REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En Su Nombre
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
En fecha 12 de agosto de 2011 se dio por recibido en éste Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Thais Rangel De Picott, Inpreabogado Nº 1.137, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARYORIE ERNESTINA PICOTT RANGEL, titular de la cédula de identidad Nro. 6.879.586, en su condición de miembro ordinario del personal docente y de investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), contra la decisión dictada por el Consejo Directivo de la prenombrada Universidad, mediante reunión Nº 462 de fecha 04 de noviembre de 2010, “donde se eliminaron por ilegales las certificaciones académicas emitidas por la secretaría de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR) a los docentes, a quienes se les reconoció como personal ordinario, por concepto de estar cursando o haber cursado la maestría en educación Robinsoniana, debido a que viola la Ley de Universidades y el artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la referida Universidad”.
En fecha 19 de septiembre de 2011 este Juzgado admitió el presente recurso de nulidad, en consecuencia ordenó notificar a la ciudadana Rectora de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), al ciudadano Ministro para la Educación Universitaria, al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo dejó entendido que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas se procedería, dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar la audiencia de juicio. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de amparo cautelar solicitada, una vez proveídas las copias por la parte actora.
En fecha 27 de septiembre de 2011 se dejó constancia que la parte querellante no había consignado las copias que debían anexarse a la compulsa y a la conformación del cuaderno separado ordenadas en el auto de admisión de fecha 19 de septiembre de 2011. En fecha 24 de octubre de 2011 la parte recurrente consignó las copias simples requeridas.
En fecha 26 de octubre de 2011 se dejó constancia que vista la consignación de las copias simples requeridas, se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 19 de septiembre de 2011. Asimismo se dejó constancia que no fueron consignadas las copias requeridas para la conformación del cuaderno separado para decidir el amparo cautelar solicitado.
En fecha 10 de noviembre de 2011, vista la consignación de las copias simples requeridas, se dejó constancia de la apertura del cuaderno separado a los fines de decidir el amparo cautelar solicitado.
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Señala la apoderada judicial de la parte recurrente que, interpone el presente recurso de nulidad en contra de la decisión dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), mediante reunión Nº 462 de fecha 04 de noviembre de 2010, “donde se eliminaron por ilegales las certificaciones académicas emitidas por la secretaría de la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL SIMÓN RODRÍGUEZ (UNESR) a los docentes, a quienes se les reconoció como personal ordinario, por concepto de estar cursando o haber cursado la maestría en educación Robinsoniana, debido a que viola la Ley de Universidades y el artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la referida Universidad”; y que si bien no le fue notificado directamente a su mandante como interesada, aparece incluida en el Boletín informativo Nº 13-2010 de fecha 04 de noviembre de 2010, cuya publicidad se produjo en el espacio virtual de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez -UNESR- (http://www.unesr.edu.ve/uploads/2e/3d/2e3d37aa301efb51ed0f2036a4148171/Boletin462.pdf), en fecha 21 de febrero de 2011, fecha esta que toma como notificación a los fines de computar el lapso a tener en cuenta para el ejercicio del presente recurso interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de suspensión de efectos, ello en razón de que constituye el único medio de notificación existente frente a las decisiones del Cuerpo Colegiado en ausencia de notificación personal.
Que, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 18 y 21 de la Ley de Universidades, en concordancia con lo establecido en el numeral 11º del artículo 10 del Reglamento de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), el Consejo Directivo de la referida casa de estudios universitarios mediante Resolución Nº 1490 de fecha 16 de enero de 2008, acordó reformar el artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la referida Universidad, promulgado el 25 de octubre de 1992, en el título II “DEL INGRESO”, el cual quedó de la siguiente manera:
“El ingreso en el Escalafón Universitario, se hará mediante Concurso de Oposición. Igualmente, podrán Ingresar al Escalafón Universitario, cumpliendo con los requisitos exigidos por la MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA.
PARÁGRAFO UNO: Será incorporado como MIEMBRO ORDINARIO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN, el Aspirante a Cursar la MESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA, una vez haya formalizado su Inscripción y Firmado su correspondiente Carta Compromiso (…)”
Que, igualmente en uso de las atribuciones mencionadas ut supra, el referido cuerpo colegiado, en fecha 06 de febrero de 2008, acordó dictar las Normas sobre la Organización y Funcionamiento de la Maestría en Educación Robinsoniana de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR).
Que en este sentido, con atención al llamado público a concurrir como aspirantes a ingresar al programa de formación de Postgrado “MAESTRÍA EN EDUCACIÓN ROBINSONIANA”, promovido a través de la página electrónica de la ya mencionada Universidad, procedió su representada al igual que más de un mil ochocientas (1.800) personas de todas partes de nuestra geografía y fuera de ella, al registro de datos y consignación de los documentos solicitados, tal como consta en Acta Extraordinaria del Consejo Directivo signada Nº 21 de fecha 17 de diciembre de 2007.
Que, luego su representada procedió a consignar la referida documentación de acuerdo a su Núcleo de adscripción, es decir, en la Subdirección de Postgrado del Núcleo Académico La Grita, para participar en el proceso de selección de maestrantes del programa de formación antes aludido, cumpliendo de este modo con lo establecido en el artículo 4 de las Normas sobre la Organización y Funcionamiento de la Maestría en Educación Robinsoniana de la ya mencionada Universidad, específicamente en el dispositivo referido al proceso de selección.
Que, una vez cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 4 y 10 de las Normas sobre la Organización y Funcionamiento de la Maestría en Educación Robinsoniana de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, su representada fue incorporada como Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación, y en la misma dedicación que disfrutaban para el momento en que se inscribió en la Maestría.
Que, el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), en su reunión Nº 449 de fecha 15 de diciembre de 2009, decidió dejar sin efecto la reforma del artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la prenombrada Universidad, en lo referente al ingreso del personal docente y de investigación en condición de ordinario en dicha Universidad.
Que, mediante la referida decisión el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez pretendió dejar sin efecto la reforma de una norma que creó derechos subjetivos a un grupo importante de personas y que no es lo mismo que derogarla, por cuanto la derogatoria de la norma tiene efectos a futuro, y no a situaciones pasadas, ya que durante la vigencia de la norma derogada, se pueden haber creado derechos que no pueden ser desconocidos, como sucedió en el presente caso y constituye un vicio de nulidad absoluta y de pleno derecho.
Que, el aludido Consejo Directivo de la referida Universidad pretendió restituir una norma que había sido derogada, cuando en todo caso lo que se ha debido hacer es reformar la normativa, adaptarla conforme a derecho o dictar una nueva norma.
Que, el ya mencionado Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) pretendió abrir nuevos concursos para el ingreso de personal docente de la referida Universidad, para ocupar cargos que ya se encuentran ocupados por quienes, como su representada, concursaron conforme lo establecido en la norma que pretendieron dejar sin efecto, haciendo uso de la disponibilidad presupuestaria que ya tienen asignada para el pago del personal que adquirió el carácter de Personal Docente y de Investigación en Condición de Ordinario de la referida Universidad.
Que en este orden de ideas, la decisión adoptada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), adolece de graves vicios que vulneran los derechos fundamentales de su representada como el de un grupo importante de maestrantes, por lo cual de conformidad con lo previsto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es un acto NULO.
Que se violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de su representada, ya que con tal decisión las autoridades de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), pretenden derogar su designación como Personal Docente y de Investigación en Condición de Ordinario de la referida Universidad, que obtuvo una vez cumplidos los requisitos exigidos por la normativa aplicable, es decir por lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto del Personal Docente y de Investigación de la mencionada Universidad; ello a pesar de que en fecha 16 de enero de 2008, una vez reformado el artículo 18 del prenombrado Estatuto y cambiados los parámetros del concurso para ingresar a la citada Casa de Estudios, se generaron derechos para un grupo importante de maestrantes, entre los cuales se encuentra su representada.
Que, resulta imposible que se pretenda derogar y menos aún eliminar un acto que creó derechos para su representada como a otro grupo importante de maestrantes, ello sin que medie ningún procedimiento mediante el cual se le permita argumentar, probar y en fin, desplegar todos los medios de los cuales le prevé la ley para ejercer su derecho a la defensa.
Que, con esa actuación arbitraria y caprichosa, se pretende cambiar el status que como Personal Docente y de Investigación con carácter de ordinario de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR) tiene su representada, adquirido plena y legalmente, violentando flagrantemente sus derechos, por cuando mediante Resolución Nº 1.498-A de fecha 26 de marzo de 2008, fueron reconocidas como Miembros Ordinarios del Personal Docente y de Investigación, al haber cumplido con los requisitos establecidos en la Maestría en Educación Robinsoniana.
Que, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denuncia la violación al Principio de Irretroactividad de la Ley, ello en razón de que con la mencionada Decisión por parte del Consejo Directivo de la prenombrada Universidad lo que se pretende es extender el efecto del principio de autotutela hasta el derecho generado y reconocido por el Cuerpo Colegiado, debidamente facultado para ello, a favor de su mandante y aplicar retroactivamente una ley, que en el mejor de los casos, tendría vigencia a partir del 04 de noviembre de 2010.
Que, la designación de su representada está plenamente ajustada a derecho, pues se realizó conforme a lo establecido en la ley aplicable para el momento lo cual implica que, pretender aplicar en este caso la decisión del Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), implica también pretender aplicar retroactivamente su contenido, en consecuencia es evidente que el acto recurrido, violenta el Principio de Irretroactividad de las Leyes,
Que, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denuncia la nulidad absoluta del acto recurrido, ello por no haber llevado a cabo el procedimiento legalmente establecido para declarar ilegal el acto administrativo mediante el cual se designa y acredita a su representada como Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR).
La apoderada judicial de la parte recurrida denuncia la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), ello por resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado efectos particulares.
Que, la decisión cuya nulidad absoluta demanda pretende desconocer la condición de su representada como Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación cuando su ingreso al escalafón ya se produjo, encontrándose con ello la decisión hoy recurrida dentro del supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
II
DEL AMPARO CAUTELAR
La apoderada judicial de la parte recurrida narra que, tal como se ha explicado previamente, resulta evidente que el acto impugnado viola de manera grosera los derechos constitucionales de su mandante, por lo que interpone el presente recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, ello a fin de que sean suspendidos los efectos del acto que se recurre, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales
Como fundamento de su solicitud de amparo cautelar, señala que la acción de amparo intentada en forma acumulada, constituye la vía que otorgan las leyes vigentes para obtener la debida protección cautelar, a los Derechos Constitucionales que, en nombre de sus mandantes, denuncia les han sido conculcados por el acto objeto de este recurso, como son su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, también la violación al Principio de Irretroactividad de la Ley, por un acto dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, a los fines de exigir se restablezca los derechos vulnerados de sus mandantes.
Igualmente expone como una de las razones en las cuales fundamenta su solicitud, el hecho de evitar que se tangibilice los anunciados concursos para la asignación de nuevos cargos para personal docente y de investigación que han sido anunciados, ello en razón de que de abrirse concursos se estarían creando derechos a otro grupo de ciudadanos, y de este modo se estarán comprometiendo las partidas presupuestarias de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), todo lo cual haría que la Institución estuviese transgrediendo tanto los derechos de su mandante, como el de un número importante de sujetos que posiblemente acudan al viciado llamado.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Subsidiariamente solicita la apoderada judicial de la parte recurrente, se dicte medida innominada de suspensión de efectos del acto recurrido, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Alega que, se encuentran cubiertos los presupuestos para que este Órgano Jurisdiccional declare Con Lugar la acción de amparo cautelar interpuesta, por cuanto en lo referente al requisito denominado periculum in mora, éste salta a la vista cuando las autoridades de la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez (UNESR), han pretendido desconocer la cualidad que tiene su mandante como Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación, y han hecho pública su intención de aperturar concursos de oposición para cargos docentes.
Asimismo señala que el peligro en la demora deviene, que en caso de abrirse nuevos concursos, se estaría comprometiendo partidas presupuestarias ya comprometidas con su mandante y se estaría violentando irreparablemente sus derechos y difícilmente podría repararse el daño que se le habría causado.
Por otra parte señala que en cuanto al requisito denominado Fumus Boni Iuris, la presunción del buen derecho deviene de las documentales que se acompañan al libelo del recurso, mediante las cuales se otorga a su representada la condición de Miembro Ordinario del Personal Docente y de Investigación, así como del acto recurrido que se acompaña al escrito del recurso, el cual por sí solo se explica y del cual emana a simple vista el derecho que reclama en su nombre.
Finalmente de conformidad con lo establecido en el ordinal 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita el amparo de sus derechos y con ello la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que de no decretarse tal suspensión se causarían para su mandante perjuicios de difícil reparación, visto que la ejecutoria del acto que denuncia como viciado de nulidad, sitúa en riesgo su estabilidad laboral y compromete la reubicación en el escalafón y los ascensos a los cuales tiene derecho como resultado de su actividad laboral; así como también significa el desvío del recurso presupuestario destinado a satisfacer las obligaciones patronales que el estado tiene comprometido con su mandante, de concretarse el llamamiento a concursos de oposición por el cargo que por derecho y con sujeción a la ley le fue asignado.
IV
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:
Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que, para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debe observarse lo siguiente:
“…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
“El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.”
“En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, siendo en el presente caso la presunta violación denunciada por la parte recurrente, la concerniente al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello virtud de resultar imposible que se pretenda derogar y menos aún eliminar un acto que creó derechos para su representada como a otro grupo importante de maestrantes, ello sin que medie ningún procedimiento mediante el cual se le permita argumentar, probar y en fin, desplegar todos los medios de los cuales prevé la ley para ejercer su derecho a la defensa.
En este orden de ideas, resulta necesario que la presunción grave de violación o amenaza se encuentre acreditada o respaldada por un medio de prueba que la sustente fehacientemente y de manera irrefutable, por lo que correspondería a la parte accionante y peticionante de la medida cautelar presentar al Juez todos los elementos que favorezcan tal presunción, a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada, quedando a cargo del Juzgador verificar la procedencia o no del pedimento efectuado, en razón del deber del juez de velar porque su decisión se fundamente no en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos y precisos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio o detrimento de los derechos constitucionales de la accionante.
En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos en esta etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de las alegadas violaciones a los derechos constitucionales. Así las cosas, se desprende de la revisión exhaustiva del expediente que la apoderada judicial de la recurrente señala en su escrito libelar del recurso, que le han sido vulnerados los derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el derecho a la defensa y al debido proceso, ello en razón de que resulta imposible que se pretenda derogar y menos aún eliminar un acto que creó derechos para su representada como a otro grupo importante de maestrantes, sin que medie ningún procedimiento mediante el cual se le permita argumentar, probar y en fin, desplegar todos los medios de los cuales prevé la ley para ejercer su derecho a la defensa, por lo que estima este Juzgado que a los fines de determinar la violación constitucional alegada se debe realizar un examen de legalidad que no es posible realizar en esta etapa del proceso, ya que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Aunado a ello, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, en ese sentido a los efectos de decidir la procedencia de la presente medida, tal como se manifestara, necesariamente debe entrar este Tribunal al análisis de normas de rango legal, lo cual le esta vedado al juez cuando actúa en sede constitucional, de allí que resulta IMPROCEDENTE la acción de amparo con carácter cautelar solicitada, y así se decide.
De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente.
A tales efectos observa este Tribunal que el fundamento jurídico de la suspensión de los efectos del acto se ha realizado conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, asimismo, no obstante a ello, la parte recurrente solicita el amparo de sus derechos y con ello la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con el ordinal 21º del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se decir que tal solicitud de suspensión de efectos se ha realizado conforme a normas que hoy en día no tienen vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano, puesto que en la Gaceta Oficial extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada nuevamente en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, a los efectos de corrección por error material, la cual en su Disposición Derogatoria Única establece la derogatoria de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004; y en su disposición Final Segunda prevé de forma expresa que entraría en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de manera pues que el fundamento jurídico empleado a los efectos de la solicitud de la medida cautelar subsidiaria es errado, no obstante a ello en base el principio iure novit curria, se entrará al análisis de dicha petición.
En tal sentido, este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía de las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito, requisitos estos exigidos igualmente en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones de la recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del acto recurrido; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, por la motivación expuesta en el cuerpo de la sentencia.
SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos solicitada con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la motivación expuesta en el cuerpo de la sentencia.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 14 de noviembre de 2011, siendo las doce y diez de la tarde (12:10 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
Exp: 11-2968/AB
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