REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por diferencia de prestaciones sociales y otro conceptos, sigue el ciudadano CARLOS JOSÉ CÓRDOVA CARPIO, representado judicialmente por la abogada Milagros Peña, contra la sociedad mercantil VIGILANTES INDUSTRIALES BARQUISIMETO, C.A. (VIBARCA), representada judicialmente por los abogados Elio Antonio Alvarado Henríquez, Elio Antonio Alvarado Henríquez, Jossey Arellano Lugo, Judith Mendoza Álvarez y Patricia Barreto Núñez, el Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dicto decisión en fecha 10/10/2011, mediante la cual declaró con Lugar la demanda. Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por la representación judicial de la parte demandada. Recibido el expediente del Juzgado a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN Alega el actor: Que, comenzó a prestar servicios para la accionada el 11 de marzo de 2004, en el cargo de vigilante, en forma ininterrumpida, bajo dependencia y subordinación, en horario discrecional de 24 horas de trabajo por 12 horas de descanso, de lunes a lunes. Que, por necesidades de la empresa, el demandante debía trabajar redobles, aún cuando hubiese concluido su guardia debía duplicar su actividad laboral. Que, devengó salario variable conformado por salario mínimo más horas extras diurnas, bono nocturno, días libres trabajados, días feriados, pagos por redobles, bonificación especial y pago por los 31 días de cada mes, laborados. Que, el 24 de diciembre de 2009 recibió carta de la empresa accionada, con fecha 01 de diciembre de 2009, a través de la cual se le comunica que la empresa Hidrología del Centro C.A. participó que el contrato de vigilancia suscrito con Vigilantes Industriales Barquisimeto C.A. (VIBARCA), en el Estado Aragua, culminaría el 01 de enero de 2010; por lo que al no existir plaza vacante para su reubicación, se le da el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, laborando así hasta el 31/12/2009. Que, el 31/12/2009 fue despedido injustificadamente, cuando tenía un tiempo de servicio de cinco (5) años, nueve (9) meses y veinte (20) días. Que, le correspondía el pago de Bs. 55.356,20 por concepto de indemnización por prestaciones sociales, preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas. Que, el 19 de febrero de 2010 la empresa le canceló la cantidad de Bs. 14.153,42 por liquidación de prestaciones sociales; y en vista que la relación laboral llegó a su término, el trabajador requirió el pago de las diferencias por derechos laborales, recibiendo como respuesta la negativa de la empresa, por lo que demanda: prestación de antigüedad acumulada, intereses sobre la prestación de antigüedad, preaviso, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas; que arrojan la cantidad de Bs. 55.356,20, monto al cual debe deducirse la cantidad de Bs. 14.153,42 cancelada por la empresa, quedando a su favor Bs. 41.202,78, por los referidos conceptos; más los costos y costas del proceso, intereses de mora e indexación. Solicita sea declarada con lugar la demanda. Admitida la demanda y realizada la audiencia preliminar, no siendo posible mediar y conciliar las posiciones de las partes; la accionada dio contestación a la demanda, en donde alega, como defensa los siguientes hechos: Que, la accionada niega, rechaza y contradice que adeude cantidad alguna al reclamante por diferencia sobre los conceptos cancelados, en razón que los cálculos fueron efectuados por la empresa en base al salario efectivamente devengado por el reclamante, tomándose en cuenta todos los conceptos devengados, como se determina de los recibos de pagos que cursan en el expediente. Que, la accionada niega, rechaza y contradice el salario integral calculado por la parte actora, así como las alícuotas que por horas extras, diurnas y nocturnas, bonos nocturnos, sobretiempos, días libres trabajados, días feriados trabajados, bonificaciones especiales, redobles, y día 31 laborado calculadas, de los meses mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre 2004; y todos los meses de los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009. Que, el demandante no laboró todas las horas extras, sobretiempos, bonos nocturnos, horas de descanso, días libres, feriados y redobles. Que la empresa canceló correctamente los intereses sobre prestación de antigüedad. Que, la empresa no adeuda preaviso omitido, pues notificó con el tiempo suficiente la terminación de la relación de trabajo, por razones ajenas a la voluntad de las partes. Que, la empresa no adeuda cantidad alguna por concepto de vacaciones y bono vacacional, pues la parte actora reclama que se le debió cancelar los días feriados correspondientes al lapso vacacional, es decir el lapso en que no laboró, con el recargo del 50% que se establece cancelar en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando el trabajador presta servicio en día feriado. Que, la empresa pagó oportuna y correctamente las utilidades durante toda la relación de trabajo, tal y como se demuestra de los recibos de pago de utilidades. Solicita sea declarada sin lugar la demanda. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación esta sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. Visto lo anterior, esta Alzada revisará tan sólo los aspectos peticionados por la parte recurrente, a saber: El monto acordado por prestación de antigüedad en los meses de enero y febrero, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, días adicionales de vacacionales y bono vacacional, no deducción de intereses generados por la prestación de antigüedad ya cancelados y lo relativos a las utilidades. Establecido lo anterior, esta Alzada tiene como definitivamente firme los siguientes hechos: La existencia de relación de naturaleza laboral que se mantuvo entre las partes, el tiempo de servicio prestado, el cargo desempeñado, el salario base de cálculo y que la relación laboral terminó por despido injustificado. Así e declara. Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a valorar las pruebas producidas por las partes. La parte demandante, produjo: 1) En cuanto a la exhibición promovida a los capítulos primero al sexto, verifica esta Alzada que el salario, horas extras, y asistencia, no son puntos controvertidos ante esta Alzada, siendo inoficiosa la valoración del presente medio probatorio. Así se declara. 2) En cuanto a la exhibición promovida a los capítulos séptimo al décimo primero, se verifica que las documentales solicitadas exhibir fueron producidos por ambas partes; los cuales son valorados de seguida: 2.1) Documento que riela al folio 53 del anexo de prueba, denominado “Liquidación de Prestaciones”, se verifica que al actor le fue cancelado en fecha 19/02/2010, la suma de Bs.16.153,42, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas o fraccionadas, utilidades vencidas o fraccionadas e intereses. Así se declara. 2.2) En cuanto a la documental que riela al folio 54, se verifica que la empresa concede al demandante el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto se precisa que no es un hecho controvertido que el hoy accionante no le es aplicable dicha disposición sino la referida al artículo 125 ejusdem; siendo inoficiosa su valoración. Así se declara. 2.3) En cuanto a los recibos de pago de vacaciones (folios 56 al 60), se verifica que la empresa canceló 15 días de vacaciones en todos los periodos y 7, 21, 20, 23 y 23 días por bono vacacional, y otros días por un concepto que denominó otros. Así se declara. 2.4) En cuanto a los recibos de utilidades (folios 61 al 64 del anexo de pruebas), se verifica los montos cancelados por el concepto antes indicados desde el año 2004 hasta el año 2009. Así se declara. La parte demandante, produjo: 1) Mérito favorable de los autos: Se debe puntualizar que no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, en el entendido que una vez constan en el expediente las pruebas, ya no le pertenecen a los promoventes, sino que tienen como única función crear convicción en el juzgador para el esclarecimiento de la controversia. Así se establece.- 2) En cuanto a las documentales que fueron promovidas por la parte demandada, y que rielan a los folios 66 al 152 del anexo de pruebas, se verifica que ya fueron valoradas, ratificándose lo antes expuestos. Así se declara. Realizada la valoración probatoria, se debe puntualizar, que en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: a) Las sumas y conceptos cancelados al actor, por concepto de prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional e intereses. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los puntos solicitados por la parte apelante, en los siguientes términos: En cuanto al pago ordenado por los meses de enero y febrero de 2009 por concepto de prestación de antigüedad, se precisa: De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de la prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses. En razón de que el demandante ingresó en la empresa demandada el 11 de marzo de 2005 y culminó el 31 de diciembre de 2009, en consecuencia, el accionante tiene una antigüedad de cinco (5) años, y un nueve meses y veinte días), por lo tanto le corresponde un total de trescientos setenta y cinco días (375) días, conforme al ya citado artículo 108 ejusdem en su encabezamiento, primer aparte y parágrafo primero. Ahora bien, se verifica que la juzgadora de primer grado estableció una suma inferior de días a los supra determinados. Así se declara. Determinado lo anterior, es forzoso concluir que conforme a la establecido por el a quo existiría una diferencia por prestación de antigüedad a favor del hoy accionante; sin embargo, como antes se indicó esta Superioridad no puede desmejorar la condición de único apelante (demandada); siendo forzoso ratificar la determinación realizada por el juzgado de primer grado en cuanto al concepto in comento. Así se decide. Así las cosas, se establece como lo determinó el a quo, que al actor le corresponde un total de Bs. 17.304,56; debiendo deducir lo ya cancelado por la parte demandada, es decir, de Bs. 15.659,35; resultando una diferencia a favor del trabajador reclamante de Bs. 1.645,21; suma que se acuerda por concepto de diferencia de prestación de antigüedad.. Así se declara. En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, se verifica que el monto acordado por la juzgadora de primer grado no es controvertido ante esta Alzada, lo controvertido es la no deducción del monto ya cancelado por dicho concepto. A los fines de decidir sobre el punto antes indicado, se verifica que existe prueba en autos que la demandada canceló al actor en fecha 19/02/2009 la suma de Bs.2.117,35 por concepto de intereses generados por la prestación de antigüedad, monto que debe deducirse a la determinación realizada por el juzgado a quo, quedando una diferencia a favor del accionante por la cantidad de Bs.3.477,54, que es la diferencia que esta Superioridad acuerda por el concepto in comento. Así se establece. En cuanto a las sumas acordadas por diferencias de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, se debe puntualizar que fue demostrado que la demandada siempre canceló un total de 15 días por vacaciones no cancelando los días adicionales, y siendo que no es controvertido el salario y los números de días acordados por la juzgadora de primera instancia, esta Alzada ratifica las sumas acordadas por dichos conceptos, a saber: Diferencia de vacaciones vencidas: Bs.1.566,12. Diferencia de bono vacacional vencido: Bs.1.624,80. Diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs.1.273,50. En cuanto a los montos acordados por concepto de utilidades indica el apelante que la demandante solicito fue la suma de Bs.617,03, y que no fue solicitada utilidades fraccionadas del año 2009. A los fines de decidir sobre este punto, se verifica que efectivamente la parte actora solicitó la suma de Bs.617,03, debida como diferencia por concepto de utilidades; sin embargo se precisa que ante esta Alzada no es controvertido el salario utilizado para cuantificar dicho concepto y tampoco es controvertido el número de días determinados por el a quo, aunado al hecho que se verifica del vuelto del folio 8, que la parte actora si peticiono utilidades fraccionadas. Verificado lo anterior, se debe puntualizar que no siendo controvertido el salario base de cálculo y los días determinados para cuantificar el concepto de utilidades, hoy día el Juez de Juicio puede ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados y a su vez puede condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas. Así se declara. Así las cosas, la juzgadora de primer grado actuó ajustada a derecho cuando ordenó cancelar las diferencias debida por concepto de utilidades, siendo ratificada dicha determinación por esta Superioridad, en ese sentido, se acuerda a favor del accionante la suma de Bs.6.203,11, por concepto el in comento. Así se decide. En cuanto a la indemnización por despido injustificado acordada por la juzgadora de primera instancia, se verifica que aun cuando el Juez de Juicio puede ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados; en cuanto al presente concepto se observa que no fue peticionado ni en el libelo ni en ninguna otra oportunidad, mucho menos fue discutido, siendo forzoso para esta Alzada declarar su improcedencia. Así se declara. En cuanto al monto reclamado por concepto de preaviso en base al literal d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe establecer que el mencionado artículo consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos. Por su parte en el capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa. Entonces, debe asentar esta Alzada que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo; y siendo que no es controvertido ante esta Superioridad que el hoy accionante encuadra en las previsiones del artículo antes citado, y siendo así, no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. Así se declara. Pese a la anterior, y teniendo esta Alzada precisado los hechos de manera clara y puntual, y de acuerdo a los principios Iura Novit Curia y Damihi Factu Dabo Tibi Ius, donde las partes aportan los hechos y el Juez conoce del derecho y conforme a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y siendo que la demandada no demostró que la relación hubiese culminado por despido justificado considera este Tribunal Superior al igual que la juzgadora de primer grado que es procedente no la solicitud realizada de preaviso sino la indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y en ese sentido, se ratifica la suma de Bs.5.244,00, acordada por concepto antes indicado. Así se declara. Sumadas las cantidades antes acordadas arroja un total de veintiún mil treinta y cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs.21.034,28), que es lo que la demandada adeuda a la hoy accionante, por los conceptos antes indicados. Así se declara. En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del día 31/12/2009, hasta la fecha de su pago efectivo; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada.; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. III D E C I S I Ó N Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; y en consecuencia SE MODIFICA, la anterior decisión. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano CARLOS JOSÉ CÓRDOVA CARPIO, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.481.169, en contra de la sociedad mercantil VIGILANTES INDUSTRIALES BARQUISIMETO, C.A., (VIBARCA), y en consecuencia SE CONDENA a la accionada, antes identificada, a cancelar al demandante, ya identificado, la suma que será establecida en la reproducción integra del fallo. TERCERO: Al no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines legales consiguientes. Remítase copia certificada de la presente decisión al juzgado de origen, a los fines de su conocimiento y control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 30 días del mes de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ______________________________¬¬¬¬¬___ MARIANA CARIDAD QUINTERO En esta misma fecha, siendo 3:20 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬-____ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto No. DP11-R-2011-000300. JHS/mcq/mgb.