TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA - SEDE LA VICTORIA

La Victoria, veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011)
201º y 152º

Nº DE EXPEDIENTE: DP31-L-2010-000095.

PARTE ACTORA: JUAN FRANCISCO ROMERO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.115.887.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados ISRAEL DAVID y LUÍS GARRIDO, Inpreabogado Nº 28.496 y 68.116 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A. y HOLCIN DE VENEZUELA, C.A.

APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado YDA SERRANO, inpreabogado Nro.59.368.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL

-I-
SÍNTESIS NARRATIVA
En fecha 16 de marzo de 2010, el Abogado ISRAEL ATONIO DAVID, Inpreabogado Nro. 28.496, actuando en su caracter de aopderada judicial deL ciudadano FRANCISCO ROMERO TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-11.115.887, presentó formal escrito de Demanda por Enfermedad Ocupacional, por ante estos Tribunales del Trabajo con sede en La Victoria, contra las Sociedades Mercantiles INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A. y HOLCIM DE VENEZUELA, C.A., recibiéndose en fecha 22 de marzo de 2010 para su revisión, -previa distribución- por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial Laboral con sede en La Victoria, quien lo admite el 23 de marzo de 2010, estimándose la misma por la cantidad de: SETECIENTOS DIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 710.565,60) por cada uno de los conceptos que detalla en su libelo y que se dan por reproducidos en la presente decisión. Una vez cumplidas las formalidades inherentes a la notificación de las partes, en fecha 08 de febrero de 2011 se llevó a cabo la audiencia preliminar; posteriormente, el 21 de febrero, se dejó expresa constancia de la incomparecencia de la Sociedad de Comercio INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V., y de la comparecencia de la codemandada HOLCIM DE VENEZUELA C.A., siendo prolongada la misma en varias oportunidades, sin lograrse la mediación, incorporándose a los autos las pruebas presentadas por las partes y remitiéndose el presente expediente al Tribunal Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, quien lo recibe el 18 de abril de 2011 para su revisión. Posteriormente en fecha 29 de abril de 2011, se providenciaron las pruebas presentadas oportunamente por las partes, en la Audiencia Preliminar ordenándose la notificación del Procurador General de la República, y una vez cumplida con tal formalidad se fijó la Audiencia de Juicio, oportunidad en la cual comparecen las partes exponiendo sus alegatos, defensas y excepciones, dejándose constancia de la incomparecencia de la Sociedad Mercantil INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V.

ALEGATOS DE LAS PARTES
Alegatos de la Parte Actora: Alega la representación judicial de la parte actora, que el ciudadano JUAN FRANCISCO ROMERO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.115.887, en fecha 15 de junio de 2005, ingresó a prestar sus servicios personales para la empresa INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A., con el cargo de Caletero hasta el 13 de agosto de 2006, fecha en la cual finalizó dicha relación laboral, valiendo acotar que para ese momento la codemandada INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A., prestaba servicios para la empresa HOLCIM DE VENEZUELA C.A.
Igualmente aduce la parte actora, que el demandante trabajó como Caletero durante un (01) año, un (01) mes y veintiocho (28) días, en turnos o jornadas diarias durante las cuales realizaba tareas o trabajos que consistían en cargar manualmente de 07 a 08 gandolas diarias con sacos de cemento, cada una con una capacidad de 720 sacos de cementos con un peso aproximado de cuarenta y dos kilos y medio (Kg. 42 ½) por cada saco. Adicionalmente a ello cuando se paralizaba o dañaba cualquier maquina de ensacar cemento, le era ordenado al demandante reparar las paletas ya armadas o cargarlas con la cantidad de sacos de cemento en existencia, además de ello hacerle mantenimiento a las fosas.
Seguidamente argumento la parte demandada, que con ocasión a esa actividad realizada, durante los últimos meses, el mismo comenzó a sentir intensos dolores en la espalda y región lumbar, razón por la cual decidió acudir al médico, el cual mando a realizar una resonancia magnética, cuyo diagnostico arrojó una hernia discal, razón por la cual estuvo en ocasiones de reposo, además de terapia de rehabilitación y tratamientos eventuales, lo cual no alivió en absoluto sus dolencias lumbares, por lo que una vez finalizada la relación laboral acudió ante el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSASEL), el cual determinó y diagnosticó: CERTIFICO HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S1 (COD. CIE10-M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del cuello y tronco de manera repetida, bajar y subir escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren. Por tal motivo acide a esta jurisdicción laboral a los fines de demandar por los siguientes conceptos: 1) Indemnización artículo 573 LOT; 2) Indemnización artículo 577 LOT; 3) Indemnización 130 LOPCYMAT (Ultimo Aparte); 4) Indemnización artículo 80 (Numeral 2) LOPCYMAT; 5) Lucro Cesante artículo 1.273 del Código Civil); y 6) Daño Moral artículo 1.196 del Código Civil).

Alegatos de la Codemandada INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V.: Se deja constancia que no consignó escrito de contestación de la demanda ni por si, ni por medio de representante legal o estatuario alguno, en la oportunidad establecida por la Ley.

Alegatos de la Codemandada HOLCIM DE VENEZUELA C.A.: En fecha (04) de abril de 2011, la codemandada consigna escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos:
1. Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en el derecho, en toda y cada una de sus partes, de demanda interpuesta por el ciudadano Juan Francisco Romero Tovar en contra de Holcim (Venezuela) C.A., ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A., ya que es falso que dicho ciudadano haya trabajado para dicha empresa, ni directa, ni a través de la intermediación de otra empresa, motivo por el cual niegan la prestación de servicio y la relación de trabajo.
2. Niegan el salario alegado por el actor en el libelo.
3. Niegan, rechazan y contradicen, que el demandante padezca de la enfermedad hernia discal L3-L4, L4-L5, L5-S1, y en el supuesto negado que si padezca la referida enfermedad, es completamente falso que dicha en enfermedad la haya contraído con ocasión al trabajo que su supuestamente realizó en la empresa codemandada Inversiones y Mantenimiento J.V.R. C.A.
4. Niegan, rechazan y contradicen, que el ciudadano Juan Francisco Romero Tovar haya prestado sus servicios personales para la empresa Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A. con el cargo de caletero, desde el 15-06-2005 hasta el 13-08-2006 y que durante dicho tiempo la referida empresa haya sido contratada por nuestra representada.
5. Niegan, rechazan y contradicen, que el actor haya trabajado como caletero durante un (01) año, un (01) mes y veintiocho (28) días, en turnos o jornadas diarias durante las cuales realizaba tareas o trabajos que consistían en cargar manualmente de 07 a 08 gandolas diarias con sacos de cemento, cada una de ellas con una capacidad de 720 sacos de cemento.
6. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que cuando se paralizaba o dañaba cualquier máquina, al actor le hubiesen ordenado reparar las paletas ya armadas o cargadas con la cantidad de sacos de cemento en existencia, así como es falso que se le haya ordenado hacerle mantenimiento a las fosas. Es falso, que el actor haya tenido que remover o sacar todos los sacos que tenía la paleta para retirar algún saco roto, y que esto ocurriera con una frecuencia de tres (3) veces diarias y con un promedio de 5 a 6 paletas en cada oportunidad.
7. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que el actor haya tenido que realizar las actividades narradas en el libelo, negadas y rechazadas por nosotras en este acto, sin usar ningún tipo de faja y con inobservancia de las normas de seguridad propias para este tipo de tareas.
8. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que con ocasión de esas pesadas y forzosas actividades que dice el actor haber realizado, haya comenzado a sentir intensos dolores en la espalda y región lumbar, así como es falso que en virtud de ello el médico le a diagnosticado una hernia discal.
9. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada sea solidariamente responsable con la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., ya que es falso que nuestra representada haya sido la beneficiara del servicio prestado y contratado con la primera.
10. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 12.804,20 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo.
11. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 5.325,00 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 577 de la Ley Orgánica del Trabajo.
12. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 64.021,00 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT.
13. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor los montos de Bs. 9.899,40, Bs. 6.632,60 (repetido tres veces) y de Bs. 19.897,80 por concepto de la indemnización prevista en el artículo 80 numeral 2 de la LOPCYMAT.
14. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 358.517,60 por concepto de indemnización por lucro cesante, de conformidad a lo establecido en el artículo 1.273 del Código Civil.
15. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 250.000,00 por concepto de la indemnización por daño moral, de conformidad a lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil.
16. Niegan, rechazan y contradicen, por ser falso, que nuestra representada deba al actor el monto de Bs. 710.565,60 por los conceptos antes mencionados, ni por ningún otro concepto.
17. Niegan, rechazan y contradicen, que con ocasión a la presente demanda, proceda corrección salarial ni indexación alguna, así como tampoco costos, costas, ni intereses moratorios.
De la falta de Cualidad: Igualmente arguyó la representación judicial de la codemandada Holcim (Venezuela) C.A. (ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A.), que en virtud de haberse negado la relación de trabajo entre el actor y su poderdante, alegó también, la Falta de Cualidad en sostener el presente juicio, ya que no era y nunca fue el patrono del ciudadano Juan Francisco Romero Tovar y no tiene responsabilidad solidaria ni de ningún otro tipo, respecto a los trabajadores que tuvo la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A. en ninguno de los momentos en que pudo haber estado contratada por nuestra representada.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA
Y DE SU VALORACIÓN
De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecida a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con solo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de marzo del 2007, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo).

-II-
MOTIVA
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
En cuanto al mérito favorable de los autos, al respecto nuestra Jurisprudencia ha sido reiterada en señalar que el mérito favorable de los autos no es un medio de prueba, sino la solicitud del Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones y Así se decide.- (Sentencia del 27 de Septiembre de 2.004, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, caso Cerámicas Carabobo C.A).
Con respecto a la documental marcada con la letra “A”, contante de Copia de la Planilla de Liquidación de las prestaciones sociales (folio 65), llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la apoderada judicial de la codemandada Holcim (Venezuela) C.A. (ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A.) impugnó la referida prueba, y en la contra replica la parte actora insistió en hacer valer como prueba. Ahora bien, considera esta Juzgadora que la misma emana de una de las codemandadas como lo es la sociedad de comercio Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., por tal motivo se valora como prueba. Y así se decide. De la misma se observa que corresponde planilla de pago de prestaciones sociales emitido por la sociedad mercantil Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., al ciudadano JUAN ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 11.115.887, donde se evidencia la fecha de ingreso 15 de julio de 2005 y la fecha de egreso 13 de agosto de 2006, aunado a la discriminación de cada uno de los conceptos laborales que le fueron cancelados, así como el salario que percibió.
En cuanto a la certificación de INPSASEL, la cual fue consignada con el libelo de demanda (folio 11 y 12), llegada la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el apoderado judicial de la parte actora hizo valer el mérito de la presente documental que acompañó al libelo, en tal sentido la apoderada judicial de Holcim (Venezuela) C.A., manifestó impugnar la prueba. En este mismo orden de ideas, y constituyendo el mencionado documento (certificado de discapacidad) un instrumento fundamental a los fines de demostrar la procedencia de las indemnizaciones que por enfermedad ocupacional demanda el actor, considera esta Juzgadora que es de vital importancia revisar el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece:
Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación mediante informe calificara el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

El artículo 77 eiusdem expresa:
Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:
1. El trabajador o trabajadora afectado.
2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.
3. Los familiares calificados del trabajador o la trabajadora establecidos en el artículo 86 de la presente ley.
4. La Tesorería de Seguridad Social.

Por su parte, la Disposición Transitoria Séptima de la misma Ley dispone:
Séptima.- Mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social, son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la circunscripción judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recuso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

De los artículos transcritos se desprende que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales es el órgano encargado de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, cuyo informe tendrá carácter de documento público; contra el mismo se podrá ejercer, los recursos administrativos y judiciales respectivos, y visto que no consta en autos recurso administrativo de nulidad alguno, es por lo que se valora como prueba. Y así se establece. Se evidencia de la misma, que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), deja sentado que el actor prestó servicio para la empresa INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A., y que, aunado que certificó CERTIFICO HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S1 (COD. CIE10-M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del cuello y tronco de manera repetida, bajar y subir escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA COODEMANDADA
INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V. C.A.
Se deja constancia que no consignó escrito de pruebas ni por si, ni por medio de representante legal o estatuario alguno, en la oportunidad establecida por la Ley, por lo que nada hay que valorar.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA COODEMANDADA
HOLCIM (VENEZUELA) C.A.
Con respecto a la documental promovida constante de Acta Constitutiva y Estatutaria de la Compañía Anónima HOLCIM (VENEZUELA) C.A (ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A), de fecha 04 de julio de 2003 (Folio 67 al 90), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por consiguiente se le concede valor como prueba. Y así se decide.
En cuanto a la documental promovida constante de Copia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 23 de diciembre de 2010 y publicada en Gaceta Oficial N° 39.594 de fecha 14 de enero de 2011 (folio 91 al 102), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por consiguiente se le concede valor probatorio. Y así se decide.
Con respecto a la documental promovida constante de Acta Constitutiva y estatutos Sociales de la empresa INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V., C.A., registrado por ante el registro Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 22-12-2004 (folio 103 al 109), la misma no fue impugnada ni desconocida por la parte contra quien se opone, por consiguiente se le concede valor como prueba. Y así se decide.
En cuanto a la prueba libre referente al pronunciamiento de la Dirección de Medicina Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen medico pre-empleo (folio 110 y 111de la pieza principal), la misma fue negada como prueba en consecuencia nada hay que valorar al respecto. Y así se establece.

PUNTO PREVIO
Ahora bien, una vez culminada la valoración del cúmulo de pruebas presentadas por las partes, esta Juzgadora pasa de seguida a pronunciarse sobre la Falta de Cualidad para sostener el presente juicio de la codemandada Holcim (Venezuela) C.A. (ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A.), alegando tanto en el escrito de contestación de la demanda, como en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, la inexistencia de la relación de trabajo con el ciudadano Juan Francisco Romero Tovar, y negando la responsabilidad solidaria y ni de ningún otro tipo, respecto a los trabajadores que tuvo la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A.
Así las cosas, vistos los hechos alegados por la parte actora en el libelo de la demanda, así como los alegatos esgrimidos por la codemandada Holcim (Venezuela) C.A. ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A., observa esta Juzgadora que no hay en los autos elemento probatorio alguno que vincule laboralmente al ciudadano Juan Francisco Romero Tovar, con la codemandada Holcim (Venezuela) C.A., así como no quedó demostrada la prestación de servicio de la sociedad mercantil Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A. a la codemandada Holcim (Venezuela) C.A., para el momento que el ciudadano Juan Francisco Romero Tovar laboró para Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., por el contrario quedaron admitidos los hechos por la empresa Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., debido a la incomparecencia de dicha sociedad de comercio a los distintos actos del proceso.
Ahora bien, a los fines de decidir la presente causa, tomando en consideración la incomparecencia de la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., a la audiencia preliminar, y a la audiencia de juicio, aunado a que no dio contestación a la demanda, este Tribunal considera necesario traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal donde dejó establecido lo siguiente:
“…El artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en el día y hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, las partes o sus apoderados judiciales, deberán concurrir para exponer oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin permitir la alegación de nuevos hechos.
De igual forma dispone que, si el demandado no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, y el Juez debe sentenciar la causa en forma oral con base en dicha confesión, la cual reducirá en forma escrita, en la misma audiencia de juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 810 de fecha 18 de abril de 2006, con motivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al interpretar la confesión ficta prevista en el artículo 151 eiusdem, estableció lo siguiente:
Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta que la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.
(ominis..)
En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.
(ominis..)
En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso. (Resaltado de la Sala).(Sentencia de fecha 06 de mayo de 2008, juicio incoado por MIGUEL ANTONIO ROMERO PERDOMO, contra la sociedad mercantil MMC AUTOMOTRIZ, S.A.).

Criterio que esta Juzgadora comparte, por lo que no obstante a la incomparecencia de la codemandada al acto de la Audiencia Preliminar y al la Audiencia de Juicio, se tomarán en cuenta las pruebas aportadas por las partes y valoradas por este Juzgado, a los fines de tomar una decisión.
Observa quién aquí decide, que la parte codemandada Holcim (Venezuela) C.A. ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A. niega la relación de trabajo, alegando que no es patrono, por lo que corresponde al actor la carga de la prueba. Al efecto se hace necesario hacer la siguiente consideración: El Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Tanto la doctrina y la jurisprudencia patria han enseñado que son tres elementos que caracterizan la relación de trabajo a saber: la prestación de servicio, la subordinación y la remuneración. Por consiguiente quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar tan solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la ley sin necesidad de probar los otros extremos.
Tal presunción tiene el carácter de iuris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo.
Sin embargo previamente, es importante traer a colación lo que ha asentado nuestro máximo Tribunal al respecto:
“…Ahora bien, siendo el punto debatido en el presente caso, la existencia o no de una relación de carácter laboral, la cual fue resuelta por el Juzgador de Alzada en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta de suma importancia confirmar lo dicho por esta Sala, en cuanto a la presunción contemplada en el nombrado Dispositivo Técnico así como también acerca el carácter determinante del elemento “subordinación” en la relación laboral, para lo cual ratifica una vez más el criterio establecido por ella en Sentencia N° 124 de fecha 12 de junio de 2001, caso ROMÁN GARCÍA MACHADO contra BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A. (INVERBANCO).

En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, al exponer en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, lo siguiente:
“es por ello que el propio artículo 65 de la ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.”.

En el caso bajo análisis, se observa que la prestación de servicio del ciudadano JUAN FRANCISCO ROMERO, plenamente identificado como parte actora en el presente expediente, consistía en ser caletero en la empresa Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., sin que quede evidenciado que dicha labor se ejecute para la codemandada, en su provecho o beneficio.
Aunado a ello, sugiere el reclamante que existe entre las codemandadas inherencia y conexidad razón por la cual esta Juzgadora considera necesario hacer las siguientes consideraciones, a fin de determinar si existe entre las actividades desarrolladas entre Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A. y Holcim (Venezuela) C.A. ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A., lo alegado.
En lo referente al primer punto considera esta Juzgadora, que el fundamento legal de la inherencia y la conexidad se encuentra en la legislación sustantiva laboral en El artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, textualmente establece:
“No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio...”

En este sentido señala Héctor Jaime en la Obra Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, que la inherencia o conexidad exige pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad. Igualmente, es necesaria la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los trabajadores del contratante en la ejecución del trabajo.
Para esta autor, se puede afirmar que se entiende que las obras que realiza el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por la contratante cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste (contratante), de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.
Por el contrario para que se considere conexa, es cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.
Queda establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en consonancia a lo antes expresado:
Artículo 23: Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:
a)Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistieren carácter permanente.

En este sentido, se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.
Por su parte, para que se dé la presunción de inherencia y conexidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 57 LOT, se requeriría que se den las siguientes condiciones: a) Que la mayoría de los trabajadores y de los elementos del contratista éste dedicada a las obrar o servicios contratados. b) Que la mayor parte de la jornada de trabajo de la mayoría de los trabajadores del contratista esté igualmente dedicada a dichas obras o servicios; y c) Que la obtención habitual de la mayor parte de los recursos económicos del contratista sea consecuencia de las obras o servicios que el contratante le ha encomendado.
En tal sentido es menester traer a colación la sentencia de fecha 26 de julio de 2010, del Tribunal Supremo de justicia en su Sala de Casación, caso Acerotracto C.A. y PDVSA Petróleo C.A., donde quedó establecido lo siguiente:
Del texto de la recurrida previamente transcrito, se observa que el ad quem declaró la existencia de la inherencia y conexidad entre las empresas codemandadas, con fundamento en los elementos probatorios que cursan en los autos del expediente y refirió también la aplicación de la presunción contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En relación con los elementos determinantes para considerar una obra como inherente y conexa, el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:
A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. (…)
De igual forma, el artículo 57 eiusdem señala los factores que permiten presumir la actividad inherente o conexa, en los siguientes términos:
Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.
Por su parte, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala respecto de la inherencia y conexidad de las obras desarrolladas por contratistas lo siguiente:
Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:
a) Estuvieran íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistan carácter permanente.
Parágrafo único: cuando una contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.
Así las cosas, es preciso determinar, para que opere la presunción de inherencia y conexidad, entre la empresa dueña de la obra o beneficiaria de ésta, los siguientes elementos: que dicha obra participe de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante y que esté en relación íntima y se produzca con ocasión de ella; de igual forma, es preciso demostrar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro y finalmente, que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. La presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante tiene carácter relativo, por lo que admite prueba en contrario.
Esta Sala, en reiteradas sentencias, entre ellas la Nº 1680 de 24 de octubre de 2006 (caso: Luis Alexander Mastrofilippo Bastardo contra Oiltools de Venezuela, S.A. y otra) y la Nº 151 de 19 de febrero de 2009 (caso: Emilio José Michell Mejías y otros contra Estación de Servicio Aguirre, C.A. y otras), ha señalado respecto de la inherencia y conexidad, lo que a continuación se transcribe:
Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.
Así las cosas, la empresa PDVSA Petróleo, S.A. está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la sociedad mercantil Oiltools de Venezuela S.A., tiene por objeto principal el control de desechos sólidos, instalación de mallas, tratamiento y destilación de los lodos producto de la perforación, igualmente, realiza otros actos de comercio como el suministro de equipos para el control de sólidos, mano de obra calificada y asesoramiento técnico relacionado con la industria petrolera y realiza el trabajo con sus propios equipos y personal para diferentes empresas, tal como se desprende de la declaración de parte en la audiencia de juicio.
En consecuencia, para que opere la presunción de inherencia y conexidad se debe demostrar que coexiste la continuidad del contratista en la ejecución de obras para la empresa contratante, junto con la concurrencia de trabajadores del contratista y del contratante en el desarrollo del trabajo; además en cuanto a la mayor fuente de lucro, ésta debe implicar la percepción regular de ingresos en un volumen que represente el mayor monto de los ingresos totales.
Ahora bien, en el caso sub examine no existe en los elementos probatorios traídos al proceso, elemento alguno que permita colegir que la obra del contratista participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante y que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. No se demostró cuál es el objeto de la empresa contratista, tampoco existen en autos, medios que permitan verificar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para PDVSA en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, tampoco se evidencia del cúmulo probatorio que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ésta, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Por tanto, no se puede afirmar como erróneamente hace el ad quem que exista inherencia y conexidad entre las actividades de las empresas codemandadas. En consecuencia, no existe responsabilidad solidaria entres ambas empresas y se debe declarar con lugar la denuncia formulada. Así se decide. (Subrayado y negritas del Tribunal).

Criterio este que comparte quien aquí suscribe, y por cuanto no quedó demostrado en autos que Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., haya sido contratista de Holcim (Venezuela) C.A. ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) S.A., y mucho menos demostró que la contratista participa de la misma naturaleza de la actividad a la que se dedica el contratante y que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. No se demostró cuál es el objeto de la empresa contratista, tampoco existen en autos, medios que permitan verificar que la empresa contratista realiza habitualmente obras o servicios para Holcim (Venezuela) C.A. en un volumen que constituye su mayor fuente de lucro, y finalmente, tampoco se evidencia del cúmulo probatorio que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por ésta, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto, razones por las cuales se declara CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD de la codemandada Holcim (Venezuela) C.A. ahora Industria Venezolana de Cemento (INVECEM) para soportar la acción propuesta. Y así se decide.-

Dilucidado quien aquí decide, pasa de seguida a pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Ahora bien en virtud de la fundamentación central y esencial sobre la cual la parte accionante hace descansar su pretensión para hacer uso del presente procedimiento por enfermedad ocupacional, considera esta Juzgadora que es de capital importancia, antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto debatido en la presente controversia, dilucidar si los extremos alegados en este procedimiento fueron demostrados por las partes. Por lo tanto, observa esta Juzgadora, haciendo una revisión de las actas y actos, así como del contenido de todas las actuaciones que conforman el presente expediente, así como de las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad de ley, que el punto central de la presente controversia lo constituye entre otros, si la enfermedad producida es producto del trabajo habitual, a fin de proceder con el consecuente pago de las indemnizaciones legales que demanda el actor en su escrito libelar.
Aclarado lo anterior, en cuanto a los límites de la controversia y dada la incomparecencia de la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.R.V. C.A., a todos y cada uno de los actos del proceso, se tienen como admitidos - en principio-, los hechos establecidos por la parte actora en su escrito libelar, a saber: la fecha de inicio y de culminación de la relación de trabajo, el tiempo de servicio prestado, el cargo desempeñado, la remuneración percibida o salario establecido, la enfermedad padecida con ocasión de la relación de trabajo. Por argumento en contrario, surgen como hechos controvertidos y por tanto, sujetos al debate probatorio; la inobservancia del patrono de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el hecho ilícito del patrono, por lo que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga probatoria se distribuye de la siguiente manera: Corresponde al actor demostrar el nexo de causalidad entre la enfermedad alegada y la labor desempeñada para la demandada; la inobservancia del patrono en el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Lopcymat como agente causante del daño y el hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del daño. Y así se establece.
Quedó suficientemente demostrado que efectivamente el ciudadano JUAN FRANCISCO ROMERO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.115.887, se le diagnosticó HERNIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S1 (COD. CIE10-M511) AGRAVADA POR EL TRABAJO que le ocasiona una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del cuello y tronco de manera repetida, bajar y subir escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.
Al respecto, debe asentar esta Juzgadora, como ya lo ha señalado la Sala Social en reiteradas oportunidades, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.
Según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes prevista en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional, sin que se consideren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo. Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, basta que se demuestre el acaecimiento del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, a los fines de determinar el monto de la indemnización.
Ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Social que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad ocupacional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades ocupacionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo y el padecimiento de la enfermedad ocupacional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.
Por otra parte, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente o la enfermedad fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Igualmente se puede atenuar tal responsabilidad cuando se desprende de los autos que el ente patronal ha demostrado una conducta diligente, como buen padre de familia en las etapas posteriores a la ocurrencia del accidente o de la enfermedad según sea el caso.
En el presente asunto, tal como lo determinó el INPSASEL en la certificación, el demandante JUAN FRANCISCO ROMERO TOVAR, realizaba labores como ayudante general, las tareas predominantes le exigen la manipulación de cargas, movimientos repetitivos y constantes de tronco, con torsión, flexión y extensión del mismo, levantamiento manual de cargas por encima de los hombros, bipedestación prolongada. Que empezó a presentar cuadro de lumbalgia y vista dichas molestias de salud acude al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), quien emite Certificación donde determina Discapacidad Parcial Permanente, que considera este Instituto como Agravada por el Trabajo, imputable básicamente a condiciones disergonómicas de la empresa.
Asimismo, de las documentales valoradas se verifica que durante la evaluación del puesto de trabajo se constató servicio médico, que la empresa no lleva ìndice de Morbilidad General, que la empresa no consigno resumen de la historia clínica del trabajador, contempla de igual manera el informe de la inspección observaciones relativas al incumplimiento de la normativa de Seguridad y salud Laboral vigente tales como, la información escrita de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres, es general y no especifica los riesgos a los que el trabajador está expuesto y la falta de control de las condiciones disergonómicas en el trabajo, al igual la empresa no realizo examen Pre-empleo.
Esta Jugadora observa que, de la carga probatoria que soportaba la parte actora, se logró demostrar que la enfermedad ocupacional sufrida, la cual es agravada con ocasión de la prestación del servicio en la empresa accionada, así como el riesgo especial que se generó las labores desempeñadas por el demandante, configurándose con la lesión sufrida inequívocamente una enfermedad agravada con ocasión a la prestación de servicios a la demandada.
En cuanto a la INDEMNIZACIÓN, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 573, de la Ley Orgánica del Trabajo, en caso de accidente o enfermedad profesional que produzca incapacidad parcial y permanente, la víctima del accidente tendrá derecho a una indemnización que se fijará teniendo en cuenta el salario y la reducción de la capacidad de ganancias causadas por el accidente, según el Reglamento. Esta indemnización no excederá del salario de un (1) año, ni de la cantidad equivalente a quince (15) salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario. Se toma en consideración el salario indicado por la parte actora, al no existir pruebas en autos que el reclamante devengara un salario distinto al señalado en el libelo de demanda, es por lo que esta Juzgadora lo acuerda con base en el salario diario de Bs. 35,08 por un período de 10 meses para un total de DIEZ MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (Bs. 10.524,00).
Con relación a la INDEMNIZACIÓN, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 577, de la Ley Orgánica del Trabajo, las víctimas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales tendrán además derecho a la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica que sea necesaria como consecuencia de tales accidentes o enfermedades. En caso de muerte, el patrono estará obligado a sufragar los gastos de entierro. La obligación de cubrir estos gastos no excederá de la cantidad equivalente a cinco (5) salarios mínimos y no se descontará de las indemnizaciones que deban pagarse conforme a los artículos anteriores. Es por lo que esta Juzgadora lo acuerda con base en el salario mensual de Bs. 512,32, cantidad esta que constituía el salario mínimo nacional para el año 2006, fecha en que finalizo la relación laboral para un total de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA CÈNTIMOS (Bs. 2.561,60).
En cuanto a lo peticionado por la parte actora en su libelo respecto a lo previsto en el penúltimo parágrafo del Artículo 130, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, demostrado como ha quedado de las actas procesales que integran el presente asunto, no se evidencia las secuelas permanentes provenientes de la enfermedad que padece el actor, más allá de la simple perdida de su capacidad de ganancias, toda vez que es claro el diagnóstico de la accionante en que padece de una discapacidad parcial y permanente para el trabajo que desempeñaba, es necesario que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, lo cual no quedó demostrado en autos, a mayor abundamiento sobre este punto, este Tribunal trae a colación, la Sentencia dictada en fecha dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, partes HERB RANDOLLPH CARUZI MENDOZA contra INDUSTRIAS UNICON, C.A la cual estableció lo siguiente:
“…Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley.
En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:
Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente:
Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.
Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.
De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.
En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión…”
Criterio que hace suyo esta juzgadora, por lo que declara IMPROCEDENTE la indemnización del penúltimo aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se establece.-

Con relación a lo previsto en el numeral 2 del Artículo 80, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en caso de disminución parcial y definitiva mayor del veinticinco por ciento (25%) y menor del sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual la prestación correspondiente será una renta vitalicia pagadera en catorce (14) mensualidades anuales, en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras a partir de la fecha que termine la discapacidad temporal, y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. Cabe destacar que la Certificación consignada por la parte actora no inidica el porcentaje de discapacidad que se le genero al trabajador, razòn por la cual este juzgado desestima la solicitud del numeral segundo y procede a aplicar el numeral primero del artìculo in comento. Se toma en consideración el salario indicado por la parte actora, al no existir pruebas en autos que el reclamante devengara un salario distinto al señalado en el libelo de demanda, es por lo que esta Juzgadora lo acuerda con base en el salario diario de Bs. 35,08 por un período de 4 anualidades para un total de CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 51.216,80).
En cuanto a la reclamación por LUCRO CESANTE, es necesario traer a colación lo que la Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades y que a continuación se transcribe:
“Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.
(Omissis)
Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:
‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso Isidro Arias Suárez contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social)
Pues bien, en cuanto al lucro cesante, es deber de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común, en materia de hecho ilícito, y en tal sentido resulta necesario verificar dentro de la secuela del juicio que el accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, se produzca por intención, negligencia o imprudencia del patrono, una vez demostrado el daño sufrido y la relación de causalidad existente entre ellos.
Dicho en otras palabras, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena…”

Criterio que esta Juzgadora hace suyo, ya que en base al análisis de las pruebas presentadas por las partes, y visto el reclamo solicitado en el libelo de demanda por lucro cesante, conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita en párrafos anteriores y en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, correspondía en este caso demostrar a la parte actora, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Circunstancias estas, que en el presente caso, no se probaron, tales como: la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, es decir, el lucro cesante ha sido sólo mencionado por la actora, sin que esta juzgadora pueda derivar su existencia, cuantía ni origen, por lo que no se evidencia prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono o que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la indemnización por LUCRO CESANTE. Y ASI SE DECIDE.-
Respecto a la indemnización por daño moral, ha sido criterio de la Sala a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado o lesionado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. El Artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. Puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Para ello, la Sala estableció que al decidirse una reclamación por concepto de daño moral, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en sentencia N° 144 del 07 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), referidos a: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
a) En cuanto al daño físico y psíquico sufrido por el actor (escala de los sufrimientos morales): Siguiendo el criterio establecido para la estimación y cuantificación del daño moral, esta Juzgadora observa que en el caso bajo estudio, la enfermedad ocupacional, le trajo como consecuencia limitaciones para realizar algunas actividades laborales que impliquen esfuerzo físico tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación del cuello y tronco de manera repetida, bajar y subir escaleras constantemente, bipedestación prolongada y trabajar sobre superficies que vibren.
b) En cuanto al grado de culpabilidad del accionado: Consta en autos que la demandada no tomó previsiones suficientes para que la demandante, como prestara sus labores en condiciones óptimas, igualmente se evidencia, que no fue prevenido de los riesgos específicos que podrían ocurrirle en el desempeño de sus funciones, así como consta a los autos que laboraba en condiciones disergonómicas.
c) En relación con la conducta de la víctima: Esta Juzgadora aprecia que no se evidencia de autos que la enfermedad ocupacional haya sido como consecuencia de la conducta intencional del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.
d) Respecto del grado de educación y cultura de la víctima: no consta a los autos el grado de instrucción del trabajador.
e) En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante: Se evidencia de autos que El trabajador se desempeñó como caletero durante su prestación de servicio, lo cual hace presumir una condición humilde.
f) Con respecto a la capacidad económica de la accionada: consta en autos Registro Mercantil de la empresa Inversiones y Mantenimiento J.V.R. C.A., se observa, que dicha sociedad mercantil se dedica a la prestación de servicio tales como suministro de materiales y equipos de construcción, proyectos, reparación y mantenimiento en general, con un capital de CUATRO MIL BOLIVARES, por lo que dispone de los activos suficientes para cubrir la indemnización que se acordare.
g) Respecto a los posibles atenuantes a favor del responsable: No se evidencia de auto atenuantes a favor de la codemandada Inversiones y Mantenimiento J.V.R. C.A., por cuanto no aportó medio probatorio alguno, ni contestó la demanda.
h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente: Una retribución dineraria como se procederá a condenar a pagar en favor de la víctima, constituye una retribución satisfactoria para la víctima semejante a la que hubiese obtenido antes de la enfermedad.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: En atención a las referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, se estima procedente a favor del actor, en base a la lesión sufrida, el concepto de Daño Moral.
Por los motivos antes indicados, esta Juzgadora estima prudente acordar una indemnización de CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 5.000,oo) por daño moral derivado de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo. Y ASI SE DECIDE.
Asimismo se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, para lo cual el juez que le corresponda la ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la Ciudad de Caracas, que se hará de la siguiente manera: la indexación referida a la indemnización por incapacidad parcial y permanente, se calculará desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha del efectivo pago, excluyendo sólo el lapso en el cual la causa se encuentre suspendida por acuerdo de ambas partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto será calculado por el Juez encargado de Ejecutar el presente fallo. Asimismo y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y la indexación sobre la cantidad condenada por daño moral, se calculará desde la fecha de la publicación del presente fallo hasta la fecha de su efectivo pago, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia.

-III-
DISPOSITIVA
Por todas las evidencias y razones aquí expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO CON COMPETENCIA EN TRANSICIÓN Y NUEVO RÉGIMEN DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR LA DEFENSA DE FONDO DE FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER EL JUICIO, ALEGADA POR HOLCIM DE VENEZUELA C.A Y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por Enfermedad Ocupacional incoara el ciudadano: JUAN FRANCISCO ROMERO TOVAR, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.115.887, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES Y MANTENIMIENTO J.R.V., plenamente identificados en autos. En consecuencia, se condena a la Empresa a pagar la cantidad de: SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 69.302,40), de la manera como se indico en la parte motiva del presente fallo. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DADA, FIRMADA, SELLADA, A LOS VEINTICUATRO (24) DIAS DEL MES DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE (2011), AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZA,

DRA. MARGARETH BUENAÑO.
EL SECRETARIO,

ABG. ARTURO CALDERON.
En esta misma fecha siendo las 03:30 p.m. se publico la anterior decisión,
EL SECRETARIO,

ABG. ARTURO CALDERON.
Exp. DP31-L-2010-000095
MB/ac/cg.-