TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de noviembre de 2011
201º y 152º
Recurso Contencioso Tributario

Asunto: AP41-U-2009-000147 Sentencia Nº 0091/2011

“Vistos”: Sin informes de la Recurrente.

Contribuyente recurrente: Distribuidora Andimilk, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día18 de julio del 2002, bajo el No. 04, Tomo 282-A-VII.
Representante Legal de la contribuyente: ciudadano Jusen el Jaramani Fahed, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 52.958.
Acto recurrido: La Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2007-09-20 de fecha 14/11/2007, abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-06-1488 de fecha 23 de octubre 2006 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2002 al segundo trimestre de 2006, por los siguientes conceptos.
1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 11.337.546,00
2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 886.392,00.
3. Se exige el pago de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 39.067,00, por pago extemporáneos de aportes del 2%.

Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas: a) por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs.11.773.381,00; b) por aplicación del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.030.153,00. También se exigen Intereses Moratorios por el Pago Extemporáneo, por la cantidad de 713.498,00.
Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Representación Judicial: ciudadana Maribel Josefina Castillo, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533, funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
Tributo: Aportes del INCES.

I
RELACIÓN
Se inicia este proceso el día 25 de febrero de 2009 con la consignación por ante Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolita de Caracas, del escrito contentivo del Recurso contencioso Tributario, por parte de el ciudadano Jusen El Jaramani Fahed, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el Nº 52.958, en su carácter de apoderada Judicial de la recurrente, actuando como Apoderado Judicial de la Contribuyente.
Por auto de fecha 27 de febrero de 2009, el Tribunal ordenó formar el expediente bajo el Asunto AP41-U-2009-000147 y notificar a los ciudadanos Procuradora General de República, Contralor General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación socialista (INCES)1.0 En el mismo auto, se ordena librar oficio requiriendo del Instituto Nacional de Capacitación Educativa (INCES) la remisión a este Tribunal del expediente administrativa de la contribuyente recurrente.
Incorporadas a los autos las boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 08 de Julio de 2010 admitió el Recurso interpuesto y advierte que la causa queda abierta a pruebas, ope legis, el primer día siguiente de Despacho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fechas 21/07/2010 y 22/07/2010, la Apoderada Judicial de la Recurrente y la Representante Legal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), consignaron Escritos de Promoción de Pruebas.
Mediante auto de fecha 16/03/2011, se admitieron las Pruebas Promovidas.
Por auto de fecha 08 de octubre de 2010, el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y fija la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.
Por auto de fecha 01 de noviembre del 2010 el Tribunal deja constancia del vencimiento del lapso para la observación a los informes, dice “VISTOS” y entra en la etapa de los 60 días para dictar sentencia.

II
ACTO RECURRIDO
La Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2007-09-20 de fecha 14/11/2007, abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-06-1488 de fecha 23 de octubre 2006 con la cual se formulan reparos a la contribuyente para el período comprendido entre el tercer trimestre de 2002 al segundo trimestre de 2006, por los siguientes conceptos.
1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 11.337.546,00
2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 886.392,00
Por el acto recurrido, se confirman los reparos formulados y se ordena imponer las siguientes multas: a) por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs.11.773.381,00; b) por aplicación del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.030.153,00. También se exigen Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de 713.498,00; c) por aplicación del artículo 186 Sgdo aparte del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 93.934,00; d) por aplicación del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de 12.335.425,00.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
a. De la Contribuyente.
La representación judicial de la contribuyente, en su escrito recursivo, alega:
Falso Supuesto de Derecho.
En esta alegación, plantea:
(…)
La Resolución objeto de la presente impugnación, se encuentra viciada de nulidad absoluta, en virtud de la falsa apreciación del derecho por parte de la presidencia del INCES, al declarar la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto por nuestra representada contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2007-09-20, fundamentándose para ello en la suspuesta ilegitimidad del apoderado dada la supuesta ilegalidad del poder otorgado por el ciudadano JOSÉ FRANCISCO GONZALEZ GÓMEZ, en su condición de Director de DISTRIBUIDORA ANDIMILK, C.A, al Dr. ADOLFO LEDO NASS, para que representara ADMINISTRATIVAMENTE a dicha empresa en la tramitación del mencionado recurso administrativo.
Así es, tal como podrá constatar este honorable Tribunal, la Presidencia del INCES yerra al interpretar de modo totalmente equívoco el contenido y alcance del numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, el cual fundamenta la ilegitimidad del apoderado o representante del recurrente en tres circunstancias. A saber: i) porque este no tenga capacidad necesaria, ii) por no tener representación que se le atribuye o iii) porque el poder no está otorgado en forma legal o sea insuficiente.
En tal sentido queremos dejar claro que la instancia administrativa sectorial desconoce la diferencia clara entre proceso y procedimiento, en donde el primero es referido a la fase judicial y el segundo se refiere a la fase administrativa. Siendo ello así a los efectos de darle contenido a la expresión “forma legal” en que la representación fue otorgada al abogado ADOLFO LEDO NASS, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, acudió a los artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil ley marco que establece las reglas de representación para la fase JUDICIAL, cuando lo correcto era acudir a los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ley marco de que estatuye las reglas de representación para la fase administrativa.
Seguidamente hace un análisis doctrinal en lo referente al Falso Supuesto de Derecho y de la Sentencia de fecha 18/06/2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso Freddy Martínez Troya, para concluir, así
(…)
En consideración de las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, es que solicitamos a este Tribunal, declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado al encontrarse el mismo viciado de falso supuesto de derecho, tal como quedó cabalmente demostrado y en consecuencia, en virtud de los poderes del Juez Contencioso Tributario decida sobre el fondo de la controversia originalmente planteada en el acta de reparo identificada con el Nº 0001-06-1488 de fecha 23 de octubre de 2006, sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal.
Nulidad absoluta de Resolución impugnada por la violación de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 154 del Código Orgánico Tributario; y 19 y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En esta alegación, la recurrente sostiene que la resolución objeto de impugnación, es nula ya que la Administración ignoró el procedimiento establecido para subsanar las omisiones en la presentación de escritos por ante la Administración Tributaria, por lo que la contribuyente no pudo ejercer el derecho a la defensa.
Más adelante, hace mención a los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Aserca Airlines, C.A, y a los artículos 154 del Código Orgánico Tributario y 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Concluye este argumento solicitando se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N°0014-08-24 de fecha 15/10/2008, emanada de la Presidencia del Inces, ya que se ha vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa, ya que la misma fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Nulidad absoluta de la Resolución Impugnada, en virtud de la Violación de los artículos 141 de la Constitución de 1999, articulo 12 de la Ley Orgánica de de la administración Pública y Articulo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el desarrollo de este alegato la recurrente señala:
“…Ciudadano Juez resulta innegable que, independientemente de que ADOLFO LEDO NASS fue debidamente instruido como apoderado de nuestra representada en el expediente siguiendo las reglas procedimentales de Ley, a todo evento, y, en el supuesto negado de que se considerase, en una interpretación de la Administración fuera cierta , el acto administrativo impugnados encuentra afectado de nulidad insubsanable por violación de los principios de celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de la función publica, consagrados en el artículo 141 de la Carta Magna, complementados a través de los principios d simplicidad administrativa, buena fé y confianza previsto en el artículo 12de la Ley Orgánica de la Administración Pública y artículo 30 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Negrillas y subrayado en la transcripción.
Más adelante, trascribe los artículos 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente hace un análisis doctrinal de los Principios mencionados anteriormente, concluyendo de la siguiente manera:
OMISSIS
“… Como consecuencia de lo expuesto con precedencia, resulta absolutamente demostrado el desapego de la actuación administrativa manifestada a través de la Resolución impugnada, con respecto a las normas constitucionales y legales transcritas, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo objeto del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, en concordancia con el numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como solicitamos respetuosamente declarado por este Tribunal…”

Necesario conocimiento por parte de este Tribunal, respecto de la Nulidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 283-2007-09-20, emanada de la Gerencia General de Tributos, del otrora Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En el desarrollo de esta alegación, expone:
OMISSIS
“…Desde el inicio del procedimiento fiscal incoado a mi representada, la Fiscal actuante determinó erróneamente que la base imponible de la exacción prevista en la ley del INCE, por cuanto actuó en absoluta inobservancia del estamento legal que regula la determinación de la base para las contribuciones INCE. El cual se encuentra amparado por la norma prevista en el artículo 133, parágrafo cuarto de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. En tal sentido, la funcionaria fundamentó no solo en los conceptos integrantes del salario normal, sino además en partidas que no forman parte de la base imponible de esta contribución; por ejemplo, horas extras, bono nocturno, bonificación especial, trabajos contratados, bonos, asignación vehículos, festivos, beneficios contractuales y vacaciones y utilidades.
Por tales circunstancias, podemos afirmar que la Fiscalización incurrió en un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho desde que realiza el cálculo sobre la base de conceptos erróneos en la cuantificación de la base imponible, pretendiendo determinar la misma sobre el salario integral cuando lo que corresponde, según claramente lo ha expresado la jurisprudencia en forma reiterada y pacifica, es que su calculo se haga sobre la base del salario normal. Tal errónea determinación de la base imponible para el cálculo de la contribución parafiscal que nos ocupa en este caso, constituye una distorsión de la base imponible que vicia de nulidad absoluta la Resolución Culminatoria del Sumario, por haber sido dictada sobre la base de un Falso Supuesto de Hecho y de Derecho. (Mayúsculas, Negrillas y Subrayado de la Trascripción).
En refuerzo de este planteamiento, hace un análisis de las Sentencias Nos 00781 y 1.624, emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo y de la Sentencia de fecha 26/09/2007, caso Inversiones Milazzo, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, para concluir con lo siguiente:
Omissis
“…En el presente caso, el INCE ha incurrido en el vicio de falso supuesto por haber fundamentado su decisión sobre elementos falsos, e inciertos, pues erradamente pretende cobrar a nuestra representada una contribución parafiscal calculada sobre la base de los conceptos salariales que no corresponden. Tal situación impone la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario por haber sido dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho y de derecho...” (Negrillas y subrayado en la transcripción)

La representante de la recurrente al recapitular lo alegado en cuanto a que el Salario Integral no está sujeto a la contribución parafiscal prevista en el Ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, expresa::
(…)
Considero de rigor dejar por sentado que la funcionaria actuante por parte de esa digna Gerencia General de Tributos del INCE, incurrió en una errónea determinación, al aplicar el Articulo 10 ordinal 1º de la ley del INCE, a partidas que no forman parte del salario normal; desestimando el hecho cierto y reiterado pon innumerables jurisprudencias de que dichos rubros (horas extras, vacaciones, bonos, entre otros) no forman parte de su base imponible, pues no se consideran integrantes del salario normal. De tal actuación disiente mi Representada en modo absoluto, en virtud, de que la pretensión del INCE es producto de una errónea fundamentación jurídica, al ejercer sus competencias tributarias respecto de supuestos distintos a los expresamente previstos por la norma, provocando una distorsión en el alcance de la misma.
Del contenido de las Actas Fiscales, se desprende que la Fiscal actuante conceptualiza la base imponible de la mencionada exacción con un error de derecho, por contravenir lo previsto en la Ley Orgánica del trabajo de 1991 y de 1997, que establece por tal, al salario normal, cuando en sus correspondientes artículos 133, de la LOT de 1991 y Parágrafo Cuarto de la LOT de 1997, establece lo siguiente:
“…OMISSIS…
“CUANDO EL PATRONO O EL TRABAJADOR ESTEN OBLIGADOS LEGALMENTE A CANCELAR UNA CONTRIBUCIÓN, TASA O IMPUESTO, SE CALCULARA CONSIDERANDO EL SALARIO NORMAL CORRESPONDIENTE AL MES INMEDIATAMENTE ANTERIOR A AQUEL EN QUE SE CAUSO “.
Basta entonces con la lectura de la norma antes trascrita, para concluir que quedan excluidas de la base imponible de la contribución del 2% las utilidades, los bonos, los bonos vacacionales y las vacaciones, horas extras, festivos bonos nocturnos, bonificaciones especiales, y otros beneficios contractuales, entre otros. Posición esta que constituye el fundamento de nuestra disidencia contra la actuación fiscal del INCE.
Como ampliación a esta argumentación, la recurrente hace un análisis de la Sentencia Nº 5891 de fecha 26/04/2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

b. Del Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).
Advierte el Tribunal que el escrito de informes consignado por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en fecha 01/11/2010, fue presentado después de celebrado el acto de informes, es decir, después del vencimiento de los quince (15) días de Despacho establecidos en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario. En efecto, dicho lapso empezó a computarse a partir del día 08/10/2010. Hecho el computo por Secretaría, los quince días de Despacho se corresponden con los días 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, y 29 de octubre del año 2011. En virtud de lo expuesto y por aplicación del principio de preclusividad de los lapsos procesales, el Tribunal aprecia que el referido escrito fue presentado extemporáneamente.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR.
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, el Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre la legalidad de la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), con el cual, al declarar Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2007-09-20 de fecha 14/11/2007, confirma los reparos formulados en el Acta de Reparo Nº 0001-06-1488 de fecha 23 de octubre 2006, bajo los siguientes conceptos.
1. Por aportes insolutos del 2% por la cantidad de Bs. 11.337.546,00
2. Por aportes insolutos del ½%, por la cantidad de Bs. 886.392,00
También forma parte de la litis a decidir los Intereses moratorios, por pago extemporáneo, por la cantidad de Bs. 713.498,00
Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:
Del reparo por diferencia de aportes del 2%. Bs. 11.337.546,00.
De acuerdo con el “Informe de Fiscalización” (VI Situaciones Observaciones – Hallazgos o Resultados) inserto a los folios 158 al 164 del expediente procesal, este reparo se origina por el hecho que el funcionario actuante (María Escobar), Fiscal de Cotizaciones I del INCES), al revisar la cuenta “Sueldos Empleados” de la contribuyente, consideró que quedan incluidos en ella los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados, los cuales, según su criterio, deben ser considerados como formando parte de la base imponible para el cálculo del aporte del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1 de la ley del INCE.
Observa el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales que eran exigidas por Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) aparecían previstas en el artículo 10 de la Ley creativa de dicho Instituto y que ahora, por la Ley que crea Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), encuentra su asidero legal en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuyo texto, de idéntica redacción, señala:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

Conforme a la norma antes transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y en texto de la ley de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) establece respectivamente una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empelado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el artículo 10 numeral 1º (hoy 14, numeral 1º, eiusdem) tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas los conceptos de vacaciones, bono vacacional y días feriados, pagados por la contribuyente.
En ese sentido, concretado el análisis que hace el Tribunal sobre la gravabilidad de las vacaciones, bono vacacional y días feriados con el 2% establecido en el numeral 1 del artículos 10 y 14 eiusdem, según lo indicado ut supra, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la que crea al el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
A ese respecto, del análisis e interpretación de los artículos 10 y 14 mencionados, se observa que dicha leyes consagran, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 y 14 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, no quedan incluidos los pagos por concepto de vacaciones, bono vacacional y días feriados.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que los pagos por los denominados conceptos “vacaciones”, “bono vacacional” y días feriados no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las vacaciones, bono vacacional y días feriados, pagados por ella en el período investigado, al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecidos en el numeral 1 de los artículos 10 y 14 de las leyes creadoras del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) e Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 11.337.546,00, se considera improcedente. Así se declara.

En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por aplicación del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 11.773.381,00 Así se declara.
Sobre la base de la misma declaratoria, se consideran improcedentes los intereses moratorios exigidos por la extemporaneidad del pago de aportes 2%, generados por el reparo formulado.

Reparo por aporte del ½% sobre utilidades pagadas: Bs. 886.392,00.

En relación con este reparo, el Tribunal observa que el mismo se origina por el hecho que la actuación fiscal determinó que la recurrente sobre las utilidades pagadas entre el Tercer Trimestre del año 2002 al Segundo Trimestre del año 2006, dejó de retener y enterar la cantidad de Bs. 886.392,00.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que la recurrente no dice nada con respecto a este reparo, razón por la cual supone - Presumptio Hominis - que acepta su formulación y confirmación.
Por otra parte, el Tribunal aprecia que este reparo se apega a la legalidad, por tanto, lo considera procedente. Así se declara.
En consecuencia de la precedente declaratoria, el Tribunal considera procedente la multa impuesta por aplicación del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, por la falta de retención de aportes del 1/2% (Bs. 886.392,00), sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 1.030.153,00. Así se declara.

Intereses moratorios: Bs. 713.489,00
El Tribunal observa que dichos intereses moratorios son exigidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de Código Orgánico Tributario, por enterar extemporáneamente aportes omitidos. Estos pagos fueron efectuados en fecha 16/11/2006, por los siguientes montos 886.392,00 y 92.007,00, respectivamente.
Ahora bien, vista la declaratoria precedente sobre la no procedencia del reparo por omisión de aportes del 2% por la cantidad de Bs. 11.337.546,00, el Tribunal considera que de la cantidad de intereses moratorios exigida sobre el pago extemporáneo de aportes omitidos, deberá excluirse aquella cantidad de intereses moratorios generados por el pago extemporáneo del reparo del 2% declarado improcedente; mientras que deberá procederse a calcular los intereses moratorios que generan los aportes del ½%, sobre la base de la declaratoria de procedencia de este reparo, según los términos de esta sentencia. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano Fanny Verde Fuentes, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 52.958, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.395.454, actuando como apoderada judicial de la recurrente “Distribuidora Andimilk, C.A”, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 18 de julio del 2002, bajo el No. 04, Tomo 282-A-VII, contra la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), que declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 283-2007-09-20 de fecha 14/11/2007, abierto como consecuencia del Acta de Reparo Nº 0001-06-1488 de fecha 23 de octubre 2006.
En consecuencia, se declara:
Primero: Inválida y sin efectos la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 11.337.546,00.
Segundo: Inválida y de sin efectos la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del 2 %, por la cantidad de Bs. 11.773.381,00.
Tercero: Válida y con efectos la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta al reparo formulado por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs.886.392.
Cuarto: Válida y con efectos la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a la multa impuesta por omisión de aportes del ½% , por la cantidad de Bs. 1.030.153,00.
Quinta: Inválida y sin efectos la Resolución No. 0014-08-24 de fecha 15 de octubre de 2008, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en lo que respecta a los intereses moratorios por la extemporaneidad de pago de aportes por la cantidad de Bs. 713.498.
Se ordena excluir los aportes que se correspondan con al pago de extemporáneo de los aportes del 2%; y calcular los intereses moratorios solamente sobre el pago extemporáneo del ½%, en los términos decididos en esta sentencia.
Contra esta sentencia no procede interponer recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario. En Caracas a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152 de la Federación.

El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez.
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las once de la mañana (11:00 a.m).
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá.

Asunto: AP41-U-2009-000147.
RCJ/acdg