TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)
201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2010-006072

PARTE ACTORA: Ciudadano Miguel Ángel Pérez Escalante, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-10.742.094..
APODERADOS JUDICIALES: Pedro A. Camargo Vargas y Berta Ibarra Soto, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-4.629.646 y V-6.052.015 respectivamente abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 70.774 y 72.068 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil El Manchego C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11 de junio de 1970, bajo el N° 85, Tomo 51-A, modificada por Acta de Asamblea asentada en la misma oficina de registro en fecha 8 de agosto de 2005, bajo el N° 40, Tomo 150-A Sgudo.
APODERADOS JUDICIALES: Consuelo del S. Sánchez García y Jesús A. Leopoldo Rondón venezolanos, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 11.937.414 y 6.311.154 respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 24.887 y 97.802 respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva

ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano Miguel Ángel Pérez Escalante contra la sociedad mercantil El Manchego C.A., ambas partes plenamente identificadas Concluida la fase de sustanciación y la fase de mediación a la cual comparecieron ambas partes se incorporaron las pruebas al expediente y se remitió al Tribunal de juicio previa contestación de la demanda dentro del lapso legal. Previa distribución de la causa es recibida por este Juzgado en 24 de mayo de 2011 se admiten las pruebas y se fija la audiencia oral de juicio para el día 13 de julio de 2011 oportunidad en la cual se celebró dicho acto, se dejó constancia de la comparecencia de las partes, se evacuaron las pruebas del demandante y se reprogramó par la evacuación de las pruebas de la accionada para el día 05 de agosto de 2011 y posteriormente para el día 25 de octubre de 2011 oportunidad en la cual se dio continuidad al acto, se evacuaron las pruebas de la demandada y se dio por concluido el debate probatorio, y se difirió el dispositivo para el día 1° de noviembre de 2011 oportunidad en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del demandante alega en su escrito libelar que su representado comenzó a prestar servicios para la empresa Restaurant El Manchego C.A. como “encargado” desde el 06 de mayo de 2004 hasta el 20 de marzo de 2010 cuando fue despedido injustificadamente. Que devengó un salario mixto variable compuesto solo por comisiones del 10% sobre el recargo de facturas de consumo; que se fijaba un monto mensual por comisiones y si del total de las ventas mensuales del negocio no se cubría el monto estipulado de las comisiones pautadas el patrono pagaba la diferencia en efectivo sin suministrarle evidencia de pago por lo que tales comisiones eran fijas y que además devengó un promedio mensual por propinas que representaban el 3% o puntos como es el uso o costumbre y que en ese sentido devengó los salarios indicados en el escrito libelar (folios 10 y 11) que se dan aquí por reproducidos. Que además el patrono nunca tomo en consideración el salario mínimo ni las horas extras laboradas por su mandante para cancelar los beneficios laborales. Que el patrono incurrió en abuso de firma en blanco como lo consagra el Artículo 467 del Código Penal obligándolos a firmar recibos en blanco transgrediendo lo consagrado en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Constitución y los convenios internacionales. Que el patrono incurrió en un conjunto de simulaciones desde que existió la relación laboral en abuso de derecho y del poder económico e incumplimiento al ordenamiento laboral a su libre arbitrio y costumbre desafiante. Conforme a lo anterior procede a reclamar los siguientes conceptos desde la fecha de ingreso: Prestación de antigüedad Bs. 103.049,56 más Bs. 0.852,61 más Bs. 4.926,30. Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 27.284,15 e indemnización por despido injustificado Bs. 68.210,38. Diferencia en utilidades por incidencia salarial de los conceptos antes señalados Bs. 1.665,59. Diferencia en vacaciones por incidencia salarial de los conceptos antes señalados Bs. 2.849,82. Horas extras pendientes de pago Bs. 132.553,28 por cuanto su horario era desde las 11:00 am hasta las 12:00 pm. lo que implicaba cuatro horas extras nocturnas. Salarios mínimos urbanos Bs. 35.929,41. Adicionalmente reclama las correspondientes fracciones por utilidades Bs. 2.273,68, en base a 15 días por año y por vacaciones Bs. 11.254,71. Cuantifica la demanda en Bs. 402.312,63 más intereses e indexación mediante experticia. Solicita que la demanda sea declarada con lugar.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada en su contestación admite la relación de trabajo, la fecha de ingreso aducida por el demandante. Admite que el actor devengaba un salario variable pero no como lo señala en su libelo. Admite la deuda por prestación de antigüedad pero niega que deba calcularse en base al salario reclamado.

Niega la jornada de 11:00 am a 11:00 pm. Niega que hubiere ocupado el cargo de encargado durante toda la relación de trabajo y niega que ese hubiera sido su último cargo. Niega que el salario se revisara todos los años ni que devengara el 3% por puntos por uso y costumbre y en ese sentido niega los salarios aducidos por el actor y niega que le adeude los salarios mínimos nacionales porque el actor percibía un salario mixto compuesto por el salario mínimo más comisiones. Niega que su representada adeude las prestaciones sociales desde la fecha de ingreso hasta el 20 de marzo de 2010 porque la fecha de egreso fue el 12 de marzo de 2010 cuando el demandante no regresó a su sitio de trabajo y en tal sentido niega las indemnizaciones reclamadas. Niega que se su representada se hubiere negado apagar las prestaciones sociales porque lo cierto fue que el actor se negó a recibirla. Niega las incidencias por propinas porque el salario se le calculaba integral. Niega que le adeude horas extras porque le fueron pagadas cuando las trabajó. Niega las incidencias reclamadas. Niega las fracciones reclamadas y señala que en el último año el actor solo trabajo 2 meses y 12 días reconociendo las fracciones únicamente sobre este periodo. Solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar.

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en la demandada, a quien corresponderá en efecto demostrar el verdadero salario devengado por el actor y la jornada de trabajo y que no despidió injustificadamente al demandante y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales

Riela al folio 62 (pieza principal) marcado “B” original de constancia de trabajo emanada del “Restaurant El Manchego” del cual se desprende que el actor devengó para el mes de agosto de 2006 un salario mensual de Bs. 1.200.000,00 y que desempeñó el cargo de “barman”. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela al folio 63 (pieza principal) copia al carbón de “Registro de Asegurado” forma 14-02 en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del demandante de autos, la misma nada aporta a la resolución de los hechos que han quedado controvertidos en la presente causa, por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 69-88 copia certificada del expediente AP21-L-2010-001608 relativa al procedimiento por calificación de despido interpuesto por el ciudadano Miguel Ángel Pérez contra la empresa Restaurant El Manchego y en el cual se declaró el desistimiento del procedimiento, tal procedimiento no contiene una decisión vinculante en el presente caso por lo que nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, en consecuencia se desechan tales instrumentales por ser impertinentes de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Exhibición
Se ordenó a la demandada a exhibir en la audiencia oral de juicio: 1) ”copias al carbón de los recibos de pagos (..) desde el inicio de la relación laboral del 06 de mayo del 2004 hasta la fecha (…) 20 de marzo del 2010”; 2) las “Declaraciones del Impuesto sobre la Renta de los últimos tres (3) ejercicios fiscales 2008, 2009 y 2010 de la parte accionada (…)” 3) el “Libro de pago de Propinas” y 4) “Nómina de pago de salarios”. Respecto lo solicitado en el punto “1)” la demandada señaló que desde hace años la empresa no utiliza papel carbón, que los recibos son impresos y son los que fueron aportados a los folios 7-121 del cuaderno de recaudos N° 1, por lo que no se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 ejusdem. Sobre lo solicitado en el punto “2)” la demandada consignó en la audiencia celebrada en fecha 13 de julio de 2011 planillas de pago del Impuesto Sobre La Renta las cuales rielan a los folios 133-141 y folios 145 y 146 (pieza principal), sin embargo, las mismas nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desechan del proceso. Así se establece. En cuanto a lo solicitado en el punto “3)” la representación judicial de la demandada no cumplió con lo ordenado aduciendo que en principio se llevaba el control del pago de las propinas pero que posteriormente no se llevó más control sobre la distribución de las propinas y que se las reparten los mismos mesoneros y por esa razón no lleva el referido libro, siendo así, y constituyendo una obligación del patrono que se dedique a la actividad señalada en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo llevar el control sobre el pago de propinas dado el carácter salarial que éstas implican de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 ejusdem, en consecuencia, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. En relación a lo solicitado en el punto “4)” la demandada no cumplió con lo ordenado y para excepcionarse señaló que no existe obligación legal del patrono de llevar tal instrumento y que por lo tanto no lo lleva, siendo así, y por cuanto la parte promovente pretende demostrar con el referido medio probatorio el salario del trabajador lo cual constituye una carga procesal para la demandada demostrar mediante los recibos de pago y como en el presente caso otros medios probatorios que por obligación legal debe llevar el patrono como es el caso del libro de propinas, en consecuencia, no procede la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la ley procesal. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Wilfredo Rodríguez y Pedro Vicente Urrutia Alfonso identificados a los autos, se deja expresa constancia de la incomparecencia del primero de los mencionados a la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de las mismas quedó desierto. Compareciendo únicamente el segundo de los prenombrados, sin embargo, por cuanto una sola testimonial no constituye plena prueba se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem Así se establece.

Informes

En cuanto a la prueba de informes solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales riela a los folios 159-161 la cual nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la LOPT. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Instrumentales

Rielan a los folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, originales de “planilla de liquidación de prestaciones sociales” suscritas por el trabajador, de las cuales se desprende que el demandante percibió los siguientes pagos: Diciembre 2005; prestación antigüedad 95 días calculado con el salario diario de Bs. 12.374,40 = Bs. 1.175.568,00 más Bs. 80.000,00 de fideicomiso. Vacaciones 30,75 días (salario diario Bs. 12.374,40) Bs. 380.512,80. Bono vacacional 7 días Bs. 86.620,80. Utilidades 15 días Bs. 185.616,00. Diciembre 2006; prestación antigüedad 60 días calculado con el salario diario de Bs. 52.878,12 = Bs3.172.687,20 más Bs. 396.585,84. Vacaciones 24 días (salario diario Bs. 52.878,12) Bs. 1.269.074,88. Bono vacacional 7 días Bs. 370.146,84. Utilidades 15 días Bs. 793.171,80. Diciembre 2007; prestación antigüedad 60 días Bs. 3.426.315,00 más fideicomiso Bs. 238.766,00 más Bs. 228.421,00. Vacaciones 22 días Bs. 1.256.315,00. Bono vacacional 7 días Bs. 399.737,00. Utilidades 15 días Bs. 856.578,25. Diciembre 2008; prestación antigüedad 60 días Bs. 275,00 más fideicomiso Bs. 5.359,00 más Bs. 535,00. Vacaciones 23 días Bs. 1.702,00 Bono vacacional 10 días Bs. 893,00. Utilidades 15 días Bs. 1.110,00. Diciembre 2009 (calculados con salario diario de Bs. 85,00 todos los conceptos); prestación antigüedad 60 días calculado con el salario diario de Bs. 85,00 = Bs. 5.100,00. Vacaciones 18 días Bs. 1.530,00. Bono vacacional 10 días Bs. 850,00. Utilidades 15 días Bs. 1.275. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 7-121 (cuaderno de recaudos N° 1) marcados “000006” al “000236”, originales de recibos de pago de los cuales se desprenden los salarios devengados por el trabajador demandante desde agosto 2005 hasta marzo 2010, evidenciándose de tales recibos que los salarios fueron pagados en forma semanal y que comprendían una porción fija por debajo del salario mínimo y una porción variable por comisión. Asimismo, se evidencia en algunos de los recibos el pago de horas extras nocturnas, bono nocturno. La representación judicial de la contraparte desconoció el contenido de los recibos que rielan a los folios 27 (semana 15); 34 (semana 2); 45 (semana 28); 53 (semana 12); 54 (semana 11); 55 (semana 7), 72 (semana 23); 77; 78; 79; 80; 81 y 82, porque al ser recibos impresos de computadora de los mismos se evidencian unas cantidad escritas a mano y a máquina de escribir. En consecuencia, se le otorga valor probatorio a los recibos antes señalados a excepción de los que fueron desconocidos por la parte actora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 ejusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 122-398 (cuaderno de recaudos N° 1) marcados “000237” al “00513”, instrumentos denominados “control de entrada y salida de trabajadores”, de los cuales se evidencia la práctica del patrono hacia todos los trabajadores de hacerles firmar un horario pre-elaborado, pues las horas señaladas como de ingreso y egreso de todos los trabajadores son idénticas e invariables, realizadas en forma impresa en computadora y no en forma manuscrita por cada uno de los trabajadores quienes en definitiva son los que deben firmar y señalar en tales controles con precisión la hora y los minutos en que entran y salen. No existiendo a los autos ningún otro medio probatorio que evidencie si tales listados fueron elaborados con los datos tomados de algún medio manual o electrónico u otro listado que refleje la autenticidad de los datos allí suministrados a los fines de dar certeza a este Juzgador que tal control fue realizado en forma legítima. Tales instrumentales fueron impugnados por la contraparte por ser copias simples, sin embargo, la demandada en la audiencia oral de juicio consignó los originales los cuales rielan a los folios 211-340 (pieza principal), pero habiendo sido igualmente desconocidos en su contenido por la contraparte y como quiera que la representación judicial del trabajador alegó en su escrito libelar la “simulación por parte del patrono durante la relación laboral” aduciendo que éste incurrió “en abuso de derecho y del poder económico en el incumplimiento al ordenamiento laboral a su libre arbitrio y costumbre desafiante” y de acuerdo a la revisión y análisis antes realizado por quien decide sobre tales instrumentales, en consecuencia, y en virtud del principio de conservación de la condición más favorable contemplado en el III) aparte del literal a) del Artículo 8° del Reglamento de la LOT según el cual deben respetarse los derechos de los trabajadores y el principio de primacía de la realidad de los hechos frente a la forma o apariencia previsto en el literal c) de la misma norma y reconocido constitucionalmente, en concordancia con lo establecido en el literal c) del Artículo 60 de la LOT, se desechan tales instrumentales del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Rielan a los folios 399-414 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000514” al “000529” publicaciones en el “Periódico Mercantil” y “La Regesta” de los documentos mercantiles estatutarios de la empresa hoy demandada. Tales instrumentales nada aportan a la resolución de los hechos aquí controvertidos siendo manifiestamente impertinentes se desechan del proceso de conformidad con lo establecido en el Artículo 75 ejusdem. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las Testimoniales de los ciudadanos Víctor Ramón Guerra, Manuel Jacinto Moreno y Jimy Eduardo Mejías identificados en autos, se deja expresa constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio por lo que el acto de evacuación de las mismas quedó desierto. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos de las partes y reconocido como ha sido por la demandada en su contestación la relación de trabajo, la fecha de ingreso y la deuda por prestación de antigüedad y las fracciones reclamadas, reconocido como fue igualmente por la representación judicial de la parte actora que el trabajador recibió algunos pagos por concepto de prestación de antigüedad, se advierte que la presente litis ha quedado controvertida en relación al cargo desempeñado por el actor, la jornada, el salario devengado, a la fecha de egreso y la forma de terminación del vínculo laboral, así como la procedencia o no de los conceptos demandados.

Respecto al cargo que desempeñó el trabajador demandante, este alegó en su demanda que desempeñó el cargo de “encargado”, la demandada por su parte niega que el trabajador hubiere ocupado dicho cargo durante toda la relación de trabajo y niega que ese hubiere sido su último cargo. Así se desprende de los elementos probatorios aportados a los autos (folio 62, pieza principal) a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que para el año 2006 el demandante ocupaba el cargo de “barman”, por otra parte, es importante determinar el cargo que desempeñó el trabajador a los fines de clarificar los componentes del salario por el devengado toda vez que es controvertido en la presente causa si éste devengó propinas y porcentaje o comisión por consumo conceptos estos que conforman el salario de los trabajadores que desempeñan cargos de “barman” o “mesoneros”. En tal sentido, observa quien decide que de la prueba aportada así como de lo esencial de lo controvertido, la demandada reconoce que el demandante devengó el diez por ciento (10%) por comisión y reconoce igualmente en la audiencia oral de juicio que el trabajador efectivamente devengó propina pero que ésta se la repartían entre los trabajadores y que la empresa no tenía control sobre la misma, por lo que a juicio de quien decide las características de las funciones y el salario devengado son propias del cargo de mesonero, y así lo entiende este Juzgador. Así se establece.

Respecto a la jornada laborada por el trabajador demandante, corresponde a la demandada demostrar mediante medios probatorios idóneos cual fue la jornada por él cumplida a los fines de determinar si laboró o no las horas reclamadas por el demandante, carga procesal con la cual la demandada no cumplió. Así las cosas, se observa de algunos recibos de pago semanal aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio folios 7; 8; 9 (semana 49); 10; 12-26; 28-52; 53 (semana 13); 56-68 y siguientes (a excepción de los que quedaron desechados) que el trabajador laboró 15; 16 y más horas extras nocturnas, pero de la revisión de los cálculos sobre los cuales fueron pagadas tales horas extras no cumple con lo establecido en los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con el cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre la hora extra más el treinta por ciento (30%) de recargo por ser hora extra nocturna, en consecuencia, es forzoso declarar la procedencia del reclamo por hora extra laborada, la cual deberá ser determinada mediante experticia complementaria del fallo para lo cual el experto deberá servirse de los recibos de pago aportados por la demandada y que rielan a los folios 7-121 (cuaderno de recaudos N° 1) a excepción de los recibos que rielan a los folios 27 (semana 15); 34 (semana 2); 45 (semana 28); 53 (semana 12); 54 (semana 11); 55 (semana 7), 72 (semana 23); 77; 78; 79; 80; 81 y 82, cuyo calculo deberá realizarse tomando como base el salario mensual que se determine en la presente decisión dividido entre treinta (30) días para determinar el salario diario cuyo resultado se deberá dividir entre siete (7) horas para determinar el valor de la hora a cuyo monto se le deberá calcular el cincuenta por ciento (50%) por hora extra y a ese resultado se le deberá calcular el treinta por ciento (30%) adicional por hora extra nocturna, en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto al salario devengado por el trabajador, la demandada admite que el trabajador devengó un salario variable pero niega que sea en los términos alegados en la demanda argumentando que el trabajador devengaba un salario mixto compuesto por el salario mínimo más comisiones, en tal sentido niega que le adeude al trabajador los salarios mínimos nacionales y a su vez niega que el trabajador devengara el 3% por propina por puntos por uso y costumbre.

Sobre este particular, es importante traer a colación el criterio jurisprudencia imperante para el momento de interposición de la demanda establecido por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 01-10-2009, con ponencia del Magistrado Doctor Juan Rafael Perdomo (caso: Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco C.A.) en la cual expresó lo siguiente:

La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.” (Subrayado del Tribunal).

El criterio jurisprudencial antes transcrito, corresponde al criterio imperante establecido por la Sala Social de nuestro máximo tribunal para el momento de la interposición de la demanda y en consecuencia debe ser el criterio que debe observarse en el presente caso a los fines de garantizar la seguridad jurídica así como el principio de expectativa plausible.

Observa este juzgador, que en el caso bajo examen de los recibos de pagos aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio quedó demostrado que la empresa demandada pagaba al trabajador un salario variable tal y como fue reconocido por ella, el cual esta compuesto por una porción fija correspondiente al “sueldo fijo” y una porción variable correspondiente a “comisión”. Ahora bien, de la revisión de los montos que fueron pagados por concepto de sueldo fijo se evidencia que éstos fueron pagados por debajo de los salarios mínimos establecidos por Decreto del Ejecutivo Nacional de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 13 de la LOT, de allí que, es forzoso para este Juzgador concluir que por cuanto la porción básica estipulada por las partes es inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el Artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe declararse la procedencia del reclamo por las diferencias correspondientes entre lo que fue pagado por “sueldo fijo” y lo que corresponde por salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional durante toda la relación de trabajo. En consecuencia, se ordena el cálculo de tales diferencias mediante una experticia complementaria del fallo para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pago aportados a los autos a los fines de tomar el monto señalado como “sueldo fijo” y los salarios mínimos que corresponden desde el 06 de mayo de 2004 hasta el 20 de marzo de 2010, diferencias que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Conforme a lo anterior, se procede a señalar los correspondientes salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de las atribuciones que le son conferidas por la Constitución la Constitución de la República Bolivariana en el artículo 236 en sus numerales 11 y 24. Los montos serán expresados todos en bolívares fuertes.

Año 2004. Este año el salario mínimo se ajusto en dos partes. Se estableció un primer salario vigente a partir del 1º de mayo, el cual se ubicó en Bs. 296,52 mensuales. El 1º de agosto de 2004 entró en vigencia el segundo ajuste y el salario mínimo se fijó en Bs. 321,24.

2005. Según se desprende de la Gaceta Oficial Nº 38.174 del 27 de abril de 2005, el salario mínimo se fijó en 405 Bs. mensuales, un equivalente a Bs. 13,5 diarios.

2006. La Gaceta Oficial Nº 38.426 deja constancia del establecimiento de un nuevo salario mínimo el cual se haría efectivo en dos partes. A partir del 1ª de mayo, el salario mínimo nacional mensual ascendería a Bs. 465,75 y desde el 1º de septiembre se ubicaría en Bs. 521,33 hasta el 1º de mayo del año siguiente.

2007. Este año el salario mínimo mensual se estableció en Bs. 614,79 según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.674.

2008. Según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.921 del 30de abril de 2008, el Ejecutivo fija el salario mínimo en Bs. 799,23.

2009. Se establece un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre se fija en Bs. 959,08.

2010. La Gaceta Oficial Nº 39.372 deja constancia de que a partir del 1º de mayo el salario mínimo nacional asciende a Bs. 1064,25 y a partir del 1º de septiembre se ubica en Bs. 1223,89; el cual está vigente a la fecha.

Por otra parte, el actor alega que su salario además estaba compuesto por un promedio mensual por propinas que representaban el 3% o puntos como es el uso o costumbre, la demandada en su contestación niega que el trabajador devengara tal concepto, sin embargo, en la audiencia oral de juicio, la representación judicial de la demandada cuando se le ordenó la exhibición del “libro de propinas” señaló que en un principio tal concepto era controlado y pagado por la empresa pero que posteriormente no se llevó más dicho control, razón por la cual este Juzgador aplicó la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPT, en consecuencia, se tienen como ciertas las cantidades mensuales alegadas por el demandante en los folios 10 y 11 del escrito libelar, es decir, desde mayo 2004 hasta diciembre 2004 Bs. 20,00; desde enero diciembre 2005 Bs. 40,00; desde enero a diciembre 2006 Bs. 60,00; desde enero a diciembre 2007 Bs. 80,00; desde enero 2008 a marzo 2010 Bs. 100,00, cantidades estas que se declaran parte del salario variable devengado por el trabajador demandante. Así se decide.

Conforme a todo lo anteriormente señalado se declara que el salario variable devengado por el trabajador en la presente causas es el correspondiente al salario mínimo en los términos anteriormente establecidos, más la porción devengada por “comisión” que se desprende de los recibos de pago, más la porción correspondiente a propinas, y lo que corresponda a las horas extras nocturnas. En tal sentido, la determinación de los salarios normales devengados por el trabajador mes a mes durante toda la relación de trabajo deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

De acuerdo a lo anteriormente establecido respecto al verdadero salario devengado por el trabajador se declaran procedentes las diferencias reclamadas por la incidencia salarial en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades, en consecuencia, se ordena calcular las mismas mediante experticia complementaria del fallo, una vez determinado el salario normal devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo y calculado el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior de conformidad con lo establecido en el Artículo 146 y 147 de la LOT, a cuyos montos deberá deducirse lo percibido por el trabajador según se desprende de las documentales que rielan a los folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, referidas a las “planillas de liquidación de prestaciones sociales” documentales previamente valoradas. Asimismo, se declara procedente las reclamaciones realizadas por el demandante sobre las fracciones correspondientes al último año de servicio por vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con el último salario promedio anual devengado por el trabajador, sin embargo, por cuanto se evidencia de la planillas de liquidación que tales conceptos eran pagados los meses de diciembre de cada año, se declara procedente únicamente respecto a los meses completos que transcurrieron en el año 2010, es decir, de enero y febrero de 2010, calculados mediante la experticia complementaria del fallo, por lo que se ordena a la demandada a pagar dichos conceptos. Así se decide.

En cuanto a la fecha de egreso y la forma de terminación de la relación de trabajo, la demandada negó lo alegado por el actor, sin embargo, correspondiéndole la carga de demostrar tales hechos no logró desvirtuar lo alegado por el actor, de manera tal que debe tenerse como cierto lo señalado por el demandante en el escrito libelar en cuanto a la fecha de finalización del vínculo laboral, es decir, el día 20 de marzo de 2010. Respecto a la forma en que se puso fin al vínculo laboral la demandada alega que el trabajador después de varios años de prestar el servicio se ausentó y no se presentó a su lugar de trabajo hecho este que constituye a la luz de lo previsto en el literal f) del Artículo 102 una causal para el despido justificado pero le corresponde a la demandada por obligación legal participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y como quiera que no consta a los autos constancia alguna que la empresa hubiere participado el despido es por lo que de se aplica la consecuencia jurídica prevista en la norma quedando confeso en el reconocimiento que el despido lo hizo sin justa causa. En consecuencia, se declara la procedencia de las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, correspondiéndole de acuerdo al numeral 2) de la norma ciento cincuenta (150) días de salario y según lo previsto en el literal d) de la misma norma sesenta (60) días de salarios, calculados en base al salario integral devengado por el trabajador. Así se decide.

Prestación de antigüedad, el actor reclamó dicho concepto en la demanda en forma íntegra durante toda la relación de trabajo, sin embargo, las partes reconocieron en la audiencia oral de juicio que le fue pagado al trabajador unas cantidades por dicho concepto y así se evidencia de los elementos probatorios aportados a los autos, folios 2-6 (cuaderno de recaudos N° 1), marcadas “000001” al “000005”, originales de “planilla de liquidación de prestaciones sociales”, es decir, en Diciembre 2005; Bs. 1.175.568,00 más Bs. 80.000,00. Diciembre 2006; Bs 3.172.687,20 más Bs. 396.585,84. Diciembre 2007; Bs. 3.426.315,00 más fideicomiso Bs. 238.766,00 más Bs. 228.421,00. Diciembre 2008; Bs. 275,00 más fideicomiso Bs. 5.359,00 más Bs. 535,00. Diciembre 2009 Bs. 5.100,00. En consecuencia, se tienen tales montos como anticipos de la prestación de antigüedad, y se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así le corresponde por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salarios, por el segundo año sesenta y dos (62) días de salarios, por el tercer año sesenta y cuatro (64) días, por el cuarto año sesenta y seis (66) días, por el quinto año sesenta y ocho (68) días y por la fracción del último año setenta (70) días de salario, concepto que deberá ser calculado en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo para lo cual el experto deberá valerse de los recibos de pagos aportados a los autos por la demandada a los fines de determinar el salario normal e igualmente determinar el salario integral compuesto por el salario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades conforme fue determinado en la presente motiva. El experto deberá descontar del monto total el anticipo percibido por el trabajador de las cantidades anteriormente señaladas. Adicionalmente, deberá calcular los intereses que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 12 de enero de 2011, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

DECISIÓN
Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Miguel Ángel Pérez Escalante contra la sociedad mercantil El Manchego C.A. ambas partes anteriormente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.
Segundo: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.
Tercero: Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión.

Publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Luisana Ojeda