TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011)
201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2011-000331

PARTE ACTORA: Ciudadano Rahyan Rafael Chávez Califano, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-16.413.101
APODERADOS JUDICIALES: María Gabriela Rojas, Ana Casilda Morales y Gustavo E. Bolívar Morán, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-17.428.038; V-6.294.223 las dos primeras, abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 137.268; 147.593 y 106.565 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Administradora Yamin Gourmet C.A. inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2009, bajo el N° 79, Tomo 152-A Cto.
APODERADO JUDICIAL: Renato Carlos Valente Vaino, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 43.188, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 43.188.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano Rahyan Rafael Chávez Califano contra la sociedad mercantil Administradora Yamin Gourmet C.A., ambas partes plenamente identificadas Concluida la fase de sustanciación y la fase de mediación en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes en la primera en la primera sesión de la audiencia preliminar, no obstante la demandada no compareció a la prolongación de dicho acto por lo que se ordenó la incorporación de las pruebas al expediente y la remisión al Tribunal de juicio. Previa distribución de la causa es recibida por este Juzgado en 16 de septiembre de 2011 se admiten las pruebas promovidas por las partes y se fija la audiencia oral de juicio para el día 7 de noviembre de 2011 oportunidad en la cual se celebró dicho acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se evacuaron las pruebas, se evacuaron las pruebas y se dio por concluido el debate probatorio, oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral declarando CON LUGAR la demanda y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del demandante alega en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar sus servicios personales en forma directa y subordinada para la empresa demandada Administradora Yamin Gourmet C.A. en fecha 9 de noviembre de 2009 en el cargo de “barman” en el restaurante Inversiones Arte MSR C.A. percibiendo un salario básico mensual de Bs. 3.500,00. Que su representado devengaba un salario variable compuesto además por horas extras, bono nocturno y fines de semana devengando los siguientes salarios promedios mensuales: marzo 2010 de Bs. 4.510,00; abril 2010 Bs. 4.369,62; mayo 2010 Bs. 4.168,17; junio 2010 Bs. 4.088,85. Que inicialmente firmó un contrato por tres meses desde el 09/11/09 al 09/02/10. Que en el mes de diciembre de 2009 el patrono resolvió en forma unilateral desmejorando su salario disminuir el que fue acordado de Bs. 3.500,00 fundamentándose en el salario de eficacia atípica para descontar el 20% por lo que pasó a ganar Bs. 2.800,00 más Bs. 700 como salario de eficacia atípica. Que el pago de utilidades del año 2009 se realizó en base a Bs. 3.500,00 pero inexplicablemente el salario de ese mismo mes fue por Bs. 2.800,00. Que en ese sentido, el porcentaje de exclusión solo puede afectar la porción de los aumentos salariales posteriores al acuerdo. Que tal disminución salarial es ilegal y por lo tanto es nula. Continúa alegando en su defensa que su representado a partir de enero de 2010 fue trasladado al restaurant “inversiones 57 Lounge C.A. sociedad mercantil perteneciente a la franquicia de la sociedad mercantil Administradora Yamin Gourmet C.A.. Que su representado fue despedido injustificadamente sin procedimiento administrativo previo el 15 de junio de 2010 por la gerente de recursos humanos ciudadana Deneg Vita porque en el mes de junio de 2010 no le pagó el sueldo correspondiente a la segunda quincena. Que por cuanto la demandada no ha cumplido con el pago correspondiente procede a demandar los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad Bs. 6.685,85. Vacaciones fraccionadas Bs. 1.167,42. Bono vacacional fraccionado Bs. 544,35. Utilidades fraccionadas conforme al Artículo 175 de la LOT (12,5 días) Bs. 1.769,05. Indemnización por despido injustificado Bs. 4.246,80 e indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 4.246,80. Reintegro de los descuentos realizados al sueldo por Seguro Social Bs. 762,44 los cuales nunca fueron cotizados y porque nunca inscribió a su representado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Reintegro por descuento para el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Bs. 257,45 porque nunca fue enterado. Cuantifica la demanda en Bs. 19.679,62, más intereses de mora e indexación solicitada por experticia complementaria del fallo. Solicita que la demanda sea declarada con lugar.

DE LA INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA
A LA PROLONGACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Ahora bien, vista la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar celebrada en de 29 de julio de 2011 (folio 157 del expediente), y en aplicación del criterio jurisprudencial reiterado y pacífico aplicado en el proceso laboral establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n° 1300 de fecha 15-10-2004, en la cual se establece que si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la Audiencia Preliminar la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter absoluto y por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris et de iure), e igualmente establece que si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar la confesión que se origine por efecto de tal incomparecencia a dicha audiencia revestirá un carácter relativo (presunción iuris tantum) permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión mediante prueba en contrario. Siendo así, y vista la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, este Juzgador en una perfecta aplicación de lo dispuesto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el criterio jurisprudencial antes citado debe declarar en el caso bajo examen que existe una admisión de los hechos de carácter relativo sobre los hechos planteados por el demandante en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante pero que puede desvirtuarse por prueba en contrario. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, para extraer su mérito conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales

Rielan a los folios 161-169 copias simples de recibos de pago de salarios de los cuales se desprende: Que el demandante de autos desempeñó el cargo de “barman”, e igualmente quedaron demostrados los salarios devengados por el trabajador. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Rielan a los folios 170-180 estados de cuenta emanados del Banco Venezolano de Crédito, tales instrumentales emanan de un tercero ajeno a la presente causa, y por cuanto no fueron ratificados mediante la prueba testimonial ni mediante la prueba de informes, se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 ejusdem. Así se establece.

Riela al folio 181 copia simple de impresión de la cuenta individual del ciudadano Rahyan Rafael Chávez Califa en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal instrumental pareciera ser impresa de la página de Internet, sin embargo, no contiene la dirección electrónica, aunado a ello, la instrumental no cumple con la firma electrónica ni el certificado electrónico proporcionado por un “Proveedor de Servicios de Certificación” que le atribuya certeza y validez a la “Firma Electrónica” de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 4 y segundo párrafo del Artículo 6 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en el Artículo 1.368 del Código Civil. En consecuencia, se desecha de acuerdo a lo previsto en el Artículo 75 de la LOPT.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Instrumentales

Riela a los folios 184 y 185 del expediente, copia simple de contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito entre la Administradora Yamin Gourmet.C.A y el ciudadano Rahyan Chávez Califano con una vigencia de seis (6) meses desde el 09 de noviembre de 2009, del cual se desprende que la empresa contrato al trabajador para desempeñar el cargo de “barman”, devengando un salario de Bs. 3.500,00, con una jornada de 44 horas semanales para laborar en los locales comerciales que posee o llegue a poseer el empleador. Asimismo se desprende que fue pactado la exclusión del veinte (20%) del salario normal de conformidad con lo previsto en el Artículo 133 a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, bono vacacional, horas extras, bono nocturno, trabajo en días feriados, de descanso o cualquier otra indemnización que surja de la relación de trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. Así se establece.

Testimoniales

En relación a las Testimoniales de los ciudadanos Alberto Ramón Barrios, Ángel Armando Nicola, José Luis Ramírez Rodríguez, Ángel García Bautista, Estela Marina Grado Quintana, Mireya Tablero Sojo, Marvin José Delgado Medina, Jorge Rafael Bolívar Medina, Michael Xavier Mendoza Peña, Omar Jesús Durán Ramírez, Frandy Alexander Arias, Carlo Gustavo Palacios, Alejandro Di StefanO Palombaro, Alejandro Ortega, Santo Florencio Centeno, Jose Leonel Fernández, Jos Orlando Pacheco Villasmil, Thony Alberto De Luca Scaffidi, Gabriel Arcangel Guerrero, Maryuris Josefina Figuera, Belio Jose Osorio Rodríguez, Maikel Oswaldo Mejías Pérez, María Cristina Valderrama Jurado, Yocelyn Aleska Gouveia Sosa, Pablo Ignacio Cadenas Peña, Rubén Alejandro Rodríguez Franco, Adel Sami Korban Kabalan, Daniel Alejandro Pereyra Ojeda, Juan Carlos Plata Beltrán, Ellen Ayary Rodríguez Fariñas, Reinaldo José Ramírez Solís, José Feliciano Guercia Capasso, Ghassan Gharziddin Noueihed, Amaloa del Carmen Frías Ceber, Carmen Rosa Aguilera Guzmán y Jonathan Martínez Luzardo, identificados en autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de sus testimonios quedó desierto. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos del demandante y como quiera que exista una admisión de hechos de carácter relativo por parte de la demandada, se advierte que la litis se circunscribe en determinar los hechos planteados en la demanda que han quedado desvirtuados con el cúmulo de pruebas aportadas a los autos.

Así las cosas, ha quedado demostrado a los autos mediante la instrumental aportada por la demandada y a la cual se le otorgó pleno valor probatorio y que riela a los folios 184 y 185, que el ciudadano Rahyan Rafael Chávez Califano prestó servicios para la empresa Administradora Yamin Gourmet C.A. en el cargo de “barman”, asimismo, quedo demostrado que el vínculo laboral se inició mediante un contrato a tiempo determinado pero no como lo alegó el actor que había sido con una vigencia de tres meses hasta el 09 de febrero de 2010, sino con una duración de seis (6) meses desde el 09 de noviembre de 2009 hasta el 09 de mayo de 2010. No obstante ello, el demandante alegó que la relación de trabajo continuo hasta el 15 de junio de 2010 hecho este que no quedó desvirtuado de los elementos probatorios aportados a los autos por lo que se tiene como cierta la fecha de finalización dada la admisión de hechos que operó en la presente causa. En tal sentido, al no constar ningún otro contrato a los autos mediante el cual se pueda constatar la existencia de la prórroga por tiempo determinado de conformidad con lo establecido en el Artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el contrato a tiempo determinado suscrito al inicio perdió su condición específica convirtiéndose en contrato a tiempo indeterminado pues al continuar la relación de trabajo una vez expirado el término convenido al inicio y al no haberse expresado la voluntad de las partes en forma inequívoca de continuar por tiempo determinado se entiende que la voluntad de las partes fue continuarla a tiempo indeterminado, conforme a las disposiciones contenidas en el Artículo 73 de la LOT. Así se establece.

Respecto a los salarios devengados por el trabajador, quedó demostrado de los recibos de pago aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 161-169 del expediente), que el demandante devengó los siguientes salarios: En el mes de noviembre 2009 devengó un salario mensual de Bs. 3.500,00 pagado en forma quincenal de Bs. 1.750,00 y las utilidades pagadas en el mes de diciembre 2009 se calcularon en una base salarial de Bs. 3.500,00 para un total de Bs. 511,23 sobre la base de 30 días. Que en el mes de diciembre 2009 se señaló un salario de Bs. 2.800,00 más Bs. 700,00 por salario de eficacia atípica, salario éste de Bs. 2.800,00 que se mantuvo hasta el final. Adicionalmente, quedó demostrado que en el mes de enero de 2010 el actor devengó Bs. 325,50 por bono nocturno más Bs. 560,00 por domingos trabajados. Que en el mes de febrero devengó Bs. 490,00 por bono nocturno y Bs. 560,00 por domingos trabajados. Que en el mes de marzo devengó Bs. 528,50 por bono nocturno, más Bs. 159,25 por horas extras nocturnas, más Bs. 140,00 por domingos trabajados. En cuanto a los meses de abril, mayo y junio no fueron aportados elementos probatorios de los cuales se evidencie el salario devengado por lo que al haberse declarado la admisión de los hechos deben tenerse como ciertos los salarios señalados en el escrito libelar así: abril 2010 salario base mensual Bs. 3.500,00 y salario promedio mensual Bs. 4.369,62. Mayo 2010 salario base mensual Bs. 3.500,00 y salario promedio mensual Bs. 4.168,17. Junio salario base mensual Bs. 3.500,00 y salario promedio mensual Bs. 4.088,85. Así se establece.

Ahora bien, el demandante aduce en su escrito libelar que la demandada en forma unilateral y arbitraria comenzó desde diciembre 2009 a desmejorarle el salario acordado de Bs. 3.500,00 fundamentándose en el salario de eficacia atípica para descontar el 20% por lo que pasó a ganar Bs. 2.800,00 más Bs. 700 como salario de eficacia atípica. Quedó demostrado mediante el contrato de trabajo aportado a los autos (folios 184 y 185), que en el contrato de trabajo suscrito por ambas partes al inicio de la relación de trabajo en fecha 09 de noviembre de 2009 se estipuló en la “Cláusula Tercera” el salario de Bs. 3.500,00 como la parte fija del salario normal mensual y sobre el cual se excluyó el veinte (20%) como salario de eficacia atípica “a los efectos del cálculo de la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades, bono vacacional, horas extras, bono nocturno, trabajo en días feriados, de descanso o cualquier otra indemnización que surja de la relación de trabajo”, en consecuencia, queda desvirtuado lo alegado por el demandante, en cuanto a que la referida exclusión salarial había sido realizada en forma unilateral y arbitraria por parte del patrono, cuando lo cierto es que fue acordada por ambas partes al inicio de la relación de trabajo, en consecuencia, es forzoso para quien decide establecer la exclusión del veinte (20%) como salario de eficacia atípica de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo estipulado en la “Cláusula Tercera” del contrato de trabajo. En tal sentido el salario normal mensual base para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios que le correspondan al trabajador es el comprendido por la parte fija del salario establecido con la exclusión del 20%, es decir, Bs. 2.800,00 mensual, más lo que devengó por bono nocturno, horas extras nocturnas y domingos trabajados desde los meses de noviembre 2009 hasta marzo 2010 y en los meses de abril hasta junio la diferencia entre el salario señalado por el actor como salario promedio mensual y la cantidad de Bs. 2.800,00, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En cuanto a la forma en que finalizó la relación de trabajo, no fue aportado a los autos elemento probatorio alguna mediante el cual se desvirtuara tal hecho, por lo que en razón a la admisión de los hechos declarada, se tiene como cierto lo alegado por el demandante en el escrito libelar, esto es, que fue despedido injustificadamente el 15 de junio de 2010. Así se establece.

Conforme a lo anteriormente señalado se procede de verificar sobre la procedencia o no de los conceptos que conforme a derecho le corresponden al trabajador:

Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, no consta su pago a los autos teniendo la demandada la carga de demostrar el pago, por lo que se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la LOT, de acuerdo a la antigüedad del trabajador, desde el 09 de noviembre de 2009 hasta el 15 de junio de 2010, es decir, siete (7) meses y seis (6) días, correspondiéndole la fracción por los meses completos de servicio de ocho punto setenta y cinco (8,75) días de salario por vacaciones y cuatro punto cero ocho (4,08) días de salario por bono vacacional, calculado por experticia complementaria del fallo en base al último salario normal devengado por el trabajador, conceptos estos que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Utilidades fraccionadas, consta a los autos el pago de dicho concepto correspondiente al año 2009, por lo que se declara procedente conforme al Artículo 175 de la LOT en base a 30 días conforme se desprende del pago realizado en diciembre 2009. En consecuencia, le corresponde por la fracción de los cinco (5) meses completos del año 2010, la fracción de doce punto cinco (12,5) días de salarios calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario normal devengado por el trabajador antes establecido, concepto que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, conforme fue decalrado con anterioridad el despido injustificado y no consta a los autos su pago, se declara procedente, correspondiéndole por Indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el numeral 2) de la norma treinta (30) días de salario y por indemnización sustitutiva de preaviso de acuerdo a lo previsto en el literal b) de la misma norma treinta (30) días de salario calculado por experticia complementaria del fallo en base al salario normal devengado por el trabajador antes establecido, conceptos que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Prestación de antigüedad, no consta a los autos su pago, por lo que se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así le corresponde por la fracción de siete (7) meses de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios, concepto que deberá ser calculado mediante experticia complementaria en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto deberá determinar el salario normal conforme se estableció ut supra, e igualmente determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades conforme fue determinado en la presente motiva. Adicionalmente, deberá calcular los intereses que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

Respecto a los reintegros por los descuentos realizados al sueldo por Seguro Social y para el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se advierte que el reclamo correspondiente debe realizarlo el trabajador por vía administrativa por ante cada una de las instituciones toda vez que le fue realizado el descuento, correspondiéndole la acción jurisdiccional a las referidas instituciones quienes son las legitimadas activas contra el patrono para reclamar por no haber enterado los aportes correspondientes. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 08 de febrero de 2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

DECISIÓN
Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Rahyan Rafael Chávez Califano contra la sociedad mercantil Administradora Yamin Gourmet C.A. ambas partes anteriormente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a la demandada.

Segundo: Se condena en costa a la demandada

Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Luisana Ojeda