TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 1255
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2009, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), por la abogada Valeska Andrea Calatrava Carrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.475 en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil HIELO SKIMAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 45, Tomo 8-A Sgdo., de fecha 15 de enero de 1997, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo identificado con el Nº 314-09 de fecha 25 de mayo de 2009 emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (SEDE ESTE).
El 17 de diciembre de 2009 previa distribución efectuada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 07 de enero de 2010, signándole el N° 1255, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 03 de marzo del 2009, se admitió el presente Recurso conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ordenándose la notificación del Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Inspector del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital (Sede Este) y el ciudadano Fransly Ramsett Alvarez Marín, plenamente identificado en autos en su carácter de tercero interesado, a los fines de que una vez constara en autos la práctica de la última de las notificaciones concurrieran hacerse partes en el presente juicio dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación y consignación del cartel.
Asimismo por auto dictado en fecha 03 de marzo de 2010 se ordenó aperturar cuaderno separado; a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada, contentiva de la suspensión de efectos del Acto Administrativo identificado con el Nº 314-09 de fecha 25 de mayo de 2009 emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (SEDE ESTE).
En fecha 11 de octubre de 2011 compareció la apoderada judicial de la parte querellante y consignó escrito constante de dos (02) folios útiles, en el cual ratificó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS
La apoderada judicial de la parte querellante manifestó que “(…) en la Providencia Administrativa impugnada, la Inspectoría del trabajo no otorgó valor probatorio alguno a ninguna prueba, ya que estas no se pudieron incorporar al proceso, es por ello que con fundamento a lo dispuesto en el Artículo 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitó que hasta tanto se decida el fondo planteado y se pronuncie el Tribunal sobre la Nulidad demandada, decrete medida de suspensión temporal del acto impugnado, por cuanto es evidente que el cumplimiento de lo ordenado en el mismo ocasionaría a la Empresa, un perjuicio irreparable o de difícil reparación.
Se ha menoscabado el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representada, toda vez que se inició el procedimiento y surgió un hecho controvertido, no se aperturó el lapso probatorio, razón suficiente como para considerar como satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris y así solicito sea declarado (…)”
Por otro lado, en fecha 11 de octubre de 2011 consignó escrito ratificando su solicitud de medida cautelar en el cual expresó lo siguiente: “(…) La presente solicitud de la medida preventiva, establecida por nuestro ordenamiento jurídico mediante la cual, haciendo excepción al Principio de Ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se realiza para procurar la paralización temporal de los efectos, de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso, ya que fue el caso que se invirtió legalmente la carga de la prueba en el procedimiento administrativo aquí impugnado. Es importante destacar que el derecho reclamado es la violación al debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el procedimiento que dio origen a la Providencia Administrativa Nº 314-09de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital. En consecuencia esta representación al alegar que la Providencia Administrativa impugnada, ha menoscabado su derecho a la defensa y al debido proceso, es razón suficiente como para considerar como satisfecho el requisito relativo al fumus boni iuris y así solicito sea declarado (…)”.

II
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS SOLICITADA
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellante con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la misma y al respecto observa: La apoderada judicial de la parte recurrente solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia N° 314-09 de fecha 25 de mayo de 2019; alegando que se ha menoscabado el derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que se inició el procedimiento y surgió un hecho controvertido, no aperturándose el lapso probatorio, ya que a su decir, en la Providencia Administrativa impugnada la Inspectoría del trabajo no otorgó valor probatorio alguno a ninguna prueba, ya que estas pudieron incorporarse al proceso.
Ahora bien, en el caso de autos, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, por lo que este Juzgador observa:
El Fumus Boni Iuris, mas que una acepción semática debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es mas que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho; totalmente sumaria y superficial.
El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista; entonces no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares.
En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se formulen en la petición y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.
Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, se debe llevar a cabo la verificación de si en el caso que se solicita concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos; el peligro en la mora "periculum in mora" y la presunción de buen derecho "fumus boni iuris"
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“(…)
Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso.
(…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:
"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone que “A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Así las cosas, resulta menester señalar que la representación judicial de la parte solicitante fundamentó el fumus bonis iuris y el periculum in mora sobre la base de los argumentos alegados en el escrito libelar, entre los cuales señala la inversión de la carga de la prueba en el acto administrativo impugnado.
En ese sentido observa este Sentenciador, que los argumentos expuestos por la apoderada judicial de la parte recurrente, en el referido escrito atienden a situaciones de hecho de carácter legal que serán observados en el momento procesal pertinente para dictar sentencia definitiva en el presente caso, por lo que mal pueden pretender que sobre la base de los mismos argumentos expuestos en su escrito se le conceda la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, en virtud de que tal hecho conllevaría, adelantar las resultas del presente juicio mediante la mencionada protección cautelar, aunado al hecho de que no constan en el expediente elementos probatorios que conlleven a este Sentenciador considerar necesario el decreto de la medida solicitada.
Con base en los argumentos expuestos y la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y así se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Ocho (08) días del mes de Noviembre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ
Abg. JOSE VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 08/11/2011, siendo la Una y Veinte (01:20) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Abg. EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 1255
JVT/EFT/LCT