación Fiscal, por falta de unos de los requisitos de procedibilidad contenidos en el articulo 326 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este elemento probatorio requisito sine quanon, para demostrar el delito tantas veces invocado, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional forzosamente DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, a tenor de lo establecido en el artículo 318 numeral 4o Ejusdem, toda vez que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. La presente decisión se toma de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3o en relación con el artículo 321, ambos del Libro Adjetivo Penal. De la misma manera, se levantan las Medidas de Protección y Seguridad decretadas a favor de la víctima, contenidas en el artículo 87, ordinales 5o y 6o de la Ley Especial; y para el ciudadano CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, se levanta cualquier medida de coerción personal, cesando la condición de imputado, una vez que la presente decisión quede definitivamente firme. Remítase en su oportunidad la causa a la sede del Archivo de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del Estado Aragua para su posterior remisión al Archivo Regional, a los fines de su custodia y resguardo. Se acuerda otorgar copia de la presente Acta y de la Resolución Judicial las partes. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan debidamente notificadas, conformidad con lo establecido en el artículo 175 d Código Orgánico Procesal Penal. Culminó la audiencia siendo las 01:13 horas de la tarde. ES TODO.
CONTESTACION POR PARTE DE LA DEFENSA
El sobreseimiento de la causa, dictado por la digna jueza del Segundo de control en materia de violencia, no transgredió ningunas de las normas procesales de las partes, ya que el petitium del sobreseimiento fue solicitado por la defensa técnica de imputado, tal cual como lo establece la jurisprudencia dictada por la Magistrado LUISA ESTELLA MORALES. De fecha 28-02-20008- sentencia Nº 169 que tiene carácter vinculante.
Es evidente que la fase intermedia es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma.
El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del 'examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (...) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la 'pena del banquillo', como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante Nº 1303 del 20 de junio de 2005, como luego se verá.
Tal es la función del Juez como contralor de los requisitos del escrito de acusación (artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal), que le está permitido cambiar la calificación fiscal a que se contrae el escrito de acusación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la etapa preparatoria.
Cómo puede alcanzar el Juez este convencimiento si no analiza, estudia, examina los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.
Este criterio lo ha sostenido, esta Sala Penal en sentencia N° 2811 de 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor) (...).
(...)
En el mismo sentido, en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional:
Es así como mediante la Sentencia Nº 452 del 24 de marzo de 2004 (...).
(...)
Posteriormente, mediante Sentencia Nº 2811 de fecha 7 de diciembre de 2004 (caso: Jaime Emilio Millor Millor) (...).
(...)
Siendo en la sentencia 1303 del 20 de junio de 2005, donde la Sala Constitucional señaló, con carácter vinculante, que la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad esencial:
(...)
Igualmente, en fecha 03 de agosto de 2006. Mediante sentencia número 1500. Con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Hazz, la Sala Constitucional sostuvo:
(...)
Posteriormente, en fecha 15 de diciembre de 2006, mediante sentencia número 2381. Bajo la ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán. la Sala Constitucional reconoció que el Código Orgánico Procesal Penal:
(…)
El sistema acusatorio exige necesariamente que una vez concluida la investigación conforme a las garantías constitucionales del proceso justo, sean llevadas aquellas acusaciones que revelen indicios suficientes de la existencia del hecho de su tipicidad y de su imputación al acusado todo lo cual justifique dar lugar a un debate oral y público que pueda probablemente conducir a una sentencia condenatoria.
(…)
De ahí que la fase preparatoria del proceso penal alcance una elevada importancia, toda vez que con lleva a una probabilidad positiva o negativa de pasar a la fase de juicio (...)
De manera que, si la acusación procura el esclarecimiento del hecho a través de suficientes elementos de convicción que sugieran una probabilidad positiva de que el hecho antijurídico haya existido y que el imputado haya sido su autor, el juez de control ordenará el pase ajuicio. Caso contrario, corresponderá el sobreseimiento de la causa si una vez vencidos todos los lapsos legalmente establecidos para la investigación y sus prórrogas, no existiesen fundamentos suficientes para presentar la acusación u ordenar el pase a juicio. Esto es, corresponderá el sobreseimiento, ante la imposibilidad de fundamentar la pretensión punitiva
Se trata pues, de un juicio de probabilidad respecto de la posibilidad de proseguir o no el proceso penal y la lógica remisión del caso a juicio.
(...)
Tal y como se ha destacado, la jurisprudencia de la Sala Constitucional al igual que la doctrina citada, convergen en relación a las funciones del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, la cual, como quedó anotado, tiene como finalidad primordial la de verificar si la acusación se funda en elementos de convicción suficientes que permitan sustentar como probable la existencia del hecho, su tipicidad y la participación punible del imputado en el hecho a éste atribuido, que en definitiva justifique el pase ajuicio.
(...).
Debe quedar claro, tal y como lo sostuvo la Sala Constitucional en fecha 03 de agosto de 2006, mediante sentencia número 1500, anteriormente citada, que el Código Orgánico Procesal Penal lo que prohíbe es que el juez de control, en las fases preparatoria e intermedia, juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que, en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que sí concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo a son indiscutiblemente, materias sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para su análisis y decisión.
Ahora, cabe destacar, que si bien es cierto el juez de control puede, al término de la audiencia preliminar, declarar el sobreseimiento si considera que procede una o varias de las causales que lo hagan procedente, tal potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta solo pueda ser dilucidada en el debate oral y público (art. 321 del Código Orgánico Procesal Penal), cual es el caso de autos.
Y es que precisamente el legislador lo que pretende proteger con la referida norma es la válida aplicación del derecho, limitando los poderes del Juez de Control para declarar el sobreseimiento de la causa cuando la naturaleza de la causal, en virtud de las circunstancias propias del caso, requiera ser dilucidada en el debate oral y público.
El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal señala como supuestos de procedencia de la declaratoria de sobreseimiento, las siguientes causales:
(...)
En el presente caso, el referido Juez de Control desestimó la acusación del Ministerio Público, al considerar que de la investigación realizada por el Ministerio Público no hay suficiente elementos de convicción ni mucho menos incorporar nuevos medios probatorios, toda vez que la juez, le hace preguntas a la victima que si se realizo el examen medico forense la cual responde no asistió a realizarse el examen, decretándose así el sobreseimiento de causa de mi patrocinado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 318, ordinal 4o ejusdem.
Asimismo existe decisión en la causa 1As8488/10, con ponencia del Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, de fecha 08-11-2010, de la sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua. bajo las mismas circunstancias en cuanto a derecho se refiere y se declaro SIN LUGAR y confirmo la decisión dictada por el Tribunal de Segundo de Control, Audiencia: medidas con competencia en delitos de violencia contra la Mujer de este circuito Judicial del estado Aragua.
PETITORIO
Por lo hasta aquí expuesto, y en base a los Principios rectores del Proceso Pena como lo son la de un juicio previo y debido proceso (artículo 1), lo establecido en el articulo 20 y 21 que ya es cosa juzgada y que tiene una única persecución , todos del Código Orgánico Procesal Penal, principios estos consagrados también el la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por Tratados y Convenios Internacionales suscritos por nuestra Nación, es por lo que solicito que el Recurso de Apelación de sentencia definitiva, interpuesto por la representante de la vindicta publica sea declarado "INADMISIBLE", al igual que la SOLICITUD DE NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, ya que no se violento ninguna norma constitucional o procesal, por no fundamentar de acuerdo a los motivos del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Primero de control en materia de violencia contra la mujer, del Circuito Judicial del Estado Aragua, y se remita el presente expediente archivo judicial para su resguardo y protección, aunado que el presente recurso fue interpuesto EXTEMPORANEO, toda vez que la audiencia Preliminar se realizo el día 30-03-2011 y la vindicta publica interpuso el recurso en fecha 06-04-2011, y el lapso se le venció el día 05-04-11. de conformidad a lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Consta a los folios 121 al 128 del presente cuaderno separado, auto motivado que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano MARLON JOSE CARMONA RODRIGUEZ, dictado por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas Con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial del estado Aragua, en la cual resuelve:

“…ESTE JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, IMPARTIENDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS:
PRIMERO: En base a criterio reiterado de quien aquí suscribe, el cual fue debidamente confirmado por la Corte Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y Sede, mediante decisión de fecha 08.11.2010, Recurso N° DP01-R-2010-000026, con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO COGGIOLA MEDINA, y el cual se encuentra Firme hasta la presente fecha, en razón que la parte recurrente en su oportunidad no ejerció dentro del lapso de Ley, en contra de dicho pronunciamiento, el recurso respectivo, en consecuencia, quien aquí decide, sigue manteniendo dicho criterio, hasta tanto sea modificado por la Alzada correspondiente. En tal sentido, observa esta Juzgadora que de la revisión de las presentes actuaciones se evidencia, que el Ministerio Fiscal ha presentado acto conclusivo, constituido por ESCRITO DE ACUSACIÓN, que presentara en contra del ciudadano RODRIGUEZ MARLON JOSE, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia ahora bien, este Tribunal a los fines de admitir o no la acusación presentada por la Representante 25° del Ministerio Público, por el tipo penal especial antes indicado, tiene el deber como Garante del Debido Proceso, tal como lo ordena el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de controlar y verificar que la Titular de la Acción Penal haya cumplido con el mandato contenido en la parte in fine del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual reza: "A los fines de acreditar el estado físico de la mujer victima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público" (Negrillas y cursivas del Tribunal). De la normativa antes transcrita se evidencia, que el Legislador Patrio impone de manera imperativa al Titular de la Acción Penal, la obligación de convalidar o conformar los informes o certificados médicos, expedidos por instituciones Públicas o Privadas, ante un experto o experta forense, siendo que a criterio de quien suscribe, el espíritu y propósito de esta normativa, fue con la finalidad de que dichos expertos o expertas forenses, determinaran el Tipo de Lesiones presentadas por la víctima, la Gravedad de las mismas y el tiempo de curación; toda vez que nuestra Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 118, nos otorga a los Tribunales Especializados en la presente materia, la competencia para conocer de los delitos de LESIONES en todas sus calificaciones, tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, LESIONES en todas sus calificaciones, tipificada en el Código Penal en los supuestos establecidos en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, LEVES, LEVÍSIMAS, GRAVES Y GRAVÍSIMAS, artículos 416, 417, 415 y 414, respectivamente, cuya pena es distinta para cada tipo penal; en tal sentido, estima esta Jueza que de hacer pasar por alto el incumplimiento de un requisito formal que ha debido cumplir el Ministerio Público, se estarían violentando Derechos inherentes al Debido Proceso, toda vez que, si bien es cierto, el Ministerio Fiscal trae a colación y promueve como prueba, un informe médico suscrito por el galeno Dr. YSMAEL TOVAR, médico adscrito al Centro Ambulatorio "El Limón", siendo éste un certificado médico expedido por un profesional de la salud que presta su servicio en una institución pública, no es menos cierto, que obvió su conformación, como ya se mencionó, y encuadró los hechos en el delito de VIOLENCIA FÍSICA, no quedando claramente establecida la Gravedad de las Lesiones y Tiempo de Curación, para con ello proceder si fuere el caso, a encuadrarlas en alguno de los supuestos de LESIONES PERSONALES, establecidas en el Código Penal. Atando de manos inclusive a esta Jueza Controladora, en el sentido, de negar la posibilidad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la ACUSACIÓN, tal y como lo prevé la parte in fine del numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal; ante la ausencia de la información legal correspondiente, vale decir, CARÁCTER DE LAS LESIONES Y TIEMPO DE CURACIÓN. Por otra parte, es menester destacar, que en el sistema instaurado en Venezuela, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, un sistema acusatorio fundamentalmente oral, la prueba de la experticia, cambió respecto de su práctica y consideración en el sistema que operaba bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En el sistema acusatorio penal venezolano que se estatuye en el Código Orgánico Procesal Penal, la prueba es la de expertos y no la de experticia. La experticia, practicada durante la fase preparatoria o investigativa a solicitud del ente de la Fiscalía del Ministerio Público, es pues un elemento de convicción en el que se apoyará el Fiscal del Ministerio Público para presentar el acto conclusivo de la investigación. La verdadera prueba se produce con la comparecencia al acto del juicio oral de los expertos, quienes rendirán su testimonio, y será ese el momento en que las partes podrán ejercer el control sobre la prueba, además será el momento en que el Juez encargado de pronunciar el fallo definitivo aprehenda lo aportado por los expertos y decida si su dicho le merece credibilidad o no, para permitirle su valoración en la sentencia definitiva. Dicho lo anterior, Juzgadora estima, que aún cuando existen otros elementos en lábrese causa, es del criterio, que para la demostración del delito de VIOLENCIA FÍSICA, por el cual acusó la Titular de la Acción Penal, necesariamente se requiere de la PRUEBA que por EXCELENCIA demuestre el tipo de lesiones causadas a la víctima, gravedad y tiempo de curación, esto es, el INFORME MEDICO DEBIDAMENTE CONFORMADO POR UN EXPERTO O EXPERTA FORENSE, y en el caso de marras no ha sido así, y máxime cuando es el funcionario forense, quien debe ser llamado al Debate Oral, con el objeto que deponga respecto al conocimiento que tiene de dicha prueba que ha conformado, en consecuencia, considera quien aquí decide, que al no haber ejercido el Ministerio Fiscal, la atribución que le confiere el artículo 285 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el Ministerio Publico, deberá ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; al haber OMITIDO la solicitud de CONFORMACION del INFORME MÉDICO levantado a la víctima en fecha 13.12.2008; por parte de expertos forenses, el cual era su deber ineludible, ya que contaba dentro de su acervo probatorio con el informe médico respectivo, pasa como Representante de la Víctima a mermarle sus derechos y garantías que tiene dentro del proceso penal especial; en tal sentido, y por las razones antes señaladas, es por lo que esta Juzgadora debe DESESTIMAR la Acusación Fiscal, por falta de unos de los requisitos de procedibilidad contenidos en el articulo 326 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que este elemento probatorio es requisito sine quanon, para demostrar el delito tantas veces invocado, en consecuencias forzosamente se DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, a tenor de lo establecido en el artículo 318 numeral 4o Ejusdem, ya que a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. La presente decisión se toma de conformidad con lo previsto en el artículo 330 numeral 3° en relación con el artículo 321, ambos del Libro Adjetivo Penal. De la misma manera, se levantan las Medidas de Protección y Seguridad decretadas a favor de la víctima, contenidas en el artículo 87, ordinales 5o y 6o de la Ley Especial; y para el ciudadano CARMONA RODRIGUEZ MARLON JOSE, se levanta cualquier medida de coerción personal, cesando la condición de imputado, una vez que la presente decisión quede definitivamente firme...”

DE LA AUDIENCIA CELEBRADA EN ESTA CORTE:

Celebrada por ante esta Sala en fecha 02 de noviembre de 2011, la audiencia oral y privada, se dejó constancia lo manifestado por cada una de las partes, en el acta de audiencia que corre inserta del folio ciento 191 al 192 del presente cuaderno separado y entre otras cosas tenemos:

“…le concede la palabra a la recurrente, FISCAL 25 DEL MINISTERIO PUBLICO, Abg. MARIA DE LOS ANGELES PARTIARROYO, quien expuso entre otras cosas: “buenas tardes en base a lo establecido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal en su oportunidad interpuso su recurso de apelación, a pesar que se presento escrito de acusación, contra el ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRIGUEZ, se enunciaron todos los elementos criminatorios, informe medico emanado de un centro de salud de corposalud, ya que la victima fue objeto de violencia física por parte de su concubino, hecho ocurrido en la vivienda de una amistad de ambos, entro forzada a esa vivienda, provocándole lesiones y el cual fue visto por funcionarios que estaban haciendo recorrido por Mata Seca y fue aprehendido en flagrancia, el Ministerio Público, interpone fiablemente el escrito acusatorio, en esa ocasión interpuesto por la Dr. Guerra, ya que el Tribunal desestimo las actuaciones y no convalido la medicatura del ambulatorio ya que no fue al forense, no obstante fundamente el escrito presentado, ya se no se pudo calificar la cantidad de días de las lesiones, la ciudadana fue objeto de lesiones física de su pareja, por lo que se valorara y admite, sin embargo el tribunal considero que no era procedente, los argumentos que se están haciendo valer, se hace el señalamiento de la disposición transitoria, el Ministerio Público, puede tomar en cuenta, cual fue el criterio de la fiscal en esa oportunidad, hubo el hecho de violencia, de algún modo de los principios consagrados en la Ley contra la mujer, por lo que solicito sea admitido el medio probatorio que en su oportunidad se señalo en escrito acusatorio, es todo. Seguidamente el magistrado Presidente le concede el derecho de palabra a la defensa Publica, Abg. ADELBERTO LEON, quien expone: “esta defensa ratifica la apelación de la defensa en la sentencia de fecha 25-4-11, del juzgado de Violencia Contra la Mujer, ya que no transgrede Ley, en la misma audiencia preliminar la juez en forma objetiva, tomo su decisión, ya que la victima, dijo que nunca fue a presentarse a la medicatura, todos sabemos que eso tiene el carácter publico , no puede ser promovido como acervo probatorio, solo lo da el medico forense, el Ministerio Público, no cumplió con lo establecido en el Artículo 285 N° 3° de la Constitución, por lo que no dirigió de forma correcta la investigación. Solicito se ratifique la decisión del Tribunal de violencia, se destaca que en la causa 1As-8488-10, con ponencia del Dr. COGGIOLA, de fecha 08-11-10, en la cual declara sin lugar y confirma la decisión del Tribunal 2° de Control de violencia contra la Mujer, ya que fue en los mismo términos que aquí se esta exponiendo, es todo...”)

ESTA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, se desprende que la recurrente, abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA D´ VERDE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público, ejerce recurso de apelación contra la sentencia de sobreseimiento dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, proferida en fecha 30 de marzo de 2011 y publicada en su texto íntegro en fecha 10 de abril de 2011, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRÍGUEZ.

Antes de entrar a resolver los puntos impugnados por la Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, el cual motivó la interposición del recurso de apelación, con fundamento en el 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Superioridad transcribir el artículo 104 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, el cual establece:

Artículo 104 De La audiencia preliminar
Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, entro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral t oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable.

Entre tanto se desprende del fallo recurrido que la Jueza a quo, acordó desestimar la acusación fiscal, por falta de uno de los requisitos de procedibilidad contenidos en el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto argumenta que la Vindicta Pública, omitió la conformación del informe médico realizado a la víctima, por parte de expertos forenses; y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La representante del Ministerio Público, por su parte objetó el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, argumentando que la Jueza a quo, no tomó en consideración el postulado de la mínima actividad probatoria, que aportó el Ministerio Público en el escrito acusatorio, que dejó a un lado la denuncia interpuesta por la víctima, que no consideró que el Ministerio Público acusó conforme al primer supuesto previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y que la Jueza a quo, incumplió lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad.

La Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, continua narrando en su escrito recursivo, que la decisión recurrida menoscabó la posibilidad al Ministerio Público de demostrar en juicio la comisión del deleito de Violencia Física, previsto en el artículo 42 primer supuesto de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señalando que la a quo no tomó en consideración los medios probatorios ofrecidos por esa representación fiscal en el escrito acusatorio, por lo que finaliza solicitando se declare la nulidad del auto mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa DP01-S-2008-1290, por cuanto a su criterio esta viciado de nulidad a tenor de lo dispuesto en los artículos 173 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es necesario traer el contenido del artículo 318 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

El Sobreseimiento procede cuando:
(…omissis…)
4.- “A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada”

Así las cosas, comparte esta Sala Accidental N° 68 de la Corte de Apelaciones, el fundamento del sobreseimiento dictado en fecha 30 de marzo de 2011, en el sentido que, la acusación adolece de lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no existe informe médico debidamente conformado por un experto o experta forense, que acredite el tipo de lesiones causadas a la víctima, la gravedad y su tiempo de curación. Considerando la Jueza Segunda de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, de este Circuito Judicial Penal, desestimar la acusación y por ende decretar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano Marlon José Carmona Rodríguez, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dispone el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia:

A los fines de acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, ésta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Ahora bien, tal como dispone el artículo ut supra, el informe medico que describa las lesiones ocasionadas a la mujer víctima de violencia, debe estar debidamente conformado por un experto o experta forense.

Para el caso que nos ocupa, se observa de la revisión de las presentes actuaciones que cursa al folio treinta y seis (36), del cuaderno separado de apelación, Informe Médico de fecha 12 de diciembre de 2008, emanado del Centro Ambulatorio “El Limón”, realizado a la ciudadana Identidad omitida, donde se deja constancia de “Se observa hematoma en comisura labial izquierda con pequeña hemorragia..”.

No obstante, aprecia esta superioridad que de las actas que integran el presente asunto tanto el asunto principal signado con el alfanumérico DP01-S-2008-001290, así como el cuaderno separado signado con el alfanumérico 1Aa 8851-11, que no cursa informe médico debidamente ratificado por un experto o experta forense que acredite las lesiones que sufrió la víctima en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

Partiendo de lo anterior es importante señalar que, los Jueces de Control son los encargados por excelencia de velar por el cumplimiento de la Constitución Nacional y las leyes de la República, como al efecto lo establece, el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. Teniendo este cumplimiento del debido proceso, conexión obligatoria con las distintas normas del derecho penal, establecido en las leyes nacionales, tanto en la Constitución de la República, Código Orgánico Procesal Penal, etc. tomando en consideración que el no cumplimiento de los artículos, referentes al debido proceso, causan con relación al derecho de defensa, una violación del principio de igualdad ante la ley, a tal efecto el artículo 49, ord. 1° de la Constitución Nacional señala: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El principio de buena fe, que debe regir entre las partes, establecido en el artículo 102, procesal, que señala: “Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede...”.

Del alcance y buena fe, del Ministerio Público, que esta contenido en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina: “El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo favorezcan”.

Analizados los artículos precedentes, se observa la gran responsabilidad otorgada tanto a los Jueces de Control como al Ministerio Público, y en cuanto a lo señalado por la parte recurrente, relativo a la violación consecuencial del principio constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, la cual señala, esta explanada por el constituyente en el artículo 26, que garantiza la protección efectiva de los derechos colectivos e incluso difusos que debe ser amparada por cualquier Tribunal de la República; por cuanto arguye que el auto recurrido desaplicó los parámetros de la efectividad judicial, y que de manera contradictoria, a su criterio controvierte su decisión judicial inicial; al respecto mal podría el Tribunal de Control, controlador de la Constitucionalidad y de las garantías procesales, eludir el debido proceso que le asiste al Ministerio Público, ya que esta omisión procesal por la que se desestimó la acusación, es responsabilidad de la Fiscalía, que es la que ejerce la titularidad de la acción penal, llamada a traer al proceso tanto las pruebas que inculpen o exculpen al imputado por mandato legal.

En este punto resulta ilustrativa la decisión dictada por nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAZZ, en sentencia N° 2381, de fecha 15 de diciembre de 2006, en la cual infiere:

“Respecto de tal afirmación, la Sala debe señalar que de conformidad con la jurisprudencia supra, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión”

Partiendo de la jurisprudencia parcialmente transcrita y tomando en consideración el principio de inmediación procesal, que establece que solo el juez de instancia que es el titular de la jurisdicción, es el que celebra la audiencia, escucha los argumentos de las partes, tiene la percepción suficiente de cómo ocurrieron los hechos de comprobar, confirmar o cotejar si están dados los requisitos necesarios para determinar si la acusación presentada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, cumple con los requisitos del artículo 326, procesal para proceder a toda esa gama de facultades y deberes que tienen las partes durante la fase intermedia, establecidas en los artículo 327 hasta el 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; es decir que el Juez tiene que escuchar directamente a los partes, bien sean la Representación Fiscal, víctima, defensa e imputados, es decir tiene que cumplir con los principios procesales.

Observa esta Superioridad que el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, hizo uso de su obligación de controlador y vigilante de las garantías procesales, por considerar que estaba en presencia de una omisión por parte de la Fiscalía, que constituyó en la no convalidación de las pruebas promovidas, ante los organismos responsables, es decir, por un experto forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para examen Médico Forense; en consecuencia estiman quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el planteamiento del recurso de apelación; y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Accidental N° 68 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando Justicia en Nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA D´ VERDE, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Quinta del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2011 y publicado su auto motivado el 10 de abril de 2011, por el Juzgado Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó desestimar la acusación fiscal y por ende decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal supra señalado.
Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y remítase la presente causa en la oportunidad legal al Tribunal de origen.
EL PRESIDENTE DE LA CORTE y PONENTE

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

LOS MAGISTRADOS INTEGRANTES

CARMEN CECILIA CORTEZ

MAGISTRADA DISIDENTE

OSWALDO RAFAEL FLORES

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

KARINA PINEDA BENÍTEZ

FGCM/CCC/ORF/mfrj
Causa 1As- 8851-11

VOTO SALVADO

Quien suscribe CARMEN CECILIA CORTEZ, procediendo en mi condición de Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a través del presente escrito contentivo de Voto Salvado, expreso mi opinión disidente con el presente fallo; por discrepar del criterio sustentado por la mayoría de la Sala Accidental N° 68, al DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la abogada SONSIRET CONSUELO GUERRA DE VERDE Fiscal Vigésima Quinta del Ministerio Público del estado Aragua, en contra de la decisión de fecha 10 de abril de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito, mediante la cual acordó desestimar la acusación fiscal y por ende decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor del ciudadano MARLON JOSÉ CARMONA RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, al observar quien disiente que, el legislador establece salidas jurídicas como lo es la posibilidad de subsanar conforme a lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole la oportunidad el a quo al Ministerio Público de suspender la audiencia preliminar y reanudarla en el menor tiempo posible, y bien podría el Ministerio Público convalidar de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia y lograr que el experto forense certifique las lesiones ya causadas y acreditadas. En otro orden de ideas también existe la salida de declarar un sobreseimiento provisional conforme al artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal y desestime la acusación presentada por el Ministerio Público e intentar nuevamente la acción, tomando en cuenta que las lesiones existen. Con estas dos salidas jurídicas, no comparto la tesis de sostener la posibilidad de aplicar artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se configura la falta de certeza, pues la lesiones existen y están acreditadas, no se trata de nuevos datos, pues solo falta la convalidación; es por ello que no estoy de acuerdo en aplicar el sobreseimiento con fundamento a la base legal invocada. A mi criterio la inacción del Ministerio Público no puede endilgársele a la víctima, tomando en cuenta que como Estado nos corresponde garantizar sus derechos, sus deberes, máxime cuando tal salida jurídica implicaría el decaimiento de las medidas impuestas en su oportunidad como protección, quedando desprotegida la víctima, existiendo salidas jurídicas necesarias de agotar cualquiera que sea, sobre todo por tratarse de una materia tan especial como lo constituye el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En ese queda así expresada mi opinión disidente en el presente caso.

CARMEN CECILIA CORTEZ

MAGISTRADA DISIDENTE

FGCM/CCC/ORF/mfrj
Causa 1As- 8851-11