TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 12 de noviembre de 2010, por el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.151.377, asistido por la abogada Dilia Duque de Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.768 interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Comunicación signada con el Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010 y notificada en fecha 25 de agosto de 2010, mediante la cual fue removido del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
El 25 de noviembre de 2010 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 02 de diciembre del mismo año, signándole el Nº 1518 nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
El 07 de diciembre de 2010 este Tribunal admitió el recurso, ordenando la citación de la Procuradora General de la República, a los fines de dar contestación a la querella en un lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de que constara en autos la fecha de la práctica de su citación, asimismo se ordenó la notificación del Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 18 de mayo de 2011 compareció el abogado Gonzalo Pérez Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.471, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP ( actualmente denominada SEBIN) y consignó escrito constante de diez (10) folios útiles y ciento cuarenta y siete (147) anexos; contentivos de poder y expediente administrativo.
El 27 de septiembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El 06 de octubre de 2011 se llevó a cabo, compareciendo la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante, la parte asistente no solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 20 de octubre de 2011 se fijó la Audiencia Definitiva para el 3er día de despacho siguiente. El 26 de octubre de 2011 se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante así como de la incomparecencia de la parte querellada.
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó el querellante que en fecha 21 de diciembre del año 2000 ingresó en la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP, previa aprobación de los requisitos de la ley incluyendo el curso de capacitación y formación para Detectives, iniciando así su carrera como servidor público la cual desarrolló en un período aproximadamente de 10 años, logrando obtener las jerarquías de Detective, Sub-Inspector, Inspector e Inspector Jefe, cumpliendo a cabalidad con las diferentes tareas asignadas en los diferentes departamentos del Órgano.
Que en el mes de enero del año 2010 un superior jerárquico le ordenó la elaboración de un informe donde narrara los hechos ocurridos el día 22 de enero de 2010 y que posteriormente el 18 de febrero del mismo año se le notificó del inicio de un procedimiento de amonestación y en fecha 02 de marzo de 2010 el Comisario Jefe Cruz Quintana Jefe de la Coordinación de Búsqueda y Procesamiento le impuso una amonestación escrita fundamentada en el artículo 83 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó que dicha amonestación carecía del procedimiento establecido en la supra mencionada Ley por cuanto en ninguna oportunidad fue notificado de la apertura del expediente ni de lo que el mismo contenía, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual haciendo uso de lo que dispone la Ley interpuso recurso jerárquico contra esa amonestación en fecha 23 de marzo de 2010 por ante el ciudadano Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), siendo decidido a los tres (03) meses y cinco (05) días, es decir el día 28 de junio de 2010 el cual fue declarado improcedente.
Que pese a la existencia de dicha amonestación concursó previa aprobación de los requisitos de ley para la obtención del ascenso a la Jerarquía inmediata superior de Inspector Jefe, siendo obtenida la misma en fecha 05 de abril de 2010, asimismo que en fecha 28 de mayo de 2010 fue convocado a una reunión conjuntamente con el Director de Asuntos Internos y un Inspector Jefe de nombre Jorge Riera adscrito también a la misma Dirección; reunión en la que a su decir, se le coaccionó a confesarlo culpable de una presunta falta de respeto de su parte hacia el citado Inspector Jefe, acaecida según ellos el día 27 de mayo de 2010.
Alegó que en fecha 07 de junio de 2010 el Director de Asuntos Internos libró una boleta de citación a su nombre a los fines de rendir entrevista para el día 09 de junio de 2010 y que no obstante y paralelo a dicha citación en fecha 08 de junio de 2010 la asistente de su supervisor inmediato Director de Contrainteligencia le notifica de la apertura de un nuevo procedimiento de amonestación solicitado por el Director de Asuntos Internos por presuntamente haberle faltado el respeto en una reunión privada, sin embargo dicho procedimiento fue desistido por parte de sus superiores inmediatos.
Que en fecha 09 de junio de 2010 cumpliendo con la citación librada se le interrogó en la Dirección de Asuntos Internos donde se apertura un expediente para determinar responsabilidades por los hechos ocurridos el 27 de mayo de 2010.
Que hasta el 12 de agosto de 2010 no se le había notificado formalmente del expediente aperturado en la Dirección de Asuntos Internos, a los fines de proceder conforme lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y pese a eso en la mencionada fecha fue propuesto por la Junta Permanente de Evaluación para ejercer el cargo de Asesor Legal de la jerarquía de Detective a Sub-Inspector en el proceso de ascenso que llevaría a cabo la Institución correspondiente al período 2010-2011.
Posteriormente en fecha 16 de agosto de 2010 obtuvo dicho cargo con la función específica de realizar entrevistas a los funcionarios aspirantes a la jerarquía inmediata superior, siendo esa designación de carácter obligatorio, asumiendo el referido cargo con la jerarquía de Inspector Jefe.
Señaló que ilógicamente luego de haber obtenido este último cargo, en fecha 25 de agosto de 2010 fue notificado del acto administrativo de remoción signado con el Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, donde el ciudadano Director General del SEBIN ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres procedió a removerlo del cargo que venía desempeñando en la Dirección de Contrainteligencia con la jerarquía de Inspector Jefe, notificándosele igualmente que en la actualidad no existían cargos vacantes que permitieran su reincorporación en el SEBIN, alegándose en el acto el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, manifestando lo contradictorio que, a su decir sería eso con lo señalado en la comunicación emanada de la Dirección de Recursos Humanos en fecha 26 de agosto de 2010 signada con el Nº 032 donde se le informó que disponía de un mes de disponibilidad y finalmente en fecha 27 de septiembre de 2010 mediante comunicación Nº 004 emitida por la Dirección de Recursos Humanos le notifican que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias a un cargo de igual o similar jerarquía al que venía ejerciendo en el SEBIN, procediendo en consecuencia a efectuar el retiro de la Administración Pública.
Manifestó que como puede observarse de los hechos narrados, para la administración del SEBIN hay una errada interpretación de las normas jurídicas que rigen el funcionamiento del personal que allí labora por cuanto para unos era considerado personal de confianza y para otros funcionario de carrera, señalando que arguya eso en virtud a que conforme a las amonestaciones que fueron interpuestas así como en los procesos de ascensos y evaluaciones de desempeño fue considerado funcionario de carrera y para el acto administrativo de remoción fue considerado como personal de confianza.
Que el acto administrativo de remoción de cargo dictado en su perjuicio por el SEBIN vulnera distintas normas que componen nuestro ordenamiento jurídico, entre los cuales menciona el artículo 146 de la Constitución de l República Bolivariana de Venezuela, referente a que los cargos de administración pública son de carrera, señalando que la regla general establece que los cargos deben ser de carrera, no obstante prevé como una de las excepciones a la regla; los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir que estos últimos no pueden convertirse en la regla para la administración y manejo de los cargos públicos y de los funcionarios.
Señaló que alegado lo anterior, el acto administrativo de remoción Nº DG272-10 procedió a removerle del cargo que en la Dirección de Contrainteligencia con la jerarquía de Inspector Jefe desempeñaba; sin embargo dicho acto no individualiza dicho cargo ni las funciones específicas del mismo, que sirvan para determinar que es considerado como funciones de Seguridad de Estado, para catalogar estos cargos como una actividad de confianza, no menciona razones concretas, específicas y personales para su remoción, limitándose a su decir que ocupaba un cargo de confianza.
Que es el caso que aun cuando ostentaba la jerarquía de Inspector Jefe en la Dirección de Contrainteligencia, no tenía un cargo específico sino hasta el 16 de agosto del presente año cuando fui designado para desempeñar funciones como Asesor Legal de la Junta de Apreciación de la Jerarquía de Detective a Sub-Inspector dependiente de la Dirección de Personal con funciones específicas de realizar las entrevistas a los funcionarios aspirantes a la jerarquía inmediata superior, cargo que se encontraba desempeñando para la oportunidad en la que fue removido.
Que aun y cuando no es el caso aplicable a su situación, por cuanto, a su decir es funcionario de carrera y no de confianza, el SEBIN procedió a computar el mes de disponibilidad y a retirarlo de la Administración Pública.
Que en el acto irrito de remoción la Administración afirma que todas las funciones o actividades del SEBIN son de Seguridad de Estado y por consiguiente de confianza, de conformidad con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública específicamente por lo contemplado en el artículo 21 de la citada Ley.
Que de lo expuesto resalta que el acto administrativo de emoción de cargo Nº DG272-10 de fecha 17 de agosto de 2010 esta basado en un hecho falso e inexistente que no esta relacionado con la realidad; falso porque no todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción como lo quiere hacer ver la Administración, amparándose en un aplicación desproporcionada e ilógica del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues de ser eso cierto, se estarían contraviniendo principios Constitucionales fundamentales del Poder Público establecido en los artículos 137, 141 y 146 de la Carta Magna.
Que adicional a lo ya alegado, considera que el acto de remoción de cargo Nº DG272-10 de fecha 17 de agosto de 2010 adolece de los vicios de desviación de procedimiento y desviación de poder, vale decir la remoción como medio para evitar procedimiento sancionatorio y violación de Principios Fundamentales Constitucionales.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Indicó el representante judicial del Organismo querellado que, niega, rechaza y contradice en todas sus partes los alegatos presentados por el querellante en su escrito libelar, por no estar ajustada a derecho, en virtud de los siguientes alegatos:
Como defensa previa opuso que la declaratoria de cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21 por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeñaba dentro de un Cuerpo de Seguridad del Estado como lo es la DISIP.
Alegó que el propio querellante en su escrito libelar confesó que es funcionario de jerarquía policial, por lo que resulta plenamente probado la naturaleza de confianza del cargo que ocupó, tal y como se evidencia del libelo donde se lee que detentaba el cargo de Sub-Inspector.
Que al suscitarse los hechos denunciados en fecha 16 de agosto de 2010 luego de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir 11 de julio de 2002, los supuestos de terminación de la relación funcionarial son los contemplados y el procedimiento aplicable es el prescrito tanto sustantivamente en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como incorrectamente lo hace ver el representante legal del querellante, el cual alude a la aplicación del Reglamento Interno para la Administración de Personal de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención, publicado en la Gaceta Oficial de la República, Extraordinaria Nº 3.213 de fecha 6 de julio de 1983, puesto que dicho reglamento ha venido siendo reiteradamente declarado inconstitucional mediante el control difuso por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (citado entre otras la Nº 1450 del 12 de julio de 2001) dado que viola el principio de reserva legal en materia de procedimientos y sanciones.
Que también es de hacer notar la trascendencia del contenido de la Sentencia Nº 2886 del 10 de diciembre de 2004, donde categóricamente calificó de cargos de confianza a los funcionarios policiales de la DISIP, aplicable y trasladable perfectamente al caso de autos y asimismo citar y oponer la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-307 de fecha 09 de marzo de 2010, en la cual en un caso igual al de autos declaró la improcedencia de la querella incoada contra la DISIP, razón por la cual indicó que por ser idénticos los supuestos en el presente caso, la misma sea declarada improcedente.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, a que se declare la nulidad de el acto administrativo contenido en la Comunicación Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, mediante el cual fue removido del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que desempeñaba en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.
Así mismo, el querellante en su escrito libelar contentivo de su recurso contencioso administrativo funcionarial indicó que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación, no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción y que adicionalmente el acto administrativo que acordó su remoción esta basado en un hecho falso e inexistente que no esta relacionado con la realidad; falso porque no todos los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional son de libre nombramiento y remoción como lo quiere hacer ver la Administración, amparándose en un aplicación desproporcionada e ilógica del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y contraviniendo principios Constitucionales fundamentales del Poder Público establecido en los artículos 137, 141 y 146 de la Carta Magna.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifiesta que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla dos supuestos para conceptualizar los cargos de carrera, como lo es el caso de aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos expresamente mencionados, y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente “actividades de Seguridad del Estado”, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, razón por la cual la Administración no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho en el acto administrativo contenido en la Comunicación Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, mediante el cual removió del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación.
Frente a la situación planteada, debe este Juzgado Superior precisar que en el presente caso el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento, y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante que el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera. Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:
“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana Ines Magdalena Romero Mota, prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no se pueden considerarse funcionarios de carrera a aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público. Se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó a la Dirección de Servicio de Inteligencia y Previsión (DISIP) ahora, SEBIN mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño:

“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, ingresó a la Administración Pública en fecha 21 de diciembre de 2000 como Detective (vid Folio Nro. 23 del Expediente Administrativo), desempeñando diversos cargos hasta el 16 de agosto de 2010, fecha en la cual fue nombrado como Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (vid. Folio Nro. 44 del Expediente Principal), momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación.
Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión Nro. DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010, se corresponden con lo acontecido, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el cargo de “Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación” un cargo de confianza. Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, ha establecido lo siguiente:

"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

En este orden de ideas y mediante el análisis del fragmento de la Sentencia transcrita este Juzgado observa que el Acto Administrativo en cuestión no está viciado por falso supuesto de hecho ni de derecho ya que no se subsume a ninguno de los presupuestos para que exista dicho vicio, estableciendo el Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, lo siguiente:

“Artículo 21: “(…) Son considerados como de confianza… aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado (…)”

Visto lo anterior, se evidencia de la referida, normativa legal que la decisión de la administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “confianza” del cargo que ostentaba el recurrente, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho en virtud que tal decisión efectivamente se subsume al mencionado dispositivo legal, el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública, dado el hecho de ser esta la base legal para el caso en cuestión, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano GREOMIR IGNACIO MARIN YANES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.151.377, asistido por la abogada Dilia Duque de Arellano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 91.768 contra el acto administrativo contenido en la Comunicación signada con el Nº DG-272-10 de fecha 17 de agosto de 2010 y notificada en fecha 25 de agosto de 2010, mediante la cual fue removido del cargo de Asesor Legal de la Junta Permanente de Evaluación que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Once (11) de Noviembre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 11/11/2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1518
JVTR/EFT/LCT