TSJ Regiones - Decisión

El 15 de Agosto de 2011, se recibió en el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesto por la abogada Ruby Cuello Melgarejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.438 actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Enrique Ferreiro Pomada, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.233.385 y en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Memovi S.R.L., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de Diciembre de 1970, bajo el Nº 31, Libro 105-A Sgdo contra la Resolución Nº 000100 notificada el 03 de Mayo de 2011, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al operar el silencio administrativo al no decidir el Recurso de Reconsideración interpuesto el 24 de Mayo de 2011, por medio de la que se impuso sanción pecuniaria por la cantidad de Bs. 1.042.970,92 y se ordenó la demolición de un área de construcción de 1.544 M2;
Realizada la distribución de la presente causa en fecha 16 de Agosto de 2011, correspondió a este Tribunal Superior su conocimiento, la cual fue recibida el 19 del mismo mes y año, asignándole nomenclatura Nº 1725;
El 20 de Septiembre se declaró competente, admitió el recurso, ordenó abrir cuaderno separado a los fines del pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, ordenó notificar al Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitó el expediente administrativo;

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DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Solicita el accionante, de conformidad con lo establecido en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000100, alegando en cuanto al fumus bonis iuris, que existen suficientes presunciones de que la actuación contenida en la Resolución recurrida presenta graves vicios en su motiva y en la causa, al basarse en el falso supuesto de imputar al ciudadano Enrique Ferreiro Pomada la titularidad del inmueble objeto de la sanción, cuando se demostró que el titular es la empresa Memovi, S.R.L., e incurrió en el error inexcusable de expresar que las construcciones allí levantadas no reunían la permisología correspondiente, cuando se encontraban en el referido inmueble desde la fecha en que fué adquirido y los permisos son de vieja data.
Señala que no se valoraron las pruebas aportadas, donde, entre otros documentos, se consignaron los permisos de construcción otorgados por la extinta Gobernación del Distrito Federal, e incurrió en falta de aplicación del Artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, puesto que siendo la multa por unas supuestas obras construidas desde el 31 de Mayo de 1951, en el supuesto negado que no estén debidamente permizadas, se encuentran prescritas.
Señala que el periculum in mora se constata de la actitud asumida por la Administración, pues la actuación fiscal impugnada no solamente violenta los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, sino que le causa un grave perjuicio, al pretender someterla al pago de contribuciones sobre la base de criterios no apegados a la Ley.
Alega que existen fundados indicios que de no ser acordada la suspensión de efectos la Administración podría pretender ejecutar el acto administrativo con anticipación a la definitiva conclusión del juicio, produciendo un perjuicio económico irreparable por la Sentencia definitiva, en virtud del elevado monto de la multa impuesta sin fundamentación, al constreñir a la accionante al pago de una supuesta deuda cuya ilegalidad es objeto de la presente controversia, socavando su capacidad productiva.
Afirma que el pretender cobrar una multa por Bs. 1.042.970,92 por la presunta construcción ilegal de las obras, causaría un gravamen irreparable, al no tener patrimonio para su cancelación, porque su capital es de Bs. 171,00 además de no tener actividad comercial, por lo que, de cumplir el pago de la multa, violentaría la empresa el Artículo 264 del Código de Comercio.
Arguye que al imponer la multa le causó un gravamen a la Sociedad Mercantil Memovi S.R.L., al ordenar paralizar las obras de recuperación del inmueble ubicado en la Parroquia San Juan, entre otros particulares, por tener un procedimiento administrativo ante la Coordinación de Inspección de la Dirección de Control Urbano.
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DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la parte accionante en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma, y al respecto observa: El Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Por tanto, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Así las cosas, considera este Juzgador necesario traer a colación lo establecido en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el Juez Contencioso Administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En efecto, el poder cautelar del Juez en esta materia, lo habilita para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.
Ahora bien, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que: La parte accionante alegó en cuanto al fumus bonis iuris, que la administración se basó en un falso supuesto de imputar a Enrique Ferreiro Pomada la titularidad del inmueble objeto de la sanción, cuando se demostró que el titular era la empresa Memovi, S.R.L., por lo que corresponde a este Juzgado examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente demanda, y al respecto observa inserto en autos:
a) Folios 56 al 59, copia simple de acta de asamblea general extraordinaria de socios de la Empresa Memovi, S.R.L. de fecha 27 de Septiembre de 2010, en la cual se señala:
“(…) se encuentra en la sede social de la empresa MEMOVI S.R.L. el socio universal ENRIQUE FERRERO POMEDA, (…) propietario de (…) (171) Cuotas de Participación de la sociedad, también asistieron como invitados (…) Manuel Ferreiro Calvo (…) actuando en este ato en su carácter de Director de la sociedad mercantil Corporación E.Ferreiro 2011 C.A. (…) y por estar totalmente representado el capital social de la misma, ya que está presente el 100% del capital social en la persona de su único socio, fue declarada legalmente constituida la Asamblea (…) para deliberar sobre los siguientes puntos (…)
PRIMER PUNTO: Considerar y resolver sobre la venta de 171 cuotas de participación del (…) Enrique Ferreiro Pomada.
[…]
De inmediato se puso a consideración de la Asamblea el PRIMER PUNTO: de la agenda del día, toma la palabra (…) Enrique Ferreiro Pomada quien expone que desea vender (…) (171) cuotas de participación que posee en la empresa y las pone a la orden de la asamblea. En este estado toma la palabra (…) Manuel Ferreiro Calvo y expone que su representada Corporación E.Ferreiro 2011, C.A., está interesada en la compra de (…) (171) cuotas de participación, por el valor de (…) (Bs. 171,00) que paga en este acto en moneda de curso legal a la entera y cabal satisfacción del vendedor (…) toma la palabra (…) Maria Irene Calvo de Ferreiro, quien manifiesta que está de acuerdo y aprueba la venta de las cuotas de participación realizadas por su esposo Enrique Ferreiro Pomada. La asamblea acuerda por unanimidad previa moción debidamente hecha, lo siguiente: “RESUELTO: Se aprueba la venta de (…) (171) Cuotas de Participación de valor nominal (…) (Bs. 1.00) cada una, por el valor de (…) (Bs. 171.00) del señor Enrique Ferreiro Pomada a la sociedad mercantil Corporación E.Ferreiro 2011 C.A., en consecuencia se modifica el artículo 5 de los Estatutos Sociales, el cual queda redactado de la siguiente manera: Artículo 5: El Capital Social de la empresa es de (…) (Bs. 171.00), íntegramente suscrito y pagado. Dicho capital está dividido en (…) (171) Cuotas de Participación, por un valor nominal de (…) (Bs. 1.00) cada una, las cuales han sido suscritas en la forma siguiente: La socia Corporación E.Ferreiro 2011 C.A. ha suscrito y pagado íntegramente (…) (171) Cuotas de Participación por un valor de (…) (Bs. 171.00)”
[…]”
b) Folios 61 al 62, documento de compra venta protocolizado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 29 de Septiembre de 2010, inserto bajo el Nº 10, Folios 44 al 48, Tomo 300 de los Libros de Autenticaciones llevados ante dicha Notaría, el cual señala:
“Nosotros, ENRIQUE FERREIRO POMEDA (…) y MARIA IRENE CALVO DE FERREIRO (…), cónyuges, por el presente documento declaramos: Que damos en pura venta, pura, simple, perfecta e irrevocable, libre de toda carga o gravamen a la sociedad mercantil CORPORACIÓN E.FERREIRO 2011 C.A. (…) la cantidad de (…) (171) Cuotas de Participación con sus frutos, de nuestra propiedad que poseemos en la empresa MEMOVI S.R.L. (…) El precio de la presente venta ha sido convenida en la cantidad de (…) (Bs. 171,oo), que declaramos recibir en este acto, a nuestra entera y cabal satisfacción (…)
Y yo, MANUEL FERREIRO CALVO en representación de CORPORACIÓN E.FERREIRO 2011 C.A.”, Declaro: Que acepto la venta que se le hace a mi representada en los términos antes expuestos”
c) Folios 65 al 69, Resolución Nº 000100 de fecha 11 de Abril de 2011, emanada del Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, en la cual se resuelve:
“PRIMERO: Sancionar al (…) ENRIQUE FERREIRO POMADA (…) con multa por la cantidad de (…) por incumplimiento a lo establecido en la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General (…) y (…) Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
SEGUNDA: Se ordena al (…) ENRIQUE FERREIRO POMADA (…) Demoler el área de (…) construida en el inmueble de su propiedad, ubicado en Quinta Crespo a Puente Casacoima, Nº 18-13 (…)
TERCERO: Se ordena al (…) ENRIQUE FERREIRO POMADA (…) restituir el uso por otro que sea conforme a la zona.
[…]”
d) Folios 70 al 71, Documento de Compra Venta registrado ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en el cual se indica:
“Yo, LUIS ALEJANDRO ZAMORA ZAMORA (…) declaro: Que doy en VENTA real, pura y simple, perfecta e irrevocable, a la sociedad mercantil MEMOVI, S.R.L. (…) un inmueble de mi exclusiva propiedad constituido por un lote de terreno y las edificaciones que sobre él se encuentran, ubicado en la Parroquia San Juan, con frente a la Calle Oeste 18, entre las esquinas de Puente Cosacoima y Quinta Crespo (…)
Con el otorgamiento de esta escritura hago a LA COMPRADORA la tradición legal del inmueble vendido, transmitiéndole su plena propiedad y posesión.
Y nosotros (…) en nuestro carácter de Directores Gerentes, de la sociedad mercantil MEMOVI S.R.L. (…) declaramos que aceptamos la venta que se hace a nuestra representada en los términos antes expuestos.
[…]”
Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte accionante se desprende prima facie, sin que esta afirmación signifique pronunciamiento de fondo, que Luis Alejandro Zamora Zamora dio en venta real, pura y simple a la sociedad mercantil MEMOVI, S.R.L. un inmueble constituido por un lote de terreno y las edificaciones que sobre él se encontraban, ubicado en la Parroquia San Juan, con frente a la Calle Oeste 18, entre las esquinas de Puente Cosacoima y Quinta Crespo.
Ahora bien, presume este Juzgador que mediante acta de asamblea general extraordinaria de socios de la Empresa Memovi, S.R.L. de fecha 27 de Septiembre de 2010 Enrique Ferrero Pomeda vendió sus cuotas de participación en la referida empresa a la compañía anónima Corporación E.Ferreiro 2011, C.A., venta ésta protocolizada en fecha 29 de Septiembre de 2010 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Finalmente, mediante Resolución Nº 000100 de fecha 11 de Abril de 2011 el Director de Control Urbano de la Alcaldía de Caracas, resolvió sancionar a Enrique Ferreiro Pomada con multa y orden de demolición del área construida en el inmueble de “su propiedad” ubicado en Quinta Crespo a Puente Casacoima, Nº 18-13.
De lo anterior observa este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe presunción grave de que el ciudadano Enrique Ferrero Pomada fue sancionado con multa y órden de demolición de un inmueble que, probablemente, no sea de su propiedad, lo que se traduce en la presunción del buen derecho reclamado, por lo que este Juzgador considera satisfecho el primer requisito relativo al fumus bonis iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos.
Respecto al segundo requisito relativo al periculum in mora, observa este Tribunal Superior, en grado de presunción, que el ciudadano Enrique Ferrero Pomada se vería en la obligación de pagar una multa derivada de un supuesto incumplimiento a lo establecido en la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcción en General y la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sobre un terreno que no es de su propiedad, por lo que este Juzgado considera satisfecho el segundo requisito del periculum in mora, y así se declara.
Cumplidos como han sido los requisitos concurrentes exigidos para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, este Tribunal Superior declara PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
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DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la abogada Ruby Cuello Melgarejo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.438 actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Enrique Ferreiro Pomada, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.233.385 y en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Memovi S.R.L., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 02 de Diciembre de 1970, bajo el Nº 31, Libro 105-A Sgdo contra la Resolución Nº 000100 notificada el 03 de Mayo de 2011, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, al operar el silencio administrativo al no decidir el Recurso de Reconsideración interpuesto el 24 de Mayo de 2011, por medio de la cual se impuso sanción pecuniaria por la cantidad de Bs. 1.042.970,92 y se ordenó la demolición de un área de construcción de 1.544 M2;
Notifíquese a las partes. Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.
En esta misma fecha 23-11-2011, siendo las Tres post meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior Sentencia.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1725
JVTR/EFT/gpg