TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH17-X-2011-000044
En cumplimiento al auto de fecha 30 de mayo de 2011, que riela al folio ciento dieciocho (f.118) del Cuaderno Principal, se procede a abrir el presente cuaderno de medidas a fin de emitir el pronunciamiento respectivo acerca del pedimento cautelar solicitado por la parte demandante en el escrito libelar.
Expresa la actora en su libelo de demanda, específicamente en el Capitulo V denominado “Medida Preventiva” lo siguiente:

“De conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la presente demanda está debidamente fundada en el Instrumento Publico denominado por las partes “OPCION DE COMPRA-VENTA” debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Trigésimo Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil nueve (2009), bajo el N° 3, Tomo 91 de los libros de autenticaciones llevados por dicho Despacho, el cual acompaño en original a esta demanda, constante de siete (07) folios útiles, que anexamos anteriormente marcado con la letra “B”, evidenciándose en dicho documento que nuestra representada entregó la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. F. 250.000,00) a la Empresa vendedora “ASOCIACION CIVIL RESIDENCIAS ITALIA”, documento este que evidentemente hace permitir la existencia del derecho reclamado, es que a todo evento y de conformidad con lo previsto en el artículo 585, del Código del Procedimiento Civil, en concordancia con lo estatuido en el contenido del ordinal 3° del articulo 588 ejusdem, solicito a este Tribunal, decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble constituido por una parcela de terreno y el edificio sobre ella construido, denominado “ITALIA” ubicado en la Avenida Manuel Felipe Tovar; Urbanización San Bernardino, Parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Federal. La Parcela esta distinguida con el N° 4, tiene una superficie de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SIETE DECIMETROS CUADRADOS (695,07 M2) y está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas, NORTE: en CUARENTA Y TRES METROS CON SESENTA CENTIMETROS (43,60 m); con la parcela N° 3, que es o fue de Domingo Palacios; SUR: en CUARENTA Y TRES METROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMETROS (43,42 M) con la parcela N° 5, que es o fue del mismo Domingo Palacios; ESTE: en CATORCE METROS CON DOS CENTIMETROS (14,02 M); terrenos que son o fueron de la Compañía Anónima Hotelera Venezolana; y OESTE: en DIECIOCHO METROS CON UN CENTIMETRO (18,01 M) con la Avenida Manuel Felipe Tovar a que da su frente. El edificio esta constituido por: Planta Baja, con cuatro (4) apartamentos; dos (2) plantas tipo, con cuatro (4) apartamentos de una de ellas y una azotea con zona al lavandero y tendedero comunes. Los apartamentos constan: Apartamento N° 1, de estar-comedor, cocina, pasillo, baño y dormitorio. Apartamento N° 2, de estar-comedor, cocina, dos (2) dormitorios y un (1) baño. Apartamentos N° 3,5 y 9, de estar- comedor, cocina, pasillo, dos (2) dormitorios y un (1) baño. Apartamento N° 4 de un Ambiente tipo estudio con cocineta y un (1) baño. Apartamentos N° 6, 7, 8, 10, 11 y 12 de estar- comedor, cocina, pasillo, dos (2) dormitorios y un (1) baño. Áreas útiles: Cuerpo general del Edificio; OCHOCIENTOS SETENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (871,60 M2) distribuidos así: Apartamento N° 1 con CINCUENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (55,00 M2); Apartamento N° 2, con SESENTA METROS CUADRADOS (60,00 M2); Apartamentos N° 3,5 y 9 con SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (65,00 M2) cada uno; Apartamento N° 4, con CINCUENTA METROS CUADRADOS (50,00 M2); Apartamentos N° 6 y 7, con SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (65,00 M2) cada uno. Apartamentos 7 y11, con SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS (72,00 M2) cada uno, y Apartamentos N° 8 y 12, con SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (66,00 M2) cada uno. Dichos linderos, medidas y demás características, se encuentran mejor determinados y pertenece a la SOCIEDAD INVERSIONES Y VALORES RESIDENCIAS ITALIA, S.C.S., antes identificada, según consta del Aporte a Capital debidamente protocolizado por ante Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha diecinueve (19) de marzo del 2010, quedando inscrito bajo el N° 2010.327, Asiento Registral, N° 1 de inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.787 y correspondiente al libro del Folio Real del año 2010, que producimos en copia certificada emitida el 5 de abril de 2011 por Oficina de Registro, que anexamos anteriormente marcado con la letra “J”.
Solicitud que hacemos ante el peligro que corre nuestra representada de que la ASOCIACION CIVIL RESIDENCIAS ITALIA, así como hizo el Aporte a Capital a la SOCIEDAD INVERSIONES Y VALORES RESIDENCIAS ITALIA, S.C.S., en la cual se evidencia que son los mismos accionistas tanto en la Asociación como en la Sociedad, traspasen o venda el Edificio antes identificado a un tercero y perjudiquen el patrimonio económico de nuestra poderdante e igualmente que el banco antes mencionado, pudiese llegar a ejecutar la hipoteca sobre el inmueble supra identificado.”

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado del Tribunal)

De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.
Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 601: Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...”

Conforme a las normas antes citadas se evidencia la intención del legislador de garantizar las resultas del juicio a través de un decreto cautelar, previo cumplimento de ciertos requisitos concurrentes conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita; y fummus boni iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, emanada de la Sala de Casación Civil, expresó lo siguiente:

“... la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del Art. 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones. Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus boni iuris” y además debe descubrir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.

La jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar.
En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”.
Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho.
Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de importancia probatoria, por eso la exige grave.
Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la presuntivo violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
En materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualquier medida preventiva solicitada, aún cuando estén llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar facultado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el Juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados y explicados.
Con referencia al primero de los requisitos, “la presunción grave del derecho que se reclama”, este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, esto es, “peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva”, su verificación se circunscribe a la presunción grave del temor al daño, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia.
Por otra parte, es oportuno señalar, que sobre la negativa de decretar una medida cautelar en el supuesto que el juzgador considere que no se encuentran cubiertos los extremos requeridos en la ley, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2.003, se pronunció en los términos siguientes:

“... La Sala ha expresado que el recurso de casación no es admisible contra este tipo de fallos, por cuanto a pesar de estar cumplidos los presupuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez tiene plena soberanía para negar la medida cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 588 eiusdem. La norma referida en último lugar, emplea el terminó “podrá”, que en acatamiento del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, debe ser interpretado en el sentido de que el sentenciador esta autorizado para obrar según su prudente arbitrio.
En consecuencia, la Sala ha indicado que “...por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarla pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar soberanamente, la medida...”. (Sentencia de fecha 08 de marzo de 2002, caso: Carmelo de Stefano y otro c/ Lucio Breto y otros)....”

En el caso bajo examen, el Tribunal toma en cuenta que el petitorio segundo de la demandante tiene como finalidad: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, efectúe la tradición legal a nuestra poderdante del inmueble objeto del contrato autenticado ante la Notaria Publica Trigésimo Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil nueve (2009), bajo en N° 3, Tomo 91 de los libros de Autenticaciones llevados por dicho Despacho, libre de bienes y personas y en perfecto estado de mantenimiento.”
Considera éste Juzgador que el inmueble objeto del precitado contrato autenticado ante la Notaria Publica Trigésimo Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha veintiocho (28) de agosto del año dos mil nueve (2009), bajo en N° 3, Tomo 91 de los libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, está identificado en la Cláusula Primera así: “PRIMERA: EL OPTANTE, opciona la adquisición de un inmueble en proceso de construcción, constituido por un apartamento distinguido con el N° 2-F, ubicado en el piso 2 del proyecto de desarrollo Residencias Tania Suites, ubicado en la Parcela del Edificio antes denominado Italia, situado en la Avenida Manuel Felipe Tovar, Urbanización San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, propiedad de la ASOCIACIÓN CIVIL RESIDENCIAS ITALIA, …” (…) “Dicho apartamento tienen una superficie aproximada, en dos niveles de SETENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y SIETE DECIMETROS CUADRADOS (79,77 m2) …”
La medida cautelar solicitada en el presente caso, se pide sobre la totalidad de un edificio, que a tenor de lo expuesto en la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar y del documento de propiedad debidamente protocolizado por ante Registro Público del Quinto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha diecinueve (19) de marzo del 2010, quedando inscrito bajo el N° 2010.327, Asiento Registral, N° 1 de inmueble matriculado con el N° 218.1.1.6.787 y correspondiente al libro del Folio Real del año 2010, está constituido por: “…por una parcela de terreno y el edificio sobre ella construido, denominado “ITALIA” ubicado en la Avenida Manuel Felipe Tovar; Urbanización San Bernardino, Parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Federal. La Parcela esta distinguida con el N° 4, tiene una superficie de SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON SIETE DECIMETROS CUADRADOS (695,07 M2)…” y “…Cuerpo general del Edificio; OCHOCIENTOS SETENTA Y UN METROS CUADRADOS CON SESENTA DECIMETROS CUADRADOS (871,60 M2) …”.
Este Tribunal, teniendo en cuenta que la medida cautelar solicitada ha de limitarse a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, una vez hecho un análisis sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, se desprende prima facie que el bien sobre el cual se pide sea decretada la medida de prohibición de enajenar y gravar excede en demasía el citado petitorio de la demanda, con lo cual habría una desproporción en el decreto de la cautelar sobre aquellos bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, aunado a que puede lesionarse con su decreto derechos de propiedad de terceras personas, por lo que no se evidencia de autos elementos de convicción de los cuales, preliminarmente, se adviertan el fumus boni iuris elemento este, como se explicó anteriormente indispensable y concurrente para el decreto cautelar.
Por los razonamiento anteriores y los fundamentos de derecho esgrimidos, este Tribunal procede a NEGAR la petición cautelar efectuada por la parte actora y ASI SE DECIDE.
EL JUEZ

RICARDO SPERANDIO ZAMORA
LA SECRETARIA

YAMILET J. ROJAS M.

Hora de Emisión: 12:02 PM
Asistente que realizo la actuación: