TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE DE APELACIONES

Maturín, 31 de octubre de 2011.
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2011-002194.
ASUNTO : NP01-R-2011-000208.
PONENTE : ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN.

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, la ciudadana ABG. YVIS JOSEFINA RODRÍGUEZ CASTILLO, Juez del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en data 12 de agosto de 2011, en el asunto principal registrado con el alfanumérico NP01-S-2011-002194, dictó decisión mediante la cual impuso a los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DÍAZ BERMÚDEZ, JORDANO JOSÉ VICUÑA GUZMÁN, ROY ROGER CARETT SAGARAY y ENDER JESÚS RAMÍREZ MAITA, titulares respectivamente de las cédulas de identidad Nros. V-13.744.698, V-18.386.166, V-16.215.703, y V-15.279.128, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a tenor de lo previsto en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251, numerales 1º, 2º, 3º,4º y parágrafo primero, concatenado con los artículos 244, 246 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ.

Posteriormente, en data 16 de agosto de 2011, el Defensor Privado de los imputados arriba mencionados, ciudadano ABG. JOSÉ GREGORIO SUÁREZ MOSQUEDA, interpuso conforme a lo pautado en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación contra dicha resolución judicial; y luego de haber sido admitida la presente impugnación el día 27/09/2011, se solicitó al tribunal de origen (Primero de Control de Violencia) la remisión de las actuaciones que conforman el asunto principal arriba indicado, para poder emitir así el pronunciamiento a que hubiere lugar, en virtud de considerarse necesaria su revisión, siendo recibido en este Tribunal de Alzada el día 13/10/2011, y en razón de ello, seguidamente se procede a emitir el fallo que corresponde, en los términos siguientes:
- I -
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Profesional del Derecho que precede aludido, presentó formal recurso de apelación contra la decisión que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus representados, escrito recursivo éste cursante en el presente asunto, a los folios del uno (01) al trece (13), en el cual se evidencian los siguientes alegatos:
“…conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 100 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, APELO del auto de fecha de Agosto de 2011; en los términos siguientes: DE LA APELACION. Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinal 4° y 100 del Código Orgánico Procesal Penal y de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia que expresamente establecen: Artículo 447: Decisiones Recurribles. “Son recurribles ante La Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4° Las que declaren la privación judicial preventiva de libertad…” Artículo 100: Revisión y Decisión de las Medidas. “Dentro de los tres días de despacho siguientes a la recepción de las actuaciones, el juez o jueza de Control, Audiencias y Medidas, y mediante auto motivado se pronunciará modificando, sustituyendo, confirmando o revocando las mismas”. Es por los operadores de justicia conocido, que ha sido ampliamente discutido y sustentado en varias decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la facultad dada al justiciable de recurrir e impugnar dictámenes (autos), los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia cuando la resolución judicial cause una privación de la libertad del justiciable, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar el punto que fundamenta el presente Recurso de Apelación: PUNTO PREVIO. ACTUACION ILEGAL DE LA FISCALIA 15 EN LA OIDA. En fecha 12 de Agosto del presente año siendo las 8 y 40 minutos de la mañana fue interpuesta RECUSACION FORMAL, por ante la Fiscalía Superior por parte de los imputados de autos JORDANO JOSE VICULA, ROY CARETT, ENDER RAMIRES y ANDRIS DIAZ, contra las fiscales CARMEN CABEZA y LISBETH ROJAS Fiscalía 15 del Ministerio Público, por motivos graves que afectaban su imparcialidad en la investigación, tal como se desprende del escrito recibo en sello húmedo como acuse de recibo por parte de la Fiscalía Superior, ahora bien es el caso respetadas juezas de la alzada que pese a esa recusación la fiscalía 15 a través de CARMEN CABEZA acudió al acto de oída de imputados en la sede del Tribunal 1 de Control de Violencia, siendo su actuación violatoria del debido proceso, ya que el conocimiento del asunto en referencia debía pasar inmediatamente a manos e otra Fiscalía del Ministerio Público que actuara en razón de ello respetadas Juezas de la Corte de Apelaciones solicito muy respetuosamente se deje sin efecto la audiencia de oída de imputados y se proceda conforme a derecho, ya que la Fiscalía 15 actúa ilegalmente hasta los momentos en esta investigación, se fije una nueva audiencia de oida en un tribunal distinto al que ha de conocido toda vez que ya emitió opinionen (sic) torno al asunto sometido a su conocimiento. PUNTOS DE LA IMPUGNACION. PRIMERO: En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno a la solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en contra de mis representados por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL. Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado o los imputados como el caso de marras. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable o los justiciables para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículo 251 y 252 del COPP.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investigan; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Artículo 173. Clasificación. “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” Artículo 191. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales…” Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…” Establece por otra parte el artículo 173 ibídem lo siguiente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras, PRIVAN a mis defendidos con una decisión inmotivada y contraria a derecho, al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad de mis defendidos se basa en un acta de denuncia que riela al folio uno y su vuelto realizada por la presunta víctima YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ, donde expresa: “Vengo a denunciar a los ciudadanos que conozco como ANDRIS DIAZ, JORDANO JON CARI, y a uno que le dicen el chino, con quienes yo me encontraba bebiendo licor…ellos me montaron en un vehículo marca fiat uno blanco propiedad de JORDANO, me llevaron a un sitio desolado y abusaron de mi persona…” Por otro lado respetadas Juezas al folio 27 y 28 corre inserta una (sic) acta de ampliación de denuncia suscrita por la propia presunta víctima YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ, donde señala dentro de otras cosas: “Tuvimos un rato allí conversando y allí donde me sentí mareada y decidi irme hasta donde estaban mis primos y fue donde ROY CARE, me dijo que ellos me iban a llevar y me tomo de la mano y me monto en el carro, ya de allí no recuerdo mas nada, porque perdí el conocimiento...” (Subrayado del recurrente.) La jueza a quo pese a esta ambigüedad en la declaración de la víctima, donde deja clara y fehacientemente duda de cómo ocurrieron los hechos que para la Fiscalía son constitutivos del delito de VIOLENCIA SEXUAL, pese a eso la jueza de Instancia la considera indubitable y le da pleno valor, la decisión viola flagrantemente al apreciar este testimonio dudoso a mi juicio la sentencia 179 de fecha 10-05-05, de la Sala Penal del TSJ ya que en esta (sic) caso concreto existen razones objetivas que crean una duda y que afectan la información de una convicción seria y la jueza hiso (sic) caso omiso a tal duda en detrimento de los débiles jurídicos y asi debe se (sic) considerada por esta Corte de Apelaciones. De igual manera debo señalar a la Alzada que la ciudadana Jueza no tomo en cuanta (sic) la declaración de uno de mis defendido ROY CARETT SAGARAY, la cual es concordante en varios aspectos con la declaración rendida en la ampliación de la denuncia realizada por la víctima en la Fiscalía 15 y además el realiza una confesión que deja claro que la presunta víctima si estuvo con el de manera voluntaria ese día “Que a eso de las doce de la noche me pidió que la acompañara a orinar…y allí empezó a tocarme, a darme unos besos…nos regresamos donde estábamos y nos pusimos de acuerdo para hacer el amor y nos fuimos a un lugar donde lo hicimos…” (Subrayado recurrente). Entonces respetada Juezas la a quo no tomo en cuanta (sic) la declaración del justiciable ROY CARETT SAGARAY, quien valientemente asume haber tenido relaciones sexuales con la presunta víctima de manera consentida y consciente la ciudadana para el momento de los hechos, pero la Jueza no tomo en cuenta su testimonio, tampoco la jueza tomo en consideración la declaración de una de los testigos actuantes en la investigación como lo es NUMMANNIS TAMANACA RODRIGUEZ, cursante al folio 15 donde manifestó dentro de otras que la presunta víctima ella solo decía: “Donde esta ROY, ella solo lloraba y decía DONDE ESTA ROY”. Incurre en falta y error del análisis del dictamen MEDICO FORENSE ya que al estudiar el resultado medido legal se aprecia al examen ano rectal: Un esfínter hipotónico con disminución de pliegues radiales con presencia de hemorroides, científicamente hablando esta es una víctima que ha tenido múltiple actividad de coito ano rectal, para poder tener un esfínter hipotónico con borrado de pliegues, es imposible afirmar que fue abusada por primera vez analmente, cuando no le aparece signos de violencia ano rectal ni desgarro reciente ni enrojecimiento del esfínter, si esta ciudadana hubiera sido abusada por cuatros hombres vía anal no tuviera las resultas medido legal sino una resulta peor, debe descartarse de plano un abuso sexual via anal y menos por los cuatro sujetos señalados en esta causa, de igual forma es necesario acotar que del examen ginecológico se aprecio (sic) antecedentes obstétricos I gesta I persistencias de carúnculas mirtiformes y signo de violencia reciente, se puede apreciar respetadas Juezas que el antecedente es porque dio a un lz (sic) un bebe (sic) hace tiempo, y las carúnculas son pequeños quistes o formaciones de verrugas mirtiformes comprenden varios tamaños, y en cuento al signo de violencia, es necesario acotar que uno de los justiciables confiesa haber tenido relaciones sexuales consentidas bajo efectos de bebidas alcohólicas, es obvio que luego de una actividad sexual en las condiciones dadas se produzca un signo por el paso del pene en erección en reiteradas veces en la zona de la femenina. Denuncio también que no se produjo una descripción precisa y pormenorizada de la conducta o acción desplegada por cada uno de mis defendidos en la decisión recaída donde privan de libertad a todos los cuatro justiciables, como deber fundamental del ministerio público de fundamentar precisamente la acción desplegada y la a quo priva sin asidero factico en cuanto a que hiso (sic) cada uno de los imputados en el momento del hecho que se investiga. Manifiesto la disconformidad plena con la medida privativa de libertad en contra de los otros tres ciudadanos a saber: ENDER RAMÍREZ, JORDANO VICUÑA Y ANDRIS DIAZ, por cuanto no hay elementos contundentes y concordantes que los señalen como coautores del delito de VIOLENCIA SEXUAL, por las consideraciones supra señaladas y porque no señala el auto que (sic) de privación que acción física realizo cada uno de ellos en el delito en cuestión. Ustedes al apreciar y estudiar con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y lo menos que hace es realizar una operación raciones previa decantación de los elementos cursantes en actas para delimitar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados. El a quo no realiza una motivación satisfactoria, es decir existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden publico, como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 de fecha 12/08/02 “...La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden público...” El a quo no realiza una motivación satisfactoria, es decir existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden publico, como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 de fecha 12/08/02 “...La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden público...” Este criterio ha sido acogido por la honorable Corte de Apelaciones de este Estado en decisión de fecha 07 de Octubre 2008 causa NP01-P-2008-2851 con ponencia de la Jueza MARÍA ISABEL ROJAS GRAU donde se señalo dentro de otras cosas que: “…Toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable…” La doctrina patria explanando que la obligación del juez de razonar o motivar la decisión a través de la sana crítica es un límite que se le impone al sistema de la libre convicción. Como bien lo señala WALTER: “El deber de fundamentación es una consecuencia esencial (o si se quiere: un limite) de la libre expresión de la prueba, porque la libertad existe solamente frente a normas legales descriptivas de la apreciación, pero no frente al afectado en el sentido de la arbitrariedad. Solo un deber de fundamentación establecido como principios, cuadra a un procedimiento propio de un estado de derecho” Del análisis del auto de Privación de Libertad se observa que hay una ausencia mínima motivación por parte de la Jueza del Tribunal Primero de Violencia Contra la mujer en Función de Control, Audiencia y Mediación (sic), al no expresar por separado la conducta desplegada por mis defendidos, y que tipo de acción realizaron en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL por lo que afecta la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva de los justiciables y debe ser anulado el auto de privación, por parte de la Alzada Colegiada. Considero importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, ha debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximo Tribunal de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la función judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiene a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). De manera reiterada ha señalado esta Corte, siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuando pueda suministrar fundamentos de convicción. Ha señalado en diversas sentencias nuestro Máximo Tribunal de la república, que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia Nº 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “...Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos de acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa...”. (Nuestro el subrayado). Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito penado con NULIDAD. De igual forma ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del magistrado Antonio García García, Nº 1893-02, de fecha 12-08-02, criterio que ha sido ratificado en sentencia, 2654 y 3218: “Este Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario. “es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja. Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no puedan ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal....(omisis.) A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “ sólo podrán er decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eluden, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Artega Sánchez, La Privación de la Libertad). Este defensor aprecia que la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra motivada, toda vez, que la Jueza a quo, pudo evidenciar en sala que mi defendido en ningún momento hizo alocución de su identificación, ni mucho menos de las descripciones que aparecen en las actuaciones y que rielan en el folio veintiocho (28) de las actuaciones, ya que para ese momento mi defendido no sabía ni siquiera donde se encontraba y con todo y eso la a quo decreto mediante auto de fecha 18 de Junio de 2011, una Medida Cautelar privativa de Libertad limitándose a señalar que existía un hecho punible, que no estaba evidentemente prescrito, sin el más mínimo análisis de las circunstancias que motivaron a juicio de la operador de justicia, la existencia de peligro de fuga, ya que, tanto para otorgar una Medida Privativa de Libertad o una Medida Sustitutiva de Libertad, es indispensable, el análisis de las exigencias legales previstas y obvio el ciudadano juez que deben encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al observar el auto separado de fecha 12 de Agosto de 2011, se desprende que no existe MOTIVACION alguna por parte de la Jueza en cuanto a esos puntos de peligro de fuga ni de obstaculización, ya que tal como lo explano la a quo en el acta de oída de imputados. Ahora se pregunta este defensor, ¿cuál fundamentación realizo la jueza en el auto en torno al peligro de fuga y de obstaculización a la investigación? Creo que ninguna motivación, es mas ciudadanas Juezas de la Alzada Colegiada, la a quo ni menciono los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización en el referido auto, por lo que el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte, porque tal como lo expresan mis defendidos en la audiencia de oída y en el acta policial cursante a la causa realizada por la Guardia Nacional, se evidencia respetadas Juezas de la Alzada Colegiada que los mismos de manera voluntaria se presentaron a la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a ponerse a derecho y enfrentar la justicia, descartándose así cualquier supuesto de peligro de fuga y de obstaculización, porque siendo otros al conocer de la orden de captura se hubieran escabullido y nunca hubieren dado la cara a la ley, pero esta circunstancia no fue ni tan siquiera estudiada por la Jueza en su decisión siendo que fue alegada por la defensa, por lo tanto es de igual forma inmotivado el auto al no darnos una respuesta en torno a lo alegado por el defensor que desvirtuaba el peligro de fuga por completo. Igualmente se puede evidenciar además, que en el referido expediente no cursa una licita cadena de custodia que pueda evidenciar con toda claridad la legalidad de la obtención de los elementos de convicción, por lo que la Corte de Apelaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del COPP debe decretar fulminado de nulidad el ACTA DE REGISTRO DE CUSTODIA cursante al folio 7 de la causa, ya que el mismo no cumple con los requisitos exigidos en el contenido del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente no cumple con las exigencias del contenido del artículo 202-A ibidem el ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, cursante al folio 11 y por ultimo la que riela al folio 21 tampoco cumple con los requisitos del referido artículo, ya que se evidencia respetadas juezas la falta de firma del funcionario que la entrega, además no identifica al funcionario que la recibe y la trasladan aparece VACIO, entonces incurren los investigadores en una violación fundamental del debido proceso, y violentan la pulcritud, autenticidad y seguridad de la colección de las evidencias desde su obtención hasta su culminación en el juicio oral, en vista de ello respetadas Juezas ustedes como Tribunal de Alzada y garantes también del debido proceso y tutela Judicial efectiva deben proceder sin demora a declarar la nulidad absoluta de los elementos de convicción obtenidos en franca violación al debido proceso judicial. Se estima que la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar por inmotivada, la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad. La Honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medidas Restrictivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que el Juez no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que llega el decisor para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable. Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 100 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello el auto que acordó la orden de aprehensión y por ende la decisión dictada por el tribunal primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde privan de libertad a mis defendidos…” (Cursivas, negrillas y subrayados del recurrente).

- II -
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12/08/2011, la ciudadana Juez Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó en el asunto principal NP01-S-2011-002194, la decisión que hoy se recurre, de cuyo texto se lee -inserto en copias certificadas cursantes a los folios del 148 al 163 del presente asunto en apelación- entre otros particulares, lo siguiente:
“...Corresponde a este Juzgado Primero en Función de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, fundamentar, conforme lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el articulo 93 último aparte del la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vida Libre de Violencia, la decisión dictada en la audiencia celebrada el día de hoy, para oír a los l imputados: ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Uracoa Estado Monagas, de 33 años de edad, nacido en fecha 21-12-1977, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle principal del Sector Los Pilones, casa S/N, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-13.744.698, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 24 años de edad, nacido en fecha 25-03-1986, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Cruz de Mayo, casa S/N, Sector Lomas del Viento, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-18.386.166, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, de 29 años de edad, nacido en fecha 25-04-1981, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Principal, Sector Paso Real, casa sin número, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.215.703, ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 31 años de edad, nacido en fecha 31-07-1979, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en LA transversal B, casa nº 22, Sector San Carlos, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.279.128 quienes se encuentran debidamente asistido por el DEFENSOR PRIVADO: ABG. JOSE GREGORIO SUAREZ en virtud de ello se observa: ANTECEDENTES. El 04 de Agosto 2011, el Juzgado Segundo de Control, Especializado en Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas libró una orden de aprehensión en contra de los imputados plenamente identificados en auto, solicitada por la Fiscala Décima Quinta del Ministerio Público, por la Presunta Comisión del Delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, tal como se evidencia en el folio sesenta y tres (63) al setenta y siete (73), de las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal. Consta en el folio ciento siete (107) al folio ciento ocho (108) de las Actas que conforman el Presente Asunto Penal Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional Nº 7, Destacamento Nº 77, Tercera Compañía, Comando Barrancas del Orinoco, 09 de Agosto 2011, quien dejan constancia que salió Comisión integrada por el sargento /1º CARLOS SANCHEZ FLORES, y el Sargento/1º RONDON LEONARDO, siendo aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, la comisión logró dar con el paradero ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, plenamente identificado en auto, el cual se encontraba en la casa de la mujer de la Población de uracoa, y quien no se negó en ningún momento a colaborar, seguidamente recibió llamada telefónica la mencionada comisión del CAPITAN JOSE RUIZ MUÑOZ, quien les indicó que se regresaran al Comando que los otros tres (3) solicitados (Plenamente identificados en Autos) se habían presentado voluntariamente en el Comando, que dando a la orden del Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Penal del Estado Monagas, y que por efectos de un Procedimiento de Recusación en contra de la Jueza del Mencionado Juzgado, por parte de la Fiscala Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas, Abogada LISBETH ROJAS y en consecuencia, por efectos de Distribución del sistema conoce este Juzgado Primero de Control Especializado en violencia contra la mujer del Circuito Penal del Estado Monagas…Hoy Constituido el Tribunal, verificada la presencia de las partes el Ministerio Público imputa a los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, plenamente identificados en Autos por la presunta comisión del Delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, encabezamiento, con las Circunstancias agravantes previstas en el artículo 65, numerales 5º y 7º de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, ratificando en sala los elementos recabados y que a su criterios son suficientes para vincular a los imputados en la Presunta comisión de éste delito en perjuicio de la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, solicitando se siga la Presenta Causa Por el Procedimiento Especial de conformidad con el artículo 94 de la Citada Ley, se ratique la orden de aprehensiòn, por considerar que están llenos los extremos requeridos en el artículo 250, numerales 1º,2º y 3º, concatenado con el artículo 251, numerales 1º,2º,3º y 4º y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se le impongan las Medidas de Protección y Seguridad previstas en los numerales 5º y 6º del Artículo 87 de La Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se les acuerde la realización de un Examen Psicológico a los imputados de Autos. Asimismo se observa que los ciudadanos imputados rindieron su formal declaración después de haber sido impuesto de el Precepto Constitucional, previsto en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, De la Advertencia Preliminar prevista el en artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, Procedimiento Por Admisión de los hechos previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos de la citada Norma Adjetiva Penal, quienes manifestaron a viva voz sus deseos de rendir declaraciones sobre los hechos y quienes lo hicieron al tenor siguiente: “ ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.744.698, Natural de Uracoa, Estado Monagas, nacido en fecha 21/12/1977, de 33 años de edad, profesión u oficio: Funcionario Publico, Estado Civil: casado, hijo de: Isaura Bermúdez (V) y de Ángel Díaz (F), domiciliado en: Sector Los Pilones, Calle principal, Casa S/N, Uracoa, teléfono 0287/7790219 (mama) 0424/9361960 (Propio): ¿Diga Usted, Si Desea Declarar en relación a Los hechos: CONTESTO: Si deseo declarar “sinceramente en primera instancia estoy sorprendido de estar involucrado en este hecho, en primera instancia; nunca trato con la víctima por no conocerla, en segundo yo nunca compartí tragos con ella, ni grupos, y a la hora de que ella dice que fue abusada yo no me encontraba en la plaza de uracoa, ya yo estaba en mi casa de hecho a las once y media de la noche aproximadamente yo me retiré de las adyacencias de las plaza y tengo testigos de las personas que me despedí cuando me retiré, por tal motivo, no se por qué la víctima fue encontrada en el frente de mi casa, en la acera, porque ni siquiera en el porche, cuando la localizaron las personas que estaban ahí, ya que esa casa yo la compré hacen como dos años y la tengo abandonada no la habito, por eso al otro día cuando me dan la noticia de que me involucran en este caso me sorprende tanto e incluso yo estoy seguro de que la víctima no sabe a ciencia cierta quien soy yo, solo que soy una persona muy conocida en el pueblo y como la consiguieron en la acera, al frente de mi casa, dedujo que por eso me implican en esto, de hecho mi casa estaba con las puertas totalmente cerradas, es todo”. Se deja constancia que la representación fiscal no formuló preguntas al imputado. De seguidas el Defensor Privado procede a interrogar al imputado de la siguiente manera: Primera: Manifiesta usted se retiró a su residencia a las once de la noche aproximadamente y luego de allí salio nuevamente a la calle; ¿hay testigos que puedan corroborar lo que dice?: Contestó: mi mamá que es la que está en mi casa. Segunda: Cuando usted compartía hasta esa hora en el pueblo, ¿podría decirnos el nombre, si lo recuerda de algunas personas que se encontraban con usted en ese momento? Contestó: si, Yusmelis Torres, Eva Guevara, Frascys Salgaray, José Moreno, Eduardo Azocar, Delfín Díaz, Pedro Zambrano José Figuera y por supuesto mi familia Ángel Díaz, Aleidy Díaz. Tercera: ¿Diga usted si fue aprehendido o se presentó voluntariamente al Comando de la Guardia Nacional? Contestó: Nos presentamos voluntariamente puesto que nos dejaron que nos estaban buscando y los cuatro nos presentamos voluntariamente al Comando de la Guardia Nacional. Cesaron. De seguidas el Tribunal solicita al Alguacil haga pasar al imputado JORDANO VICUÑA, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, titular de la cédula de identidad Nº 18.386.166, Natural de Maturín, Estado Monagas, nacido en fecha 25/03/1986, de 25 años de edad, profesión u oficio: T.S.U. Administración Industrial, Estado Civil: soltero, hijo de: Emilia Guzmán (V) y de Pedro Vicuña (V), domiciliado en: Uracoa, Calle Miranda, Urbanización Lomas del Viento, casa s/n, frente a la capilla católica, teléfono 0287/7790771 (mama) 0416/9814723 (Propio): ¿Diga Usted, Si Desea Declarar en relación a Los hechos: CONTESTO: Si deseo declarar “ese día yo me encontraba desde las ocho de la noche con el señor Royer Caret en la plaza como era el inicio de los carnavales ahí en nuestro pueblo, estábamos parados en la esquina de la plaza compartiendo unos tragos luego como a las diez de la noche fue a saludarnos la señorita Yoanniris a la cual conozco, fue nos saludó y se retiró hacia sus primos, ella iba y venia, conversaba con nosotros un rato y luego se iba y así transcurrió un rato hasta las diez y media de la noche que fue el señor Hermes a saludarnos, el nos fue a saludar e invitándonos a una fiesta y se retiró como a las once, luego paso el señor Andris Díaz que tenia su camioneta ahí y como somos conocidos el nos saludó y luego se fue y nosotros quedamos ahí, estaba la victima nombrada el señor caret y yo, luego como a las doce de la noche yo me retire, pero antes de irme pasé buscando a mi novia que estaba en una tasca compartiendo con sus hermanos, la monte en mi carro donde amanecí con ella quedando en el sitio la señorita yoannis y el señor Careth. De seguidas el Ministerio Público procede a interrogar el imputado de la siguiente manera: Primera: Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Yahaniris Martínez Vásquez. Contestó: si la conozco. De seguidas la Defensa Privada interroga de la siguiente manera: Primera: Manifiesta usted que se retiró a las 12 de la madrugada aproximadamente, ¿tiene algún testigo que pueda dar fe de eso?: Contestó: si, tengo tres testigos, Mi novia que es Arelis La Rosa Noa, el señor Ángel Díaz y la señora Leydis. Segunda. Manifiesta usted que el ciudadano Roy Careth se queda con la ciudadana Yoanniris, puede informar el sitio donde usted lo dejó antes de retirarse. Contestó: si el se quedó con ella y se quedó en la esquina de la plaza donde nos encontrábamos desde temprano. Tercera: Tiene usted conocimiento si el ciudadano Roy Careth mantiene o mantuvo una relación con la ciudadana Yoanniris, victima en el presente asunto: Contestó: que yo sepa no. Cuarta: Se presentó usted de manera voluntaria ante el comando de la guardia el día martes 09. Contestó: si, voluntariamente me presente. Cesaron. De seguidas el Tribunal solicita al Alguacil haga pasar al imputado Roy Careth, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo ROY ROGER CARETT SAGARAY, titular de la cédula de identidad Nº 16.215.703, Natural de Uracoa, Estado Monagas, nacido en fecha 25/04/1982, de 30 años de edad, profesión u oficio: Bachiller, Estado Civil: soltero, hijo de: Carmen Sagaray (V) y de Rubén Careth (F), domiciliado en: Calle principal, sector Paso Real, casa s/n, frente a la venta de gas comunal, Uracoa, teléfono 0287/7790265 (mama): ¿Diga Usted, Si Desea Declarar en relación a Los hechos: CONTESTO: Si deseo declarar “A las ocho de la noche estaba con Jordano en la plaza tomándonos unos tragos, a las diez de la noche llegó Yohanris a saludarnos y no tardó nada solamente nos saludó y se fue, con unos primos ahí mismo en la plaza pero retirados de nosotros, pasaron como 20 minutos y regresó otra vez donde estábamos nosotros, ella no tardaba nada con nosotros ahí lo que hacia era hablar, y se regresaba otra vez con los primos donde estaba tomando, la tercera vez que regresó, se quedó un ratito con nosotros, ahí fue cuando llegó Ender Ramírez y hablamos, el habló con ella ahí, Ender Ramírez se fue de ahí, apenas se fue Ender Ramírez ella se fue tras de él, llegué como a las once de la noche más o menos cuando pasó Andis Díaz nos saludó de lejitos se montó en la camioneta y se fue, regreso otra vez Yoanniris donde estábamos nosotros, Jordano decidió irse, yo me quedé hablando un rato más ahí con ella, ya eran como las doce de la noche me pidió que la acompañara a orinar la llevé cerca de ahí mismo y bueno ella empezó a tocarme, a darme unos besos, yo no quería nada con ella y yo vi que el lugar no se prestaba para hacer cosas ahí, nos regresamos a donde estábamos tomando, ella comenzó a insinuarse, a lanzarse contra mi, a decirme cosas que nunca habían pasado, nos pusimos de acuerdo para hacer el amor y nos fuimos a un lugar donde lo hicimos y cuando terminamos la acompañe de nuevo a la plaza donde quedó con los primos, antes de retirarme, me dijo estas palabras “que lo que había pasado no lo comentara con nadie, que fuera un caballero”, yo le dije no te preocupes estas hablando con un hombre, nos vemos mañana, me fui para mi casa, a las 6 de la mañana me llegan buscando dos primos de ella, con pistolas los dos, me levanté inocente de lo que estaba pasando, Salí en toallas a atenderlos, me preguntaron ¿qué era lo que le había pasado a la prima?, yo les dije: ¿ que ha pasado de qué?. Ellos me dijeron que Yoanniris había aparecido violada, yo le dije yo no se vale, yo compartí con ella y fue cuando la dejé con ustedes que me vine para mi casa y ellos me dijeron estas palabra. “si es verdad, no nos acordábamos de eso, disculpa la cosa”, y me ofrecieron un trago de ron que no lo quise. Es Todo. De seguidas el Ministerio Público procede a interrogar el imputado de la siguiente manera: Primera: Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Yohaniris Martínez. Contestó: si, si la conozco. De seguidas la Defensa Privada procede a realizar las siguientes preguntas. Primera: ¿Diga usted si la relación de tipo sexual que dice haber realizado con la víctima fue con consentimiento de la misma? Contestó: si de mutuo acuerdo. Segunda : ¿Diga usted si la víctima había ingerido bebidas alcohólicas antes del acto sexual? Contestó: Ella estaba tomando, pero estaba muy consciente. Tercera: ¿Diga usted si tiene testigos que puedan corroborar el momento que usted dice haber dejado a la misma en compañía de sus primos? Contestó. Yo la dejé en la plaza con los primos, pero que haya visto a alguien, no, los primos más que todos, yo no recuerdo a nadie que me haya visto dejándola a ella. Cuarta: ¿Se presentó usted voluntariamente el día martes 09 al comando de la Guardia Nacional? Contestó: si. Cesaron. De seguidas el Tribunal solicita al Alguacil haga pasar al imputado Roy Careth, primera ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “Me llamo ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, titular de la cédula de identidad Nº 15.279.128, Natural de El Fangal, Estado Monagas, nacido en fecha 31/07/1979, de 32 años de edad, profesión u oficio: Obrero, Estado Civil: soltero, hijo de: Isabel maita (V) y de Federico Ramírez (V), domiciliado en: Urbanización San Carlos, Uracoa, Trasversal B, Casa Nro. 22, teléfono 0414/9890606 (propio) 0287/7790172 (cuñada Zenaida): ¿Diga Usted, si desea Declarar en relación a Los hechos: CONTESTO: Si deseo declarar “el día ese yo estuve saludando a la muchacha ahí, estaba la muchacha, estuve como 20 minutos hablando con ella, luego me fui, para un cumpleaños en el carro mió, estuve en el cumpleaños hasta las cuatro y media de la mañana, cuando terminó la fiesta un amigo me pidió el favor que lo llevara a su casa, lo fui a llevar a la calle cruz, cuando iba por la vía de los pilones unas personas me pararon, cuando me paré hubo un muchacho que le dio un tubazo al carro y comenzaron a reclamarme, y por lo que le estaba pasando a ella, luego me bajé, tuvimos unas palabras y el muchacho se fue, luego una muchacha llamada Uva y un muchacho llamado José Luís me pidieron el favor para llevar a Yoanniris al hospital, la llevé, la tuvieron como media hora en el hospital pasándole benadon, luego la esperé y la llevé para su casa con Uva y José Luís y en la mañana me encuentro con la noticia que me estaban buscando. De seguidas el Ministerio Público procede a interrogar el imputado de la siguiente manera: Primera: ¿Diga usted si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Yohaniris Esperanza Martínez?. Contestó: si, de trato. De seguidas la Defensa Privada procede a interrogar al imputado: Primera ¿A qué horas aproximada prestó usted la ayuda para ser trasladada la víctima al Centro Asistencial. Contestó: Casi a las cinco de la mañana. Segunda: ¿Tuvo usted conocimiento si los ciudadanos Jordano, Roy y Andris poseen vehículo Fiat uno?. Contestó. Si jordano. Tercera: ¿Los otros dos restantes posee algún vehiculo modelo Terios. Contestó: No. Cuarta ¿Usted se presentó voluntariamente al Comando de la Guardia Nacional el día Marte 09 del presente mes. Contestó: si. Cesaron las preguntas y respuestas.- Seguidamente se le cede la palabra, en primer lugar a la Ciudadana Fiscala Décima Quinta del Ministerio Público ABGA. CARMEN CABEZA, quien pasa a exponer de la siguiente manera: “Esta representación Fiscal de conformidad con las atribuciones conferidas con los articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y las Disposiciones de la ley Orgánica del Ministerio Publico hace formal presentación de los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DÍAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSÉ VICUÑA GUZMÁN, ROY ROGER CARETT SARAGAY y ENDER JESÚS RAMIREZ MAITA y el Defensor Privado ABG. JOSE GREGORIO SUAREZ, en virtud de que el mismo resulta aprehendido por funcionarios adscrito al Comando Regional 07, de la Guardia Nacional, destacamento 77 en fecha 09/08/2011, según oficio nro 2CV-2169-11 en acatamiento a la Aprehensión dictada por el Tribunal Segundo de Violencia en Función de Control, Ejecución y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, de fecha 04/08/2011, con ocasión a denuncia común de fecha 05/03/2011, formulada por una ciudadana identificada como YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, cursante al folio Uno (1) y su vuelto, de la presente causa, donde señala las Circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo resultó víctima de los hechos denunciados; Riela al folio seis (06) un Examen Medico Legal Nº 00327 de fecha 05-03-2011, que fuera realizado a la victima donde se desprende lesiones ginecológicas que guardan relación con los hechos denunciados; cursa al folio 07 registro de cadena de custodia de muestra de secreción vaginal de fecha 05/03/2011; Riela al folio diez (10) Acta de Inspección Técnica Nº 066 de fecha 05-03-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Temblador Estado Monagas; Cursante a los folios 08 y 09 y su vto., Acta de Investigación Penal donde se deja constancia plena de los investigados; cursa al folio trece (13) Experticia de Reconocimiento Legal a la evidencias físicas; cursante al folio quince (15) Acta de Entrevista de fecha 06-03-2011, a una ciudadana identificada con el nombre de NUMANNIS TAMANACA RODRIGUEZ MARTINEZ, quien expone, en su condición de testigo sobres el conocimiento que tiene de los hechos denunciados; Riela al folio dieciocho (18) Acta de Entrevista de fecha 06-03-2011, a un ciudadano identificado con el nombre de BEY ALBERTO JOSE, quien expone, en su condición de testigo sobres el conocimiento que tiene de los hechos denunciados; Riela al folio diecinueve (19) acta de entrevista de fecha 06-03-2011 a una ciudadana YUNIELENNYS JOSE DE LOS ANGELES ZAMBRANO ASTUDIA quien expone, en su condición de testigo sobres el conocimiento que tiene de los hechos denunciados; Riela al folio 21, Acta de Investigación Penal de fecha 10/03/2011, donde los funcionarios adscritos al órgano de investigación dejan constancia de la retención de un vehículo; cursante a los folios 27 y 28 de fecha 13/03/2011 realizada a la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, por ante el Despacho Fiscal y quien expone sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos denunciados; Riela al folio sesenta (60) experticia seminal y tricologico N°9700-128-M163-11 de fecha 05-04-2011; Al folio sesenta y uno (61) cursa experticia de Barrido Seminal y Tricologico N°9700-128-M163-11 de fecha 08-04-2011; Acta de Entrevista de fecha 14/03/2011 cursante a los folios ochenta y tres y ochenta y cuatro (83 y 84) realizada a un ciudadano JOSE RAMON GUZMAN LIENDRO quien expone, en su condición de testigo sobres el conocimiento que tiene de los hechos denunciados, realizada en el Despacho Fiscal, por lo que considera esta Representación Fiscal que existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos han sido autores del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 en su encabezamiento con las agravantes establecidas en el articulo 65 ordinales 5 y 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, por lo que en virtud de tales hechos se solicita en primer lugar Se ratifique la Orden de Aprehensión emanada del Tribunal Segundo de Violencia en función de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial en fecha 04/08/2011, en segundo lugar: Se acuerde seguir el presente procedimiento por las reglas del procedimiento especial previsto y sancionado en articulo 94 de la Ley que rige la materia; En tercer lugar que este Tribunal decrete y mantenga la Medida DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 numerales 1,2 y 3 en concordancia con el articulo 251 ordinales 1,2 ,3, 4 y 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participe en la comisión del hecho punible y en razón a los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos de los cuales se evidencia que si bien es cierto la libertad es la regla; no es menos cierto, en nuestro proceso penal venezolano, que la Privación De Libertad es la excepción, en el presente caso la Libertad de los ciudadanos señalados como autores del hecho representa un riesgo y una situación de peligro inminente para la ciudadana víctima y para cualquier mujer en la sociedad, y por último se acuerde la práctica de un examen psicológico a los presuntos agresores de conformidad con lo establecido en el numeral 13 del articulo 87 de la Ley Orgánica que rige la materia y que se le expidan a esta representación fiscal Copias Certificada de toda la causa, de esta audiencia y de la decisión que a bien tenga que tomar este Tribunal, Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa Privada, representada por el ABOGADO JOSE GREGORIO SUAREZ, quien expone: “Oída la exposición del Ministerio Público, considera esta representación de la defensa que tal como lo señala la representación fiscal sobre las presuntas elementos de convicción que hace presumir la comisión de un hecho como lo es el delito de violencia sexual, no es menos cierto, ciudadana jueza de control que los ciudadanos que aparecen hoy como imputados han estado en todo momento, respetada juez, atentos y en consonancia con el proceso de investigación que se les sigue, desde el primer momento en que se pide la orden de aprehensión urgente y necesaria la cual posteriormente es dejada sin efecto por este Tribunal, los referido imputados, tal como riela al folio 48, hicieron un nombramiento de mi persona como defensor, siendo que posteriormente el 03/06/2011 este Tribunal procedió a revocar la orden de aprehensión, esto quiere decir que desde el primer el momento no hemos pretendido evadir la justicia, ni evadir su obligación, de dar la cara ante la ley, posteriormente de la Revocatoria, Ciudadana jueza, surge una nueva orden de aprehensión decretada con fundamento en un nuevo elemento como lo es la experticia seminal y de barrido que había solicitado el Ministerio Público en su debida oportunidad, la ciudadana víctima dentro de su denuncia y posteriormente a su ampliación, como lo dijo la ciudadana fiscal, manifiesta que ella luego que es montada en un vehículo por Roy Careth quien manifestó en esta sala de justicia que si mantuvo relaciones sexuales con la víctima de manera voluntaria, sorprende a la defensa que la víctima manifieste que luego que se monta en el vehiculo con Roy careth que perdió el conocimiento, una ciudadana de 22 años de edad, con pleno raciocinio, no es una persona inhabilitada, ni impedida, segura de sus sentidos y sorprende que ella manifieste que luego de montarse en el vehículo no recuerda más nada porque pierde el conocimiento, esta situación ciudadana jueza con todo respeto deja mucho que desear, en cuanto a la objetividad y seriedad que debe tener la denuncia, igualmente surgen contradicciones ciudadana juez, entre lo manifestado por al presunta víctima y lo que manifiesta el ciudadano que toma deposición por ante la fiscalia de nombre José Guzmán Liendo el cual manifiesta que a la muchacha la habían montado en un vehículo modelo Terios, supuestamente los imputados que se encuentran en esta sala, ahí unas contradicciones porque la víctima dice que fue un fiat uno y lo que dice el testigo que fue en una camioneta terios, en cuanto a la experticia seminal, en cuanto al análisis realizado al material colectado se aprecia positivo en cuanto ha que existen restos de semen en esas piezas, es necesario y desde este momento y como lo solicitó la fiscal a los imputados, solicitar desde ya que se le practique de manera urgente una experticia complementaria en cuanto a los fines de verificar de acuerdo a la experticia tricológica, por supuesto amparado en un procedimiento científico, hacer una comparación entre el semen dado positivo en esas prendas y hacer experticia seminal a cada uno de los ciudadanos que se encuentran hoy imputados, existen deficiencias en cuanto a las circunstancia de modo, tiempo y lugar de cómo ocurren los hechos, y muy especifico en cuanto al requisito sinequanon como lo es una relación precisa de hecho punible que se le imputa a cada uno de los imputados, y es por supuesto necesario, ante la responsabilidad penal individuales, tener claro en esta causa cual fue la conducta o acción que desplegó cada uno de haber participado, en cuanto al peligro de fuga como lo señala el ministerio publico, considera esta defensa que tal aseveración se ve desvirtuada con lo que se contrae del acta policial cursante a los folio 107 y 108 donde claramente se aprecia que los mismo se presentaron voluntariamente a la autoridad, entonces de que peligro de fuga hablamos si los imputados desde el primer momento de la investigación han estado en sintonía con la misma y no han sido evasivos ni contumaces de ponerse, razón por lo cual para finalizar considero en primer lugar que la investigación debería realizarse con los imputados en estado de libertad, y para ello solicito al tribunal que se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad con la presentación de dos fiadores cada uno de reconocida solvencia de esta forma también se estaría garantizando la comparecencia a los demás actos y con la justicia, en el supuesto caso de no acordar ciudadana Jueza una menos gravosa solicito que los imputados se mantengan en la comandancia de la Policía de Monagas o en su defecto como lo ha señalado la ciudadana Ministra Ingrid Varela sean mantenidos en calidad de deposito mientras dura la investigación en la sede del Comando Policial de uracoa o Barrancas o que el tribunal tenga a bien el tribunal acordar ello con la finalidad de mantener a la familia más cercana y puedan llevarles los alimentos para su manutención, solicitando de antemano que no sean llevados al internado Judicial en resguardo de su integridad física, ya que en fecha 11/08/2011 fue presentada donde se explica por si misma el peligro inminente a la vida que corren los jóvenes que no son ningunos delincuentes y que por circunstancias pasan por este Trago amargo el día de hoy, corre peligro su vida y así tiene conocimiento el fiscal Séptimo penitenciario Abgo. Richard Macuare, finalmente pido copias certificadas de toda la causa y de la decisión que a bien tenga tomar el Tribunal. DE LOS HECHOS. 1.- Riela al folio uno (01) Denuncia Común, de una ciudadana identificada con el nombre de YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.659.321, de donde se desprenden las Circunstancias de Modo, Lugar y Tiempo de ocurrencia de los hechos denunciados y los aportes para la identificación de los presuntos responsables quien depone: “Vengo a denunciar a los Ciudadanos que conozco como Andri Díaz, Jordano, Cari y a uno que le dicen el chino, con quienes yo me encontraba bebiendo licor en la Plaza Uracoa y como yo me pasé un poco de tragos, ellos me montaron en un vehículo Fiat, Modelo Uno, propiedad de Jordano, me llevaron a un sitio desolado y abusaron de mi persona “ 2.- Riela al folio seis (06) un Examen Medico Legal Nº 00327 de fecha 05-03-2011, que fuera realizado a una ciudadana que responde al nombre de YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.659.321, que figura como victima y denunciante de los hechos en la presente causa, y de donde se desprende: Interrogatorio: Paciente refiere haber sido violada por sujetos desconocidos. Examen Físico: Lesiones Externas que calificar: Contusiones excoriadas en ambos Codos y en ambas Rodillas. Examen Ginecológico: Antecedentes obstétricos I, Gesta I, para el examen persistencias de Carúnculas Multiformes, Signos de Violencia recientes. Examen Ano Rectal: Esfínter Hipotónico, con disminución de los pliegues radiales y presencia de HEMORROIDES. Se recolecta Muestra de Secreción Vaginal. 3.- Riela al folio diez (10) Acta de Inspección Técnica Nº 066 de fecha 05-03-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Temblador Estado Monagas, quienes se constituyen en comisión y se trasladan al lugar donde presuntamente ocurren lo hechos, identificándolos como MIXTO. 4.- Riela en las actas del folio ocho (08), al nueve (9), de las Actas procesales que conforman el presente Asunto penal Acta de Investigación de Penal, fecha 5 de marzo 2011, suscrita por los funcionarios adscritos al órgano de investigación, donde los mismos dejan constancia de las diligencias realizadas a fin de obtener la identificación plena de los ciudadanos señalados por la ciudadana victima y testigos de los hechos como responsables de los mismos, resultando ser los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Uracoa Estado Monagas, de 33 años de edad, nacido en fecha 21-12-1977, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle principal del Sector Los Pilones, casa S/N, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-13.744.698, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 24 años de edad, nacido en fecha 25-03-1986, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Cruz de Mayo, casa S/N, Sector Lomas del Viento, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-18.386.166, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, de 29 años de edad, nacido en fecha 25-04-1981, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Principal, Sector Paso Real, casa sin número, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.215.703, ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 31 años de edad, nacido en fecha 31-07-1979, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en LA transversal B, casa nº 22, Sector San Carlos, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.279.128. 5.- Riela al folio trece (13) memorando Nº 9700-213-T-010 de fecha 05-03-2011 de donde se desprende la realización de una Experticia de Reconocimiento Legal que fuera realizada a las prendas de vestir que fueran colectadas por el órgano de investigación como evidencia de interés Criminalístico, y cuyas piezas fueran remitidas hasta el Laboratorio de Criminalística de la delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas a fin de ser sometidas a los estudios de interés criminalísticos respectivos en atención a la naturaleza de los hechos que conforman la presente investigación. 6.- Riela al folio quince (15) Acta de Entrevista Penal, de fecha 06-03-2011, a una ciudadana identificada con el nombre de NUMANNIS TAMANACA RODRIGUEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.776.687, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados. 7.- Riela al folio dieciocho (18) Acta de Entrevista de fecha 06-03-2011, a un ciudadano identificado con el nombre de BEY ALBERTO JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.139.117, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados. 8.- Riela al folio diecinueve (19) acta de entrevista de fecha 06-03-2011 a una ciudadana identificada con el nombre de YUNIELENNYS JOSE DE LOS ANGELES ZAMBRANO ASTUDIA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.271.255, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados. 9.- Riela al folio veintidós (22) Acta de Investigación Penal, donde los funcionarios adscritos al órgano de investigación dejan constancia de la retención de un vehículo color blanco, placas NAR-41Y, que presuntamente fuera utilizado por los sujetos señalados para cometer el hecho punible objeto de Investigación. 10.- Riela a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) experticia de barrido seminal y tricologico N°9700-128-M163-11 de fecha 05-04-2011 realizada en las evidencias colectadas las cuales fueran practicadas por funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Sub Delegación Maturín, donde se evidencian resultados que hacen presumir la presunta comisión del hecho investigado por los sujetos señalados. DEL DERECHO. En virtud de los hechos narrados este Tribunal, procede a analizar por lo concordantes y verosímiles que resultan los elementos de convicción anteriormente expuestos, las siguientes consideraciones: a.-) En primer lugar conviene citar a la autora de la obra: Magali Perretti de Parada en su obra Violencia de género, I Edición, año 2010, página 61, como define la violencia sexual, la cual incluye.- Tratar de que la víctima realice actos sexuales en contra de su voluntad. Página 87; La que se ejerce mediante presiones físicas o psíquicas con la intención de obtener una relación sexual no deseada, utilizando la coacción o la intimidación y produciendo en la víctima un estado de indefensión que la neutraliza, esto es, una situación en la que no se permite defenderse. a.) Del Acta de Denuncia Común realizada por la ciudadana Víctima, se evidencia claramente que se consumó una Violencia Sexual en su contra, y quien la ejerce al parecer son los ciudadanos: ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, ARTÍCULO 43 Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de éstas, será sancionado con prisión de Diez (10) a quince (15) años de prisión. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. El mismo incrementó de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima. Si la víctima resultare ser una niña o adolescente hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad aún sin convivencia, la pena incrementará de un cuarto a un tercio. Artículo 65 Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando un incremento de la pena de un tercio a la mitad. 5º.- Ejecutarlo en gavilla o con grupo de personas. 7º.- Perpetrarlo en perjuicio de personas especialmente vulnerables, con discapacidad física o mental. A tales efectos considera este Tribunal que los elementos de convicción antes señalado son suficientes a los fines de corroborar el dicho de la parte denunciante, de acuerdo a lo narrado por ésta de haberse consumado la violencia en su contra, quien señala haber Abusada sexualmente por los ciudadanos imputados ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA. En razón de lo antes señalado considera este Tribunal que estamos en presencia de un delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, con las circunstancias agravantes en los numerales 5º y 7º de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este sentido, se destaca que tal como lo exige el articulo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, el tipo penal que este Tribunal considera acreditado merecen pena privativa de libertad, como es el caso del delito de Violencia Sexual, y es sancionado con prisión de diez (10) a Quince Año (15) años, y con las circunstancias agravantes aumenta la Pena de un tercio a la mitad, Lo cual a todas luces permite determinar que el delito en la fecha que dice la víctima en que se dieron los hechos, es fecha evidentemente que determina que no esta prescrito. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; este Tribunal, precisa, que de las actas emergen fundadas sospechas de que los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, han sido probablemente los autores del delito de VIOLENCIA previsto y sancionado en el articulo 43, encabezamiento, con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 65, numerales 5º y 7º de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de violencia. Tal presunción se desprende de los Elementos de Convicción que rielan a las presentes actuaciones, Ahora bien, por tratarse de un delito Sexual, el cual no se llevó a cabo públicamente, entendiéndose que la víctima es la única observadora del delito; es por lo que se procede a concatenar lo que Riela al folio uno (1) Denuncia Común, a una ciudadana identificada con el nombre de YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de cédula de identidad V- 18.659.321, de donde se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo de ocurrencia de los hechos por ante el órgano receptor de la denuncia; órgano científico, Sub-Delegación Maturín Estado Monagas. Donde ratifica las circunstancia de modo, lugar y tiempo de cómo ocurrieron los hechos y facilitando los aportes para la identificación de Los presuntos responsable. Al respecto esta Juzgadora considera oportuno, traer a colación Sentencia Nº 272 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta Merchán, de fecha 15-02-2007, que contiene la siguiente doctrina: “…la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar…”. Además de ello, explica Sentencia Nº 179 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0239 de fecha 10/05/2005, que: “…El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto…” Negrilla y subrayado mío. DE LA MEDIDA DE PROTECCION Y SEGURIDAD. Ahora bien, tomando en consideración que las circunstancias narradas a las actas considera esta juzgadora que tales hechos comportan situaciones que constituyen amenaza, vulnerabilidad para la integridad de la mujer, es virtud de ello lo procedente en la aplicación de medidas de naturaleza preventiva, que permita salvaguardar la integridad física y psicológica de la Adolescente y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, en consecuencia, se impone Medida de Protección y Seguridad a favor de la victima YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, 1º.-Se remite a la víctima por ante el Equipo Interdisciplinario de los Tribunales, a los fines de que le sea practicado una Experticia Bio-psico-social-legal, conforme al artículo 121, de la Ley “In comento” y 6º. Se le prohíbe al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, no realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente agredida o algún integrante de la su familia, todo de conformidad con lo establecido en el 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia. DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Este Tribunal a los fines de imponer la medida de coerción correspondiente, observa: Una vez determinada la procedencia de los supuestos del artículo 250. 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales a saber son: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; se procede a verificar si aunado a ello esta acreditado el ordinal 3 del referido articulo el cual exige “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación” En este particular, se puede verificar que el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, en lo atinente al peligro de fuga, señala que se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; 5. La conducta predelictual del imputado. PAR. 1º-Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Siendo que en el presente caso, en virtud del tipo penal que se acredita tal como es el de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 65, numerales 5º y 7º, de la Ley Orgánica sobre los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia, de lo cual se evidencia que existe un peligro de fuga en virtud de la pena que se podría llegar a imponer la cual supera en su limite máximo a los diez años, pues su limite máximo, Aunado a ello la magnitud del daño causado en el presente caso, toda vez que la victima fue abusada de su libertad sexual, es un tipo de delito aborrecible. En este sentido, una vez verificado que se encuentra acreditado los supuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y verificado que en el presente caso se acreditó la presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse y la magnitud del daño causa, de conformidad con lo previsto en el articulo 251 ordinal 1º, 2º, 3º, 4º, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que el Tribunal estima concretado a los fines de decretar la Medida Judicial Preventiva de libertad, toda vez que del análisis del presente caso, las Medidas de Protección y la Medidas Cautelares Sustitutiva de la Libertad, son insuficientes a los fines de garantizar la finalidad del proceso. Asimismo este Tribunal considera acreditado el Peligro de Obstaculización, toda vez que los presuntos agresores residen en el mismo Municipio Uracoa del Estado Monagas, donde reside la ciudadana víctima, de su entorno familiar y social, lo cual indiscutiblemente podría influir en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, observa este Tribunal que la Constitución de la República, en su artículo 44, consagra y garantiza el Derecho a la Libertad durante el proceso; a saber: El artículo 44. La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: “…Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.Este precepto constitucional es desarrollado dentro del proceso penal por el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya literalidad indica: “El artículo 243: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. De la exégesis concatenadas de las disposiciones transcritas, se desprende que las medidas privativas de libertad, son posible de aplicación solo cuando sea absolutamente necesaria para asegurar las resultas del proceso, vale decir, lograr un justo equilibrio en el proceso que permita asegurar que en los lapsos de Ley se procederá a emitir la correspondiente sentencia, debiendo con ello quedar en el entendido que la protección de los derechos del imputado y hacer tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, ello tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar, los objetivos del proceso, esto es su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, cuyo interés no es sólo de la victima, sino, de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Por lo que este Tribunal, oída la opinión y solicitud del Ministerio Público y visto que existe evidencia de la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción suficientes, antes descritos, que generan la responsabilidad penal del imputado, antes identificado y su vinculación con los hechos que se investigan, del peligro de fuga, en los términos, antes establecidos y a los fines de garantizar las finalidades del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad; considera que los más procedente y ajustado a derecho es decretar la privación preventiva de libertad de los imputados antes identificados por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, encabezamiento, con las circunstancias agravantes previstas en el artículo 65, numerales 5º y 7º de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de violencia. de conformidad a lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y oída la solicitud del Ministerio Público, considera que lo procedente es acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 94 en relación con el articulo 79 parágrafo único de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA. En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas Este Tribunal Primero en Función de Control, Audiencia y Medidas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, a fin de emitir su decisión observa: PRIMERO Se identifica la Aprehensión de los ciudadanos: ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Uracoa Estado Monagas, de 33 años de edad, nacido en fecha 21-12-1977, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle principal del Sector Los Pilones, casa S/N, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.744.698, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 24 años de edad, nacido en fecha 25-03-1986, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Cruz de Mayo, casa S/N, Sector Lomas del Viento, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-18.386.166, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, de 29 años de edad, nacido en fecha 25-04-1981, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Principal, Sector Paso Real, casa sin número, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.215.703, ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 31 años de edad, nacido en fecha 31-07-1979, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en LA transversal B, casa nº 22, Sector San Carlos, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-15.279.128, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional Nº 7, Destacamento Nº 77, Tercera Compañía, Comando Barrancas del Orinoco, 09 de Agosto 2011, quien dejan constancia que salió Comisión integrada por el sargento /1º CARLOS SANCHEZ FLORES, y el Sargento /1º RONDON LEONARDO, siendo aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, la comisión logró dar con el paradero ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, plenamente identificado en auto, , el cual se encontraba en la casa de la mujer de la Población de uracoa, y quien no se negó en ningún momento a colaborar, seguidamente recibió llamada telefónica la mencionada comisión del CAPITAN JOSE RUIZ MUÑOZ, quien les indicó que se regresaran al comando que los otros tres (3) solicitados (Plenamente identificados en Autos) se habían presentado voluntariamente en el Comando, que dando a la orden del Juzgado Segundo de Control, Audiencias y Medidas del Circuito penal del Estado Monagas, en cumplimiento a la orden de Aprehensión librada en fecha 04 de Agosto 2011, por el Juzgado segundo de Control, Especializado en Violencia Contra La Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas. por la Presunta Comisión del Delito VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, tal como se evidencia en el folio sesenta y tres (63) al setenta y siete (73), de las actas procesales que conforman el presente Asunto Penal solicitada por la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio público del Estado Monagas, en virtud de existir suficientes Elementos de convicción los cuales fueron puestos al conocimiento de ese Tribunal para presumir de que los ciudadanos Imputados de Autos plenamente identificados se encuentran estrechamente relacionado con la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipo penal previstos y sancionados en el artículo 43, encabezamiento y las circunstancias agravante previstas en el artículo 65 , numerales 5º y 7º, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con fundamento en lo expuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal., Lo que en consecuencia; esta Juzgadora observa que evidentemente existen suficientes elementos de convicción hasta esta fase del Proceso los cuales han sido traídos por el Ministerio Público, y verificada como ha sido efectivamente la APREHENSION de los hoy imputados en sala acuerda, en consecuencia ordena la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. a tenor de lo previsto en el artículo 250, numerales 1 , 2 Y 3, en concordancia con el artículo 251, numerales 1º 2º y 3º,4º y parágrafo primero, concatenado con el artículo 244, 246 y 252 del Código Orgánico Procesal penal, y en perfecta concordancia con lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordenando su sitio de Reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, No obstante, en consideración a lo expuesto por la defensa privada de los ciudadanos Imputados, este órgano jurisdiccional, oficiará al Director del Internado Judicial de la Ciudad de Maturín Estado Monagas, a los fines de que cumpla en nombre del Estado Venezolano lo ordenado como derecho Constitucional: Que es el Derecho a la vida de los imputados privados en la PRESENTE CAUSA, Asimismo se verificará el escrito consignado ante la Fiscalía Penitenciaria de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, consignado en copias simples en la sala de Audiencia, lo que en consecuencia, se acuerda ordenar que se mantengan en el Retén Policial adscrito a la Dirección de la Policía del Estado Monagas, por cinco (5) días a partir de la presente decisión, lapso considerado para obtener en este Juzgado un resultado de la verificación de dicho escrito consignado por el Abogado JOSE GREGORIO SUAREZ defensa privada de los imputados de AUTO. Por consiguiente líbrese oficio Provisional en el Retén Policial de la Dirección de la Policía del Estado Monagas, Aunado a ello líbrese Boleta de Encarcelación y demás oficios conducentes; Desestimándose lo solicitado por la Defensa privada en que se le acuerde a su defendido una Medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad. TERCERO: De conformidad con el artículo 87, numeral1º, en concordancia con el artículo 121 de la Ley Orgánica Sobre Los Derechos de la Mujeres a Una Vida Libre de Violencia se acuerda que la Ciudadana Víctima: YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.659. 321de este Tribunal de Violencia contra mujer a los fines de ser asesorada, en consecuencia líbrese boleta de notificación al domicilio de ciudadana, para que comparezca a las instalaciones judicial a tomar la cita respectiva para ser atendida y asesorada como víctima en el presente Asunto Penal CUARTO: En atención a lo dispuesto en el artículo 87, de la Ley Orgánica Especializada se acuerdan la medida de protección y seguridad prevista en el ordinal 6º del citado artículo “Prohibir que el presunto agresor por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida algún integrante de su familia” QUINTO: En cuanto a la solicitud de la defensa de realizar una prueba de cotejo científica tricolor en las prendas aportadas por la víctima y una prueba seminal a los imputados de auto con la finalidad del cotejo, se admiten conforme al derecho, no obstante, en observación de que el Ministerio Público, es titular de la acción penal y actúa de buena Fe entre las partes, se insta a la Fiscala Décima Quinta del Ministerio Público para que cuayuve con la realización de lo aquí acordado. SEXTO: SE ACUERDA SEGUIR LAS REGLAS POR EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley In Comento...” (Cursivas, subrayados, sombreados y negrillas de la Juzgadora A quo).

- III -
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico
Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP) éste Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primero: Como punto previo señala el recurrente que la actuación de la fiscal 15 en la audiencia de oída de imputado fue ilegal, ya que en fecha 12 de Agosto del presente año, interpuso recusación formal por ante la Fiscalía Superior, en representación de los imputados de autos Jordano José Vicuña, Roy Carett, Ender Ramires y Andris Díaz, contra las fiscales Carmen Cabeza y Lisbeth Rojas por motivos graves que afectaban su imparcialidad en la investigación, pero es el caso que pese a esa recusación, la fiscalía 15 a través de Abogada Carmen Cabeza acudió al acto de oída de imputados en la sede del Tribunal Primero de Control de Violencia, y ello hace que su actuación sea violatoria del debido proceso, ya que el conocimiento del asunto en referencia debía pasar inmediatamente a manos de otra Fiscalía del Ministerio Público, razón por la cual solicita el recurrente se deje sin efecto la audiencia de oída de imputados y se proceda conforme a derecho, se fije una nueva audiencia de oída, en un tribunal distinto al que ha conocido porque ya emitió opinión en torno al asunto sometido a su conocimiento.

Segundo: Alega el recurrente que la operadora de justicia, privó a sus defendidos con una decisión inmotivada y contraria a derecho, al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizado al auto de privación judicial de libertad se observa que la juez se basa en un acta de denuncia que riela al folio uno y su vuelto realizada a la víctima Yoanniris Esperanza Martínez, donde expresa lo siguiente: “Vengo a denunciar a los ciudadanos que conozco como ANDRIS DIAZ, JORDANO JON CARI, y a uno que le dicen el chino, con quienes yo me encontraba bebiendo licor…ellos me montaron en un vehículo marca fiat uno blanco propiedad de JORDANO, me llevaron a un sitio desolado y abusaron de mi persona…” expresando además en la ampliación de su denuncia lo que sigue: “Tuvimos un rato allí conversando y allí donde me sentí mareada y decidi irme hasta donde estaban mis primos y fue donde ROY CARE, me dijo que ellos me iban a llevar y me tomo de la mano y me monto en el carro, ya de allí no recuerdo mas nada, porque perdí el conocimiento...” y que pese a esta ambigüedad en la declaración de la víctima, donde surge la duda de cómo ocurrieron los hechos, la jueza de Instancia la considera indubitable y le da pleno valor, violando con ello la sentencia 179 de fecha 10-05-05, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en este caso en concreto existen razones objetivas que crean una duda y que afectan la formación de una convicción seria.

Tercero: De igual manera señala la Defensa que la ciudadana Jueza no tomó en cuenta la declaración de uno de sus defendido Roy Carett Sagaray, la cual concuerda en varios aspectos con la declaración rendida en la ampliación de la denuncia realizada por la víctima en la Fiscalía 15, donde además el realiza una confesión que deja claro que la presunta víctima sí estuvo con él de manera voluntaria ese día, tal y como se evidencia a continuación: “Que a eso de las doce de la noche me pidió que la acompañara a orinar…y allí empezó a tocarme, a darme unos besos…nos regresamos donde estábamos y nos pusimos de acuerdo para hacer el amor y nos fuimos a un lugar donde lo hicimos…”

Asimismo indica que la jueza tampoco tomó en consideración la declaración de la testigo Nummannis Tamanaca Rodríguez, quien manifestó que la presunta víctima solo decía: “Donde esta ROY, ella solo lloraba y decía DONDE ESTA ROY”.

Cuarto: Alega la Defensa recurrente que la juez incurre en falta y error de análisis del dictamen medico forense, ya que a su criterio, al estudiar el resultado medido legal se aprecia en lo respecta al examen ano rectal, un esfínter hipotónico con disminución de pliegues radiales con presencia de hemorroides, que científicamente hablando se trata de una víctima que ha tenido múltiple actividad de coito ano rectal, y por ello es imposible afirmar que fue abusada por primera vez analmente, porque no le aparecen signos de violencia ano rectal, desgarro reciente ni enrojecimiento del esfínter, y a criterio de quien recurre, si la víctima hubiera sido abusada por cuatros hombres vía anal tuviera una resulta peor en el examen, razón por la cual considera que debe descartarse el abuso sexual vía anal, y menos que haya sido ejecutado por los cuatro sujetos señalados en esta causa.

En ese mismo sentido, arguye la Defensa que en el examen ginecológico se aprecia antecedentes obstétricos, I gesta, I persistencias de carúnculas mirtiformes y signo de violencia reciente, y que dicha violencia reciente es lógica dado que uno de los imputados confesó haber tenido relaciones sexuales consentidas bajo efectos de bebidas alcohólicas con la víctima Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez, y es obvio que luego de una actividad sexual en las condiciones dadas se produzcan signos propios de la actividad sexual.

Quinto: Denuncia el recurrente la falta de motivación del auto impugnado por no haber realizado la juez una descripción precisa y pormenorizada de la conducta o acción desplegada por cada uno de los imputados en los hechos, y porque a su consideración no hay elementos contundentes y concordantes que los señalen como coautores del delito de violencia sexual, y que además de ello, no realizó la a quo el más mínimo análisis de las circunstancias que motivaron la existencia del peligro de fuga, y de obstaculización, siendo que en el acta policial cursante a la causa realizada por la Guardia Nacional, se evidencia que los imputados de manera voluntaria se presentaron a la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a ponerse a derecho y enfrentar la justicia, descartándose así cualquier supuesto de peligro de fuga y de obstaculización, y ello ni siquiera fue estudiado por la Jueza en su decisión siendo que fue alegada por la defensa, por tanto, según estima el recurrente es inmotivado el fallo por no darle una respuesta en torno a lo alegado por él que a su consideración desvirtuaba el peligro de fuga por completo.

Sexto: Por último alega el apelante, que se puede evidenciar que en el referido expediente no cursa una lícita cadena de custodia que pueda evidenciar con toda claridad la legalidad de la obtención de los elementos de convicción, por lo que estima que la Corte de Apelaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del COPP debe decretar la nulidad del acta de registro de custodia cursante al folio 7 de la causa, ya que el mismo no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo la que cursa al folio 11 y por ultimo la que riela al folio 21, ya que se evidencia la falta de firma del funcionario que la entrega, no se identifica al funcionario que la recibe y la traslada, quedando vacío ese espacio en dicha planilla, y tales circunstancias, a criterio del recurrente tales circunstancias hacen incurrir a los investigadores en una violación fundamental del debido proceso, y violentan la pulcritud, autenticidad y seguridad de la colección de las evidencias desde su obtención hasta su culminación en el juicio oral, es por ello que solicita la Defensa que declarare la nulidad absoluta de los elementos de convicción obtenidos en franca violación al debido proceso judicial.

Petitorio: Solicita el recurrente se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se anule el auto que acordó la orden de aprehensión y por ende la decisión dictada por el tribunal primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, donde privan de libertad a sus defendidos.

Consideraciones Para Decidir

En cuanto a lo alegado por la Defensa recurrente como punto previo, donde indica que la actuación de la Fiscal Quince en la audiencia de presentación de imputado es ilegal ya que sus representados en fecha 12 de Agosto a las 08:40 a.m. introdujeron recusación en contra de las fiscales que representan ese despacho y por ello debía pasar el asunto de forma inmediata a manos de otro fiscal que llevara el caso, y no ser ellas las que estuvieran en la referida audiencia, esta Alzada Colegiada observa que ciertamente los imputados Jordano José Vicuña, Roy Carett, Ender Ramírez y Andris Díaz, recusaron por ante la Fiscalía Superior, en fecha 12 de Agosto del año 2011 a las 08:40 a.m., a las Fiscales Carmen Cabeza y Lisbeth Rojas, según se desprende del folio catorce (14) del recurso de apelación, razón por la cual debía pasar a manos de otro fiscal el conocimiento de la causa, sin embargo, se desprende de autos que la audiencia de presentación de imputados se realizó el día 12 de Agosto del presente año, a las 09:15 a.m., es decir, el mismo día en que fueron recusadas las mencionadas fiscales y casi a la misma hora en que fue interpuesta dicha reacusación, razón por la cual, quienes aquí deciden consideran que, al haber sido recusadas las fiscales casi paralelamente a la hora en que se le dio inicio a la Audiencia de Presentación de Imputados, estas no estaban en conocimiento de que en contra de ellas se estaba iniciando dicho procedimiento, y por ello mal podía la Fiscal Carmen Cabeza, quien se encontraba en éste recinto judicial a los fines de realizar la audiencia, no participar en el referido acto, pues, como ya se dijo, no estaba en conocimiento de que se encontraba impedida por haber sido recusada por los imputados ante la Fiscalía Superior, y ni siquiera los imputados hicieron saber a la jurisdicente acerca de la recusación planteada, exhibiéndole el documento que recogía la misma, para que ésta no iniciara la audiencia hasta que el Fiscal Superior nombrara otro Fiscal, sino que, por el contrario, callaron la situación y dejaron que se realizara el acto, aun sabiendo el procedimiento que habían iniciado, es por ello que, a criterio de esta Sala, mal pudiera anularse la Audiencia de Oída de Imputados por haber participado la Fiscal Carmen Cabeza en la misma, cuando, como ya se dijo, desconocía la fiscal de la recusación que le hicieran casi en el momento de iniciarse el acto.

Cabe destacar que, según se desprende de la causa principal, una vez que tuvo conocimiento la Fiscal de la incidencia planteada, le remitió a otro Fiscal la causa en cuestión, tal y como se desprende al folio ciento ochenta y tres (183) del presente asunto, lo que denota la intención de la representante del Ministerio Público de cumplir con lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, es por ello que los miembros de esta Corte desechan el presente argumento. Y así se decide.

En cuanto al segundo punto de apelación donde esgrime el recurrente que la juez basó su decisión en la declaración de la víctima la cual es ambigua, ya que la misma en su primera declaración manifestó: “Vengo a denunciar a los ciudadanos que conozco como ANDRIS DIAZ, JORDANO JON CARI, y a uno que le dicen el chino, con quienes yo me encontraba bebiendo licor…ellos me montaron en un vehículo marca fiat uno blanco propiedad de JORDANO, me llevaron a un sitio desolado y abusaron de mi persona…” y que en la ampliación de su denuncia lo expresó: “Tuvimos un rato allí conversando y allí donde me sentí mareada y decidi irme hasta donde estaban mis primos y fue donde ROY CARE, me dijo que ellos me iban a llevar y me tomo de la mano y me monto en el carro, ya de allí no recuerdo mas nada, porque perdí el conocimiento...”; quienes aquí deciden, consideran que no existe ambigüedad en las declaraciones de la referida ciudadana, por haber manifestado ésta en la ampliación de su declaración que no recordaba nada más porque había perdido el conocimiento, por el contrario, estiman que la ampliación de la declaración de fecha 13 de Marzo, viene a complementar lo expuesto por ella en fecha 05 de Marzo, donde indicó que había sido abusada sexualmente por los hoy imputados, pues, indica detalles que en su primera oportunidad no aportó, como por ejemplo el día y la fecha en que llegó a la población de Uracoa, (lugar donde se suscitaron los hechos), cómo compartía tiempo tanto con sus primos como con los imputados en la plaza del pueblo, hasta el momento en que estando con los imputados se sintió mareada y decidió irse, y el ciudadano Roy Care le manifestó que ellos la llevarían, la tomó de la mano y la montó en el carro, mucho más cuando de autos se desprende la existencia de elementos de convicción que corroboran su dicho, como es el caso del examen médico forense, donde se señala en el examen ginecológico, que existen signos recientes de violencia, las declaraciones de los testigos, y la experticia seminal que indica la presencia de semen en la blusa y las sandalias de la víctima; es por ello que quienes aquí deciden consideran que estuvo ajustado a derecho que la juez de primera instancia tomara en consideración la declaración de la víctima, la cual, como ya se indicó es corroborada por otros elementos de convicción que permiten presumir en esta etapa primigenia del proceso que los ciudadanos Jordano José Vicuña, Roy Carett, Ender Ramírez y Andris Díaz, abusaron sexualmente de la ciudadana Yoanniris Esperanza Martínez, por tal razón se desecha el presente argumento. Y así se decide.

En cuanto al tercer punto de impugnación, donde señala el recurrente que la juez no tomó en consideración la declaración de su defendido Roy Carett Sagaray, la cual concuerda en varios aspectos con la ampliación de la declaración de la víctima, y en la cual el imputado confiesa haber sostenido relaciones sexuales con la víctima de manera voluntaria, esta Corte de Apelaciones observa que según se desprende de la decisión recurrida, que riela inserta a los folios del ciento cuarenta y ocho (148) al ciento sesenta y tres (163) del asunto principal, a criterio de la a quo, los elementos de convicción que rielan insertos en la causa, son suficientes para corroborar el dicho de la víctima, quien narró haber sido abusada sexualmente por los ciudadanos Jordano José Vicuña, Roy Carett, Ender Ramírez y Andris Díaz, tal y como se observa del extracto de la decisión que a continuación se enuncia:

“..A tales efectos considera este Tribunal que los elementos de convicción antes señalado son suficientes a los fines de corroborar el dicho de la parte denunciante, de acuerdo a lo narrado por ésta de haberse consumado la violencia en su contra, quien señala haber Abusada sexualmente por los ciudadanos imputados ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA. En razón de lo antes señalado considera este Tribunal que estamos en presencia de un delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, con las circunstancias agravantes en los numerales 5º y 7º de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia”

Tal y como se puede apreciar, el Tribunal de la recurrida consideró que los elementos de convicción cursantes en autos, corroboraban lo dicho por la víctima, todo lo cual permite presumir la comisión del delito de Violencia Sexual por parte de los imputados Andris Gregorio Diaz Bermudez, Jordano Jose Vicuña Guzman, Roy Roger Carett Sagaray, y Ender Jesus Ramírez Maita en perjuicio de la ciudadana Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez, circunstancia ésta que hace que la declaración del ciudadano Roy Carett, donde manifestó que la víctima sostuvo relaciones sexuales con él de manera voluntaria, quede desvirtuada al ser confrontada con el resto de los elementos, valga decir, con el examen médico forense, donde se señala que existen signos recientes de violencia, las declaraciones de los testigos, quienes manifestaron haber visto a la víctima en un estado de trauma cuando la trasladaron al hospital para ser atendida, y la experticia seminal que indica la presencia de semen en la blusa y las sandalias de la víctima, y el informe psicológico que indica que la misma presenta trastorno de estrés post-traumatico, y se le recomienda atención psiquiatrica, razón por la cual, a criterio de esta Sala, al quedar desvirtuada la declaración del imputado por la existencia de elementos que corroboran el dicho de la víctima y no el de él, estuvo ajustado a derecho que la a quo no considerara su declaración, y por ello desechamos el presente argumento. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por el recurrente con respecto a que la juez no consideró la declaración de la ciudadana Nummanis Tamanaca Rodríguez, quien manifestó que la víctima sólo decía “Donde está Roy, ella sólo lloraba y decía donde está Roy” esta Alzada Colegiada observa que la juez en su decisión señaló lo siguiente:

1.- Riela al folio uno (01) Denuncia Común, de una ciudadana identificada con el nombre de YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.659.321, de donde se desprenden las Circunstancias de Modo, Lugar y Tiempo de ocurrencia de los hechos denunciados y los aportes para la identificación de los presuntos responsables quien depone: “Vengo a denunciar a los Ciudadanos que conozco como Andri Díaz, Jordano, Cari y a uno que le dicen el chino, con quienes yo me encontraba bebiendo licor en la Plaza Uracoa y como yo me pasé un poco de tragos, ellos me montaron en un vehículo Fiat, Modelo Uno, propiedad de Jordano, me llevaron a un sitio desolado y abusaron de mi persona”
2.- Riela al folio seis (06) un Examen Medico Legal Nº 00327 de fecha 05-03-2011, que fuera realizado a una ciudadana que responde al nombre de YOANNIRIS ESPERANZA MARTINEZ VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.659.321, que figura como victima y denunciante de los hechos en la presente causa, y de donde se desprende: Interrogatorio: Paciente refiere haber sido violada por sujetos desconocidos. Examen Físico: Lesiones Externas que calificar: Contusiones excoriadas en ambos Codos y en ambas Rodillas. Examen Ginecológico: Antecedentes obstétricos I, Gesta I, para el examen persistencias de Carúnculas Multiformes, Signos de Violencia recientes. Examen Ano Rectal: Esfínter Hipotónico, con disminución de los pliegues radiales y presencia de HEMORROIDES. Se recolecta Muestra de Secreción Vaginal.
3.- Riela al folio diez (10) Acta de Inspección Técnica Nº 066 de fecha 05-03-2011, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Temblador Estado Monagas, quienes se constituyen en comisión y se trasladan al lugar donde presuntamente ocurren lo hechos, identificándolos como MIXTO.
4.- Riela en las actas del folio ocho (08), al nueve (9), de las Actas procesales que conforman el presente Asunto penal Acta de Investigación de Penal, fecha 5 de marzo 2011, suscrita por los funcionarios adscritos al órgano de investigación, donde los mismos dejan constancia de las diligencias realizadas a fin de obtener la identificación plena de los ciudadanos señalados por la ciudadana victima y testigos de los hechos como responsables de los mismos, resultando ser los ciudadanos ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Uracoa Estado Monagas, de 33 años de edad, nacido en fecha 21-12-1977, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle principal del Sector Los Pilones, casa S/N, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-13.744.698, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 24 años de edad, nacido en fecha 25-03-1986, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Cruz de Mayo, casa S/N, Sector Lomas del Viento, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V-18.386.166, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Tucupita Estado Delta Amacuro, de 29 años de edad, nacido en fecha 25-04-1981, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en la Calle Principal, Sector Paso Real, casa sin número, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.215.703, ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, y quien responde a las siguientes generales de ley, de nacionalidad venezolano, mayor de edad, natural de Maturín Estado Monagas, de 31 años de edad, nacido en fecha 31-07-1979, de estado civil soltero, de oficio Obrero, domiciliado en LA transversal B, casa nº 22, Sector San Carlos, Municipio Uracoa Estado Monagas, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.279.128.
5.- Riela al folio trece (13) memorando Nº 9700-213-T-010 de fecha 05-03-2011 de donde se desprende la realización de una Experticia de Reconocimiento Legal que fuera realizada a las prendas de vestir que fueran colectadas por el órgano de investigación como evidencia de interés Criminalístico, y cuyas piezas fueran remitidas hasta el Laboratorio de Criminalística de la delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas a fin de ser sometidas a los estudios de interés criminalísticos respectivos en atención a la naturaleza de los hechos que conforman la presente investigación.
6.- Riela al folio quince (15) Acta de Entrevista Penal, de fecha 06-03-2011, a una ciudadana identificada con el nombre de NUMANNIS TAMANACA RODRIGUEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.776.687, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados.
7.- Riela al folio dieciocho (18) Acta de Entrevista de fecha 06-03-2011, a un ciudadano identificado con el nombre de BEY ALBERTO JOSE, titular de la cédula de identidad Nº V-19.139.117, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados.
8.- Riela al folio diecinueve (19) acta de entrevista de fecha 06-03-2011 a una ciudadana identificada con el nombre de YUNIELENNYS JOSE DE LOS ANGELES ZAMBRANO ASTUDIA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.271.255, quien expone sobre el conocimiento que tiene de los hechos por ante el órgano de investigación, y quien aporta hechos relevantes para la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los hechos investigados.
9.- Riela al folio veintidós (22) Acta de Investigación Penal, donde los funcionarios adscritos al órgano de investigación dejan constancia de la retención de un vehículo color blanco, placas NAR-41Y, que presuntamente fuera utilizado por los sujetos señalados para cometer el hecho punible objeto de Investigación.
10.- Riela a los folios sesenta (60) y sesenta y uno (61) experticia de barrido seminal y tricologico N°9700-128-M163-11 de fecha 05-04-2011 realizada en las evidencias colectadas las cuales fueran practicadas por funcionarios adscritos al Laboratorio de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Sub Delegación Maturín, donde se evidencian resultados que hacen presumir la presunta comisión del hecho investigado por los sujetos señalados. DEL DERECHO. En virtud de los hechos narrados este Tribunal, procede a analizar por lo concordantes y verosímiles que resultan los elementos de convicción anteriormente expuestos, las siguientes consideraciones: a.-) En primer lugar conviene citar a la autora de la obra: Magali Perretti de Parada en su obra Violencia de género, I Edición, año 2010, página 61, como define la violencia sexual, la cual incluye.- Tratar de que la víctima realice actos sexuales en contra de su voluntad. Página 87; La que se ejerce mediante presiones físicas o psíquicas con la intención de obtener una relación sexual no deseada, utilizando la coacción o la intimidación y produciendo en la víctima un estado de indefensión que la neutraliza, esto es, una situación en la que no se permite defenderse. a.) Del Acta de Denuncia Común realizada por la ciudadana Víctima, se evidencia claramente que se consumó una Violencia Sexual en su contra, y quien la ejerce al parecer son los ciudadanos: ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA, ARTÍCULO 43 Ley Orgánica Sobre Los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de éstas, será sancionado con prisión de Diez (10) a quince (15) años de prisión. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. El mismo incrementó de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima. Si la víctima resultare ser una niña o adolescente hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad aún sin convivencia, la pena incrementará de un cuarto a un tercio. Artículo 65 Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando un incremento de la pena de un tercio a la mitad. 5º.- Ejecutarlo en gavilla o con grupo de personas. 7º.- Perpetrarlo en perjuicio de personas especialmente vulnerables, con discapacidad física o mental. A tales efectos considera este Tribunal que los elementos de convicción antes señalado son suficientes a los fines de corroborar el dicho de la parte denunciante, de acuerdo a lo narrado por ésta de haberse consumado la violencia en su contra, quien señala haber Abusada sexualmente por los ciudadanos imputados ANDRIS GREGORIO DIAZ BERMUDEZ, JORDANO JOSE VICUÑA GUZMAN, ROY ROGER CARETT SAGARAY, y ENDER JESUS RAMIREZ MAITA...” (Negrilla de la Corte).

En la transcripción parcial ut supra del texto de la recurrida, se puede observar que la juez, luego de haber señalado cada uno de los elementos de convicción cursantes en autos, entre los cuales se encontraba la declaración de la ciudadana Nummanis Tamanaca Rodríguez, y haber indicado lo que esos elementos aportaban al proceso, señaló que los mismos eran suficientes para corroborar el dicho de la víctima, lo que significa, que la jurisdicente tomó en consideración cada elemento, entre los cuales, como ya se indicó se encuentra el testimonio de la referida ciudadana, de quien la juez señaló, que dicha testigo exponía sobre el conocimiento que tiene de los hechos y la identificación y ubicación de los presuntos responsables de los mismos, es decir, toma en cuenta toda la declaración de ésta ciudadana, en donde además de mencionar, que su prima víctima de los hechos decía dónde esta Roy, como arguye el recurrente, evidentemente también valoró lo manifestado por ella cuando indicó que su prima, después de haber escuchado que había sido encontrada tirada en el piso al frente de una casa temblando, empezó a llorar y a gritar “por qué me pasó esto a mí”, lo cual, al ser entrelazado con el resto de los elementos permite presumir la comisión del delito de Violencia Sexual en perjuicio de la ciudadana Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez, es por ello que al verificar esta Alzada que la juez sí consideró como elemento de convicción la declaración de la ciudadana Tamanaca Rodríguez en todo su conjunto, desechan el presente argumento. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en su cuarto punto de impugnación donde señala que la juez incurrió en falta y error de análisis del dictamen medico forense, ya que a su criterio, al estudiar el resultado medido legal se aprecia en lo que respecta al examen ano rectal, un esfínter hipotónico con disminución de pliegues radiales con presencia de hemorroides, que científicamente hablando se trata de una víctima que ha tenido múltiple actividad de coito ano rectal, y por ello es imposible afirmar que fue abusada por primera vez analmente, pues, no le aparecen signos de violencia ano rectal, desgarro reciente ni enrojecimiento del esfínter, y a criterio de quien recurre, si la víctima hubiera sido abusada por cuatros hombres vía anal tuviera una resulta peor en el examen, y por ello considera que debe descartarse el abuso sexual vía anal, y que además la violencia reciente que aparece en el examen ginecológico es lógica dado que uno de los imputados confesó haber tenido relaciones sexuales consentidas bajo efectos de bebidas alcohólicas con la víctima Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez, y es obvio que luego de una actividad sexual en las condiciones dadas se produzcan signos propios de la actividad sexual; esta Alzada Colegiada observa que en momento alguno se desprende de la decisión recurrida que la juez haya mencionado que la ciudadana Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez haya sido abusada sexualmente por la vía anal, por ello mal puede alegar el recurrente que la juez erró al hacer el análisis del examen medico forense, pues, ésta nunca hizo mención de que como el informe señalaba que la víctima presentaba esfínter hipotónico con disminución de los pliegues radiales y presencia de hemorroides, ello hacía presumir la comisión del hecho, sino que la misma consideró la violencia sexual porque dicho informe también señaló, en el examen ginecológico, que la víctima presentaba signos de violencia reciente, razón por la cual, quienes aquí deciden consideran errada la apreciación que el recurrente hace de la decisión y desechan el presente argumento, porque por un lado la juez no mencionó la existencia de violencia sexual vía anal, y por otro lado, al quedar desvirtuada la declaración del ciudadano Roy Carett, quien manifestó que tuvo relaciones sexuales con la víctima, mal puede suponerse que los signos de violencia reciente que presentó la misma, se produjeron por haber tenido relaciones sexuales consentidas con el imputado estando ebria. Y así se decide.

En cuanto al quinto punto de apelación donde alega el apelante la falta de motivación del auto impugnado por no haber realizado la juez una descripción precisa y pormenorizada de la conducta o acción desplegada por cada uno de los imputados en los hechos, y porque a su consideración no hay elementos contundentes y concordantes que los señalen como coautores del delito de violencia sexual, al respecto considera esta Sala precisar, que el presente caso se trata de la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, el cual dada su naturaleza, donde se constriñe a la víctima a sostener relaciones sexuales no deseadas, se comete de manera clandestina, siendo la víctima, por lo general, quien indica o relata los detalles de la comisión del hecho, en el caso bajo examen, la víctima en su declaración no describió pormenorizadamente la conducta que presuntamente ejecutó cada imputado para la consumación del delito, sin embargo sí los señaló directamente como las personas que la montaron en un vehículo, la llevaron a un sitio desolado, y abusaron sexualmente de ella, y ésta declaración evidentemente hace suponer la acción que tuvieron que ejecutar los mismos para que ella manifestara que fue abusada de esa manera, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que el hecho de que la juez no haya señalado detalladamente la participación de cada imputado en los hechos, ello no hace que la sentencia sea inmotivada, porque por un lado, mal puede señalar la juez circunstancias o detalles que hasta éste momento no se encuentran plasmados en los elementos de convicción insertos en la causa, porque ello sería contrario a derecho, y por otro lado, a nuestro criterio, hasta éste momento procesal, los elementos existentes en autos, los cuales sirvieron como base para la Medida de Coerción dictada por la a quo, comprometen la responsabilidad penal de los imputados en el delito endilgado, toda vez que, existe el señalamiento directo de la víctima, quien indicó que al sentirse mareada, porque se encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas manifestó que se iba del lugar donde se encontraba compartiendo con los imputados, uno de estos le dijo que ellos la llevarían, la tomaron de la mano y la llevaron aun sitio desolado y abusaron sexualmente de ella; asimismo existe el informe médico forense que en el examen ginecológico señala signos de violencia reciente, y en el examen físico señaló la existencia de lesiones externas, excoriaciones en ambos codos y ambas rodillas; las declaraciones de los testigos, quienes indicaron el lugar donde encontraron a la víctima, y el estado en que ella se encontraba; la experticia seminal que indica la presencia de semen en la blusa y las sandalias de la víctima, y el informe psicológico, en el cual se indicó que la misma presenta trastorno de estrés post-traumático, y se le recomendó atención psiquiatrica; razón por la cual, quienes aquí deciden consideran que lo procedente es desechar el presente argumento. Y así se decide.

De otro lado, en cuanto a lo señalado por el recurrente con respecto a que el fallo es inmotivado porque la juez no le dio respuesta al planteamiento que hizo en relación a que el peligro de fuga y de obstaculización quedó descartado porque en el acta policial cursante en la causa se evidencia que los imputados de manera voluntaria se presentaron a la sede del comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a ponerse a derecho y enfrentar la justicia, y ello ni siquiera fue estudiado por la Jueza en su decisión; observa esta Sala que la juez, en lo que respecta al peligro de fuga, señaló que éste venía dado en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, ya que la misma excede de diez años en su límite máximo, lo que hace que surja la presunción legal de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del COPP, razón por la cual no estaba obligada la juez a motivar por qué consideraba la existencia del mismo, pues, la norma penal adjetiva establece que debe presumirse en ese caso (cuando la pena exceda en su límite máximo de 10 años) su existencia, siendo procedente entonces, la aplicación de la Medida de Privación Judicial solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, resultando evidente que si la juez no hizo mención a que los imputados se presentaron voluntariamente al Comando de la Guardia Nacional, es porque para ella tal situación no desvirtuaba la presunción que de ley surge de que los mismo pudieran fugarse, caso contrario hubiera ocurrido, si la a quo decidía rechazar la solicitud fiscal de Medida de Coerción, pues, en ese caso sí debía motivar razonadamente el por qué para ella quedaba desvirtuado el peligro de fuga que de ley surge, pero en el presente caso, como ya se indicó no estaba obligada a hacerlo, sin embargo la juez, además de señalar que existía el peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse, también indicó que éste surgía por la magnitud del daño ocasionado a la víctima, ya que la misma fue abusada de su libertad sexual, y con la presentación voluntaria de los imputados a los órganos policiales, no queda desvirtuado el presunto daño causado a la ciudadana Yoanniris Esperanza Martínez Vásquez; es por lo que, quienes aquí deciden estiman que en momento alguno hubo inmotivación por parte de la juez, por no considerar la presentación de los imputados al Comando de la Guardia Nacional para desvirtuar el peligro de fuga y de obstaculización, porque como ya se indicó al surgir de Ley el peligro de fuga, lo procedente era decretar la Medida de Coerción y al ella no hacer mención de esa situación planteada es porque no consideraba que la misma era suficiente para descartar el peligro que de ley surge, es por ello que se desecha el presente argumento. Y así se decide.

Por último, en cuanto a lo alegado por el recurrente, en el sexto punto de apelación con respecto a que en el expediente no cursa una lícita cadena de custodia que pueda evidenciar con toda claridad la legalidad de la obtención de los elementos de convicción, ya que se evidencia la falta de firma del funcionario que la entrega, no se identifica al funcionario que la recibe y la traslada, quedando vacío ese espacio en dicha planilla, por ello estima que la Corte de Apelaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del COPP debe decretar la nulidad de las mismas porque no cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, y tales circunstancias, a criterio del recurrente violentan la pulcritud, autenticidad y seguridad de la colección de las evidencias desde su obtención hasta su culminación en el juicio oral, considera esta Sala que lo procedente es desechar el presente argumento, toda vez que, se desprende de las actas procesales que el funcionario que hace entrega de las evidencias contenidas en el Registro de Cadena de Custodia inserta en los folios siete, once y veintiuno, ciudadano Luís Cermeño, es el mismo que realizó las experticias a los referidos objetos, tal y como se desprende de los folios trece (13) y veintitrés (23) de la causa principal, quien además fuera el mismo que acompañara en calidad de técnico, según emerge del acta de investigación penal inserta en los folios ocho (08) y nueve, e inspección técnica inserta en el folio diez (10), al agente investigador a realizar dichas diligencias, colectando estos las evidencias que fueron custodiadas, por ello mal podría alegar el recurrente que el registro de cadena de custodia de la evidencias colectadas se encuentra viciado, quedando cuestionada su autenticidad y seguridad desde su obtención, porque por un lado, como ya se indicó de las actas se desprende que el Técnico Luís Cermeño, fue la persona que desde el primer momento tuvo en sus manos las evidencias y fue el mismo quien realizó las experticias respectivas, y por otro lado, mal pudiera éste aparecer en el registro de cadena de custodia como la persona que entrega y recibe simultáneamente, es por ello, que esta Alzada a verificar que los registros cuestionados, no se encuentran viciados como lo arguye el recurrente, desechan el presente argumento. Y así se decide.

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones, declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado José Gregorio Suárez, en su carácter de Defensor de los ciudadanos Andris Gregorio Díaz Bermúdez, Jordano José Vicuña Guzmán, Roy Roger Carett Sagaray Y Ender Jesús Ramírez Maita, y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se decide.

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D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ABG. JOSÉ GREGORIO SUÁREZ MOSQUEDA, actuando con el carácter de Defensor Privado de los imputados ANDRIS GREGORIO DÍAZ BERMÚDEZ, JORDANO JOSÉ VICUÑA GUZMÁN, ROY ROGER CARETT SAGARAY y ENDER JESÚS RAMÍREZ MAITA y en consecuencia niega el petitorio. Y así se decide.
SEGUNDO: Se confirma en su totalidad la decisión recurrida, dictada por la Juez del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12/08/2011, mediante la cual ratifica la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos arriba mencionados, objeto de la presente incidencia de apelación. Y así se declara.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el presente asunto al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. DORIS MARÍA MARCANO GUZMÁN.
La Juez Superior,

ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU.
La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA.

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO.

DMMG/ MYRG/ ANV /MGBM/FYLR/djsa.**