TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 31 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-S-2011-002555
ASUNTO : NP01-R-2011-000219
PONENTE: ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha Veintiuno (21) de Agosto de 2011, con ocasión a la audiencia de oída de imputados, y publicándola el 22 del mes y año que discurre, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a cargo para el momento de la ABG. LIGIA OLIVEROS VELÁSQUEZ, otorgó LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, venezolano, natural de Los Posos de Areo, Municipio Cedeño, Estado Monagas, de 52 años de edad, por haber nacido en fecha 06/02/1960, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.215.208, de estado civil soltero, de profesión u oficio Productor Agrícola, grado de instrucción: sexto grado, hijo de Maria Contreras (V) y de Cruz Carvajal (F), Residenciado en: Sector Ilapeca, Calle el tanque, casa s/n, en frente del tanque, teléfono 0416/1892601 (Cuñado José Gregorio), por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y Segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO.
A tal efecto se dio cuenta al Juez Superior Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo; oportunamente esta Corte de Apelaciones se pronunci+-*|*|**|-||||||||||¿Z<ó sobre su admisibilidad en fecha 29 de Se||-||32 X |ptiembre de 2011, por lo que, estando dentro del lapso legal, esta Alzada emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:

I
DE LA RECURRIDA

En fecha Veintiuno (21) de Agosto de 2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, decretó Libertad Sin Restricción al ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.215.208, por la presunta comisión del delito de Violencia Física y Acoso u Hostigamiento, en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, en el asunto principal signado con el N° NP01-S-2001-002555, se celebró la Audiencia de imputados, donde la partes expusieron sus alegatos:

“…En el día de hoy, Domingo 21 de agosto de 2011, siendo la 12:00 horas de la mañana se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas (Guardia) presidido por la Jueza ABGA. LIGIA CAROLINA OLIVEROS, acompañada por la Secretaria de sala ABGA. ROSA ELENA VALLENILLA a fin de celebrar la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en el presente asunto seguido al imputado JOSE RAFAEL CONTRERAS, en virtud de la presentación de las actuaciones por parte de la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público, estando presentes la Fiscal Décimo Quinta Del Ministerio Público, ABGA. ADARGELIS GONZALEZ MALAVE, el imputado JOSE RAFAEL CONTRERAS, previo traslado efectuado desde la Comandancia General de Policía de este Estado, y la Defensa Privada ABGA. JOSE RAFAEL CONTRERAS, se constituyó el Tribunal y se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, quien lo imputa formalmente en este acto, exponiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado y precalificando los hechos en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 encabezado y segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, explicando para tales fines los elementos por los cuales considera el Ministerio Público se subsume su conducta en el tipo penal cuya precalificación se hace. Culminada la exposición la Jueza, le informó al precitado imputado, los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la advertencia preliminar contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento. De seguida, se procedió a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTÓ: “JOSE RAFAEL CONTRERAS”, venezolano, natural de Los Posos de Areo, Municipio Cedeño, Estado Monagas, de 52 años de edad, por haber nacido en fecha 06/02/1960, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.215.208, de estado civil soltero, de profesión u oficio Productor Agrícola, grado de instrucción: sexto grado, hijo de Maria Contreras (V) y de Cruz Carvajal (F), Residenciado en: Sector Ilapeca, Calle el tanque, casa s/n, en frente del tanque, teléfono 0416/1892601 (Cuñado José Gregorio). SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si está dispuesto a rendir declaración en relación a los hechos imputados? A lo cual respondió: “Si deseo declarar y expone: yo vengo de la finca, y cuando llego a una cierta parte, donde hay cobertura yo prendí el teléfono y en ese momento me llegaron 6 mensajes de una persona desconocida donde manifestaba lo que ella estaba haciendo, al llegar a la casa yo le mostré los mensajes a la noche cuando volví a llegar a la casa que ví el teléfono de ella y tenia dos mensaje una de las personas que me envió los mensajes, eso fue todo empezamos a discutir, es todo.” Se deja constancia que las partes no realizaron preguntas al imputado. SEGUIDAMENTE SE LE CEDIÓ LA PALABRA A LA REPRESENTACIÓN FISCAL, QUIEN EXPUSO: “En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, y actuando en este acto de conformidad con las atribuciones previstas en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 16, numeral 6° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en virtud de la formal presentación del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, plenamente identificado en las actas que conforman la presente causa, que ante este Tribunal se hace, con ocasión a que el mismo resulta aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub-delegación Punta de Mata, por la presunta comisión de un hecho punible tipificado como delito en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón de la ejecución de actos de Violencia Física, que configuran la presunta comisión del delito antes mencionado en contra de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, precalificación que el Ministerio Público ha otorgado en la presente audiencia, momento en el cual el ciudadano ejecuta tales actos en contra de la ciudadana cuyos hechos denuncia, motivo por el cual los funcionarios pertenecientes al órgano de investigación lo aprehenden y es puesto a la orden de esta Representación Fiscal, quien en este acto hace su formal presentación por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y Segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, en consecuencia considera esta Representación Fiscal, que como quiera que de los argumentos anteriormente expuestos, así como del contenido de las actas que conforman el legajo documental de la presente causa, surgen suficientes elementos de convicción que hacen procedente la precalificación que se hace, acta de denuncia común realizada por la ciudadana víctima, quien expone sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo, de ocurrencia de los hechos y atenta contra la integridad física de la misma, inserta al folio 01; inspección técnica Nro. 513 realizada al sitio del suceso, cursante al folio 12; y el acta de investigación penal de donde se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales resulta aprehendido el ciudadano a quien se le endilga la comisión de tales hechos, y siendo así SOLICITO en PRIMER LUGAR, se DECRETE LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica que regula la materia, EN SEGUNDO LUGAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 acuerda proseguir la causa por las reglas del procedimiento especial, EN TERCER LUGAR, en cuanto a la medida de coerción personal que el Ministerio Público deba solicitar en el presente acto se solicita se decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3 con presentaciones por ante la Oficina de Alguacilazgo y las Medidas de Protección y Seguridad que prevé el artículo 87, numerales 3, 5 y 6 de la Ley Especial que rige la materia, en tal sentido que el Tribunal: 3) La salida del presunto agresor de la residencia en común independientemente de su titularidad… 5) Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia imponer la prohibición de acercarse al lugar del trabajo, estudio o residencia y 6) Procurar que el presunto agresor por si mismo o por terceras persones no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Asimismo, en concordancia con el artículo 87, Ordinal 13 solicito le sea practicado examen psicológico al presunto agresor a los fines de que sea sometido a un proceso de superación de problema de violencia contra la mujer; por último, solicito se le expidan al Ministerio Público copias certificadas del acta de la presente audiencia, es todo”. SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA DEFENSA PRIVADA ABGA. ARGENIS HERCULES, QUIEN EXPONE: “Niego, rechazo y contradigo los cargos formulados por la representación fiscal en contra de mi defendido José Rafael Contreras y al respecto hago la siguiente observación: oída la declaración del mismo y revisada minuciosamente la presente causa se puede evidenciar que no estamos ante la presencia del delito de violencia física ya que no consta en autos ningún examen medico forense que determine algún tipo de lesión a la hoy Victima ANA MARIA MONTOYA MILANO, por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a este Tribunal de Control la libertad inmediata y plena de mi representado y por último que me sea expedido un juego de copias simples de toda la causa, es todo”. Seguidamente interviene la ciudadana Jueza quien expuso: “Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se ordena la aplicación del Procedimiento Especial tal como lo establece el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de que el Ministerio Público continúe con las investigaciones pertinentes. SEGUNDO: Se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano: JOSE RAFAEL CONTRERAS, plenamente identificado. Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a fin que continué con las investigaciones de conformidad con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan como Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima, las contempladas en los numérales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en a.-) La salida del presunto agresor de la residencia en común independientemente de su titularidad. b.-) Prohibición de acercarse a la víctima, bien por si mismo o por terceras personas y c.-) No realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. Se acuerdan las copias certificadas de la presente decisión solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público y las copias simples solicitadas por la defensa. Líbrese lo conducente. Cúmplase. Siendo las 12:30 horas de la tarde, se da por concluido el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman.”. (Sic.). (Cursiva nuestra)

En data Veintidós (22) de Agosto de 2011, la Juez A quo, publicó su decisión, argumentándola bajo las consideraciones siguientes:
“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal de la Fiscalía Décima Quinta del estado Monagas, abogada ADARGELIS GONZALEZ MALAVE, en virtud de la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, venezolano, natural de Los Posos de Areo, Municipio Cedeño, Estado Monagas, de 52 años de edad, por haber nacido en fecha 06/02/1960, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.215.208, de estado civil soltero, de profesión u oficio Productor Agrícola, grado de instrucción: sexto grado, hijo de Maria Contreras (V) y de Cruz Carvajal (F), Residenciado en: Sector Ilapeca, Calle el tanque, casa s/n, en frente del tanque, teléfono 0416/1892601 (Cuñado José Gregorio), quien precalificó los hechos como los delitos de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 encabezado y segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, (No presente en la Sala). En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se ACUERDEN las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4. Solicitó se decretara un medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánica Procesal Penal. 5. Por último, solicito le sea practicado examen psicológico al presunto agresor a los fines de que sea sometido a un proceso de superación de problema de violencia contra la mujer, de conformidad con lo previsto en el artículo 87, ordinal 13 de la Ley Especial y copias certificadas del acta de audiencia y de la decisión. ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN La fiscal representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: JOSE RAFAEL CONTRERAS, ya identificado, son los hechos ocurridos en fecha 19 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 04:00 de la mañana, momento en que el ciudadano José Rafael Contreras, agredió verbalmente y físicamente en varias partes del cuerpo a la ciudadana Ana María Montoya Milano, dirigiéndose la referida ciudadana como víctima, a formular denuncia ante la Sub Delegación Punta de Mata del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, procediendo una comisión de dicho cuerpo de investigaciones a practicar la aprehensión del imputado de autos. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSOR PRIVADO, Abogado ARGENIS HERCULES MEDINA, libre de toda coacción y apremió expuso lo siguiente: “Si deseo declarar y expone: yo vengo de la finca, y cuando llego a una cierta parte, donde hay cobertura yo prendí el teléfono y en ese momento me llegaron 6 mensajes de una persona desconocida donde manifestaba lo que ella estaba haciendo, al llegar a la casa yo le mostré los mensajes a la noche cuando volví a llegar a la casa que vi el teléfono de ella, y tenía dos mensajes de una de las personas que me envió los mensajes, eso fue todo empezamos a discutir, es todo”. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “Niego, rechazo y contradigo los cargos formulados por la representación fiscal en contra de mi defendido José Rafael Contreras y al respecto hago la siguiente observación: oída la declaración del mismo y revisada minuciosamente la presente causa se puede evidenciar que no estamos ante la presencia del delito de violencia física ya que no consta en autos ningún examen medico forense que determine algún tipo de lesión a la hoy víctima ANA MARIA MONTOYA MILANO, por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal de Control la libertad inmediata y plena de mi representado; y por último, que me sea expedido un juego de copias simples de toda la causa, es todo”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES: El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber: 1.El que se esta cometiendo. 2. El que se acaba de cometer. a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento. b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia. 3.Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público. 4.Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. 5.El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios. Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense. Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”. La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”.En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que no consta ningún elemento que corrobore la denuncia de la víctima, sólo su dicho, tal como pudiera ser la colección de evidencias físicas en el sitio, en virtud de lo cual no puede considerarse una aprehensión en flagrancia sin ningún sustrato que corrobore la afirmación de la víctima, ya que carece de sustento probatorio que acredite el denominado “fomus delicti”. En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, expreso lo siguiente: “...Con base a esta idea, debe superarse en los delitos de genero el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…. “…omissis…De hecho, al recibirse la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir tan bien como lo hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, el ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación de agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hayan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario o están en su entorno inmediato…” subrayado agregado. Siguiendo el anterior criterio, en el presente caso, si bien es cierto el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar los elementos que acrediten los hechos denunciados por la víctima, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones se evidencia que tales diligencias fueron infructuosas, tal como se puede corroborar de las actas consignadas por la representante del Ministerio Público y que aún y cuando en muchos casos la mujer es la única observadora y por ello requerir un testigo adicional es un requisito difícil de superar, cabe aclarar que lo que se exige son simples pero fundados elementos de convicción, los cuales pudieron ser recabados en el entorno de la víctima y el victimario, y con ello satisfacer la necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de genero y el presunto agresor, sin embargo, en el presente caso, ello no fue posible. En razón de ello, considera quien decide que en el presente procedimiento no existen elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de algún hecho punible y en especifico de los delitos de VIOLENCIA FISICA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no acreditándose el primer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose improcedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en virtud de ello lo procedente es acordar la Libertad Sin Restricciones, del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tomando en consideración la denuncia formulada por la víctima, mediante la cual informa la comisión de un hecho que pudiese ser punible, circunstancias estas que no pueden quedar ilusorias, y requieren de su debida investigación, deberá el Ministerio Público instruir la presente investigación según el procedimiento a seguir en los delitos no flagrantes y en el lapso que prevé la Ley Especial en los artículos 79 y 94, debiendo presentar la conclusión de la investigación y se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima, contempladas en los numérales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en a.-) La salida del presunto agresor de la residencia en común independientemente de su titularidad. b.-) Prohibición de acercarse a la víctima, bien por si mismo o por terceras personas y c.-) No realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y así se decide. DISPOSITIVA En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dispone lo siguiente: ÚNICO: Se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordándose las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima, contempladas en los numérales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Remítase la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia. Las partes quedaron debidamente notificas en la audiencia de presentación de imputado. Expídanse las copias certificadas solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público y las copias simples solicitadas por la Defensa. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. (cursiva nuestra)

II
DEL RECURSO

De esta decisión, en fecha veintiuno (21) de Mayo de 2011, apeló la Ciudadana Abg. Adargelis González Malavé, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, alegando que:
“…ocurro respetuosamente por ante su competente autoridad, para interponer, conforme a lo dispuesto en el articulo 448 del código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE APELACION, contra la decisión emitida en fecha 21 de agosto de 2011, y fundamentada mediante auto en fecha 22 de agosto de 2011, por el Tribunal de Control Nº 02 de Violencia, en Función de Control, Audiencias y Medidas de esta circunscripción Judicial, ante la solicitud de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Preventiva de Libertad, formulada por el Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO I. DE LA ADMISISBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO. Se interpone Recurso de apelación, de conformidad con lo pautado en los artículos 433, 447 numeral 5 y 4448 del Código Orgánico procesal Penal. CAPITULO II DE LA LEGITIMACION PARA EJERCER EL PRESENTE RECURSO. El Ministerio Publico como titular de la acción penal de conformidad con lo establecido en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 433 ejusdem, y lo establecido en el articulo 114 ordinales 1 y 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es parte en el proceso penal y tiene la facultad de ejercer los recursos contra las decisiones contrarias a la representación que ejerce. De acuerdo con lo establecido en el articulo 433 del Código Orgánico Procesal Penal los recursos solo pueden ser ejercidos por quien el Estado les reconoce tal derecho, como en el presente caso corresponde al Ministerio Publico representado por la fiscalía Décima Quinta con competencia en materia de Violencia de Genero en la circunscripción Judicial del Estado Monagas, la competencia para ejercer el mismo. La impugnabilidad objetiva, es un principio rector estatuido, en el articulo 432 del código Adjetivo penal, que señala: “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”. Entendiendo, quien aquí suscribe, que a pesar de que obviamente no es posible recurrir por cualquier medio, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código. Ello no obsta, para concluir que el Código Orgánico Procesal Penal haya renunciado, al principio Universal que todas las decisiones judiciales son recurribles salvo a disposición expresa en contrario. Esto implica que solo puede ser recurrida o recurrirse por el medio de impugnación especifico permitido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales el Código autoriza recurrir. CAPITULO III. DE LA DECISION RECURRIDA. De ACUERDO CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 432 DELCODIGO ORGANICO Procesal Penal, “Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos”, por lo que en este acto presento formal Recurso de Apelación contra la decisión emitida mediante auto en fecha 21-08-2011 por el Tribunal de Control Nº 02 de Violencia, en Función de control, audiencias y Medidas de esta Circunscripción Judicial, ante la solicitud de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulada por esta representación Fiscal al amparo de lo establecido en el articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° del código Orgánico procesal Penal, en virtud de que considera el Ministerio publico es procedente la aplicación de la medida de Coerción Personal a los fines de garantizar el sometimiento al proceso en el cual se encuentra incurso el ciudadano imputado en virtud de los hechos ventilados en el presente proceso, medida que no fuere acordada por el Tribunal que conoce la causa, y quien previo análisis de los elementos que constan en las actas decreto al imputado una LIBERTAD SIN RSTRICCIONES. Decisión con el cual a criterio de quien aquí cavila se ocasiona un “gravamen irreparable” al Ministerio Publico y por consiguiente a la ciudadana víctima cuya Representación ejerce el Estado Venezolano a través del Ministerio publico, otorgando la libertad sin restricciones a una persona que aún cuando materializó el delito imputado, existiendo presunciones razonables sobre ello, por la Representación Fiscal, y prueba de ello son los elementos que constan en las actas de la presente causa,, se produce como efecto de esto una impunidad con respecto a los hechos investigados en materia de delitos de género, y con lo cual se atenta flagrantemente contra los principios que conforman el Sistema de Administración de Justicia, en especial en el Sistema de Delitos de Violencia Contra la mujer, tema por cierto bien álgido en nuestra sociedad…OMISSIS…Ahora bien, considera esta representación Fiscal, que con tal pronunciamiento queda el ilícito penal de genero en la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio publico ilusoria, al considerar la juzgadora que resulta improcedente afirmar en esta fase primigenia o incipiente del proceso, que o existen elementos para presumir que la conducta penal del ciudadano se encuentra comprometida en la presunta ejecución de tales hechos. Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la decisión recurrida ha vulnerado el principio al debido proceso y a la Titularidad de la Acción penal que ostenta el Ministerio publico sobre la investigación penal dentro del proceso penal venezolano, por mandato expreso de los artículos 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 11 del Código orgánico Procesal penal, y más aún la tutela judicial efectiva que ostenta el justiciable dentro de todo el proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Habida cuenta de que, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela: “…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve oral y publico. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”CAPITULO IV. ARGUMENTOS EN LOS CUALES EL MINISTERIO PUBLICO FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO. El Ministerio publico con base a las atribuciones conferidas, ostenta la titularidad de la Acción penal, de conformidad con lo preceptuado en el articulo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, que es quien dirige en sus distintas etapas la investigación penal en esta competencia especial, y tiene a su cargo la realización de las actuaciones correspondientes a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para sustentar la presentación del acto conclusivo correspondiente a esta fase, tal cual se infiere de lo dispuesto en el articulo 283 del código Orgánico Procesal penal; de tal modo pues, que mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de mantener bajo sometimiento al ciudadano imputado en aras de proseguir una investigación, y recabar elementos útiles y pertinentes a la acción punible del estado representada en este caso por el Ministerio publico,…omissis…Y es el juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el articulo 282 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, y en tal sentido ha debido el juzgador mantener incólume el principio del ministerio publico como titular de la acción penal, y así ha debido pronunciarse ante la solicitud formulada, y no limitarse a esgrimir circunstancias con las cuales en interpretación de quien suscribe reconoce la existencia de elementos que fundamentan la solicitud de la medida de coerción cuya aplicación se demanda. Es importante señalar, que a criterio del ministerio Publico, se coloca en total estado de indefensión a una victima dentro de un proceso, que además es especial, y que los elementos argüidos por el órgano jurisdiccional no fundamentan el contenido decisorio, toda vez que existe una CONTRADICCION que se traduce en el reconocimiento de una situación que constituye a la luz de la ley un hecho punible, y cuya conducta es reprochable en el sistema jurídico venezolano, especialmente en el contenido normativo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Tomando en consideración que la ley que rige la materia de Violencia de genero, “…tiene por objeto garantizar y promover el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, creando condiciones para prevenir, atender, erradicar y sancionar la violencia contra las mujeres, en cualquiera de sus manifestaciones…” (Articulo 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho e las Mujeres a una Vida Libre de Violencia) Así mismo podemos observar que si bien es cierto, las disposiciones de la mencionada Ley tiene aplicación preferente, por ser Orgánica, del contenido de los artículos 64 y 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, podemos observar que las disposiciones del Código Orgánico procesal Penal se aplicaran supletoriamente, no tomando en consideración la ciudadana Juzgadora los argumentos esgrimidos por la representación Fiscal para solicitar la medida de coerción personal la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal,…omissis…Considera quien, suscribe el presente escrito que la ciudadana Juez al emitir semejante pronunciamiento, siendo mujer, lesiono la confianza del colectivo en el Sistema Jurídico Venezolano, disipando además la obligación de protección que tiene el Estado y que debe brindar a la mujer- victima- en nuestro país; en los términos que alude la norma constitucional antes mencionada, no hubo una conformación de parte del órgano jurisdiccional a fin de extraer conforme a un criterio jurídico, la profunda y arraigada convicción social e histórica del sistema patriarcal, que ha colocado a las mujeres en una posición de desigualdad en múltiples aspectos de la vida social y que desde el punto de visita cultural las hace objeto de subordinación, anulando, obstaculizando o limitando el reconocimiento, goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. En este sentido la salsa constitucional del Tribunal supremo de Justicia mediante decisión de fecha 24-05-2010 en el expediente Nº 09-08870 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales…omissis…Debe necesariamente advertir el Ministerio Publico en el presente medio recursivo, que en materia de delitos de violencia contra la mujer, resulta lógico, inferir, que la mujer, víctima de las conductas propias de maltratos, padecen de un denominado “SINDROME DE INDEFENSION ADQUIRIDA”, que no es mas que la justificación de los hechos de los cuales es víctima, de allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya expuesto tales criterios en la decisión antes mencionada, con la cual se amplia el contenido de la decisión citada por la ciudadana Juez en su fundamentación, de donde ciertamente se desprende, que en materia de genero debe superarse el paradigma del testigo único de los hechos, que es la mujer victima de agresión, mas sin embargo considera esta representación Fiscal, haciendo una interpretación progresiva de la ley, que tales argumentos no pueden entenderse en forma restrictiva, toda vez que en materia de violencia contra la mujer, los hechos de los cueles es víctima la misma, se suscitan en forma clandestina y forman parte de un ciclo que se inicia mediante la ejecución de actos de agresión de naturaleza verbal y que trascienden en el tiempo hasta llegar a la agresión física, agresión física que en ocasiones dependiendo de su intensidad en ocasiones no superan. Resulta de este modo, de fácil comprensión, entender que la mujer víctima de violencia luego que denuncia tales hechos pasa por un proceso de retraimiento, y justifica las acciones del agresor en el presente caso, la ciudadana víctima fue remitida hasta la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Punta de Mata del Estado Monagas, sin que la misma haya comparecido, pese a que riela en las actas un oficio, firmado por la misma, entiende el Ministerio publico que las lesiones a las cuales la misma hace referencia en su denuncia, de la cual incluso de evidencia que tales hechos no son primarios, existieron a la vista del órgano investigación para que este hubiese estimado bajo la dirección del ministerio publico, la realización del Examen Medico Forense de rigor en este tipo de hechos. Por otra parte resulta de4terminante para esta representación Fiscal inferir de las aludidas actuaciones, que la comunicación mediante la cual se remite a la víctima hasta el Departamento de ciencias Forenses esta suscrita por la misma, y más allá, del análisis dispensado por la vindicta publica al acta de denuncia policial, evidencia la existencia de argumentos que adminiculados con los argumentos de la declaración otorgada en sala por el agresor resultan concordantes, y que si bien es cierto la declaración del mismo no puede ser utilizada en su contra, deja evidencia la existencia de una situación que necesariamente debía como en efecto se hace ser investigada por el Ministerio publico como titular de la acción penal, se pregunta el ministerio publico: Acaso la ciudadana Juez se percató de los argumentos expresados por la ciudadana en su denuncia, donde manifiesta que el ciudadano es celoso y que esa situación es constante???? Acaso omite la ciudadana juez valorar la conducta expresada por el ciudadano en sala???Porque la ciudadana juez estima imponer una medidas de protección y seguridad si a su criterio no están dados los supuestos para asumir la flagrancia en este delito. Por otra parte, se evidencia del acta de audiencia de presentación que la ciudadana juez acuerda la aplicación de las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en este sentido, considera esta Representación Fiscal, que al ordenar la aplicación de tales medidas de protección y seguridad al imputado, ESTA SUMIENDO EL ORGANO JURISDICCIONAL QUE EXISTE UNA NECESIDAD DE PROTECCION A LA VICTIMA, y que para ello fue suficiente la existencia de la denuncia que posteriormente valora en forma implícita para ello. En este sentido, resulta contradictoria la posición del órgano jurisdiccional de todo contexto jurídico en género. Ahora bien, ese criterio de esta Representación Fiscal no constituyen argumentos aislados, sino que encuentran un fundamento doctrinario que fuera expuesto por la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, Magistrado del Tribunal supremo de justicia, …omissis…En este sentido, resulta oportuno agregar, que de igual manera, el Tribunal de Control, Audiencia y medidas, con tal pronunciamiento por demás infundado tal y como se evidencia del dispositivo del acta de la audiencia de presentación, vulneró el contenido del articulo 01 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia según el cual, se establece que el objetivo fundamental de esta ley esta enmarcado en garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando las condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de genero y las relaciones de poder sobre las mujeres para favorecer la construcción de una sociedad, no olvidando que el Estado tiene la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, en el entendido de que los derechos enmarcados en este instrumento jurídico y su vulneración constituye una violación sistemática de los derechos humanos de las mujeres en la sociedad, tal y como se desprende de la exposición de motivo del precitado instrumento jurídico, así como también las políticas públicas adoptadas conforme a dicha ley tiene carácter vinculante para todos los órganos de la Administración publica, entre ellas el poder judicial como parte integrante del sistema de justicia, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia. Asume esta representación Fiscal, que el órgano jurisdiccional, requiere la existencia de otro tipo de acciones para asumir el nacimiento de un ciclo de violencia con una mujer victima que denuncia tales hechos. De igual forma consta en el legajo documental la denuncia formulada por la víctima, donde la misma manifiesta las circunstancias de modo tiempo y lugar, como la misma resulta víctima, asimismo la víctima recibe del órgano receptor de la denuncia, el oficio de remisión para efectuarse el reconocimiento Medico legal, siendo firmado el mismo por la víctima, observando quien suscribe que hubo la voluntad manifiesta de la víctima, conforme al cual no podía sacrificarse un proceso y dejar en estado de indefensión a la misma, habida cuenta de la naturaleza de los hechos que se investigan, y la finalidad del proceso, como norte de la tan anhelada justicia….omissis…

IV
MOTIVA DE ESTA ALZADA

En este estado de decisión y a los fines de delimitar la competencia de esta Alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP) y de resolver la presente incidencia, luego de haber verificado el análisis detallado de las actas que conforman la misma, esta Corte de Apelaciones para decidir previamente se permite resumir los alegatos del recurrente a tenor siguiente:

-Expone el recurrente su desacuerdo con la decisión de fecha 21/08/2011, acordada por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, por cuanto que fue negada su solicitud de que se decretase una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al amparo de lo establecido en el articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el articulo 256 ordinales 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar procedente la aplicación de la Medida de Coerción Personal a los fines de garantizar el sometimiento al proceso en el cual se encuentra incurso el ciudadano imputado en virtud de los hechos ventilados en el presente proceso, medida que no fuere acordada por el Tribunal que conoce la causa, y quien decretó al imputado una LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, señalando que tal decisión le causa un “gravamen irreparable” al Ministerio Público y a la víctima de autos. Que mal puede la juzgadora invadir la esfera del Ministerio Público, vulnerando el principio al debido proceso y la titularidad de la acción penal que ostenta el Ministerio Público, sobre la investigación dentro del proceso penal venezolano, y a su criterio, se coloca en total estado de indefensión a la víctima dentro de un proceso, pues luego de emitir su decisión en los términos antes expuestos.
-Estima el recurrente que la a-quo no fundamenta el contenido decisorio, por lo que observa la Vindicta Pública, que existe una contradicción que se traduce en el reconocimiento de un hecho punible, pues observa el recurrente, que al acordar la juez, la aplicación de las Medidas de Seguridad y Protección, establecidas en el artículo 87 de la Ley especial que rige la materia, al ciudadano imputado de autos, la a-quo asumió que existe una necesidad de protección a la víctima, por lo que estima la Representación Fiscal, que para tal efecto, le fue suficiente la existencia de la denuncia que posteriormente valoró de forma implícita. Por lo que considera la recurrente que se produce como consecuencia de esto una impunidad con respecto a los hechos investigados, y con lo cual se atenta flagrantemente contra los principios que conforman el Sistema de Administración de Justicia.

Petitorio: Se declare la nulidad del referido punto dos de la decisión y en consecuencia se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada en contra del imputado JOSE RAFAEL CONTRERAS.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Con la finalidad de darle contestación al presente recurso y a los fines prácticos de tal resolución, considera necesario esta Alzada darle respuesta primeramente al punto relativo a la contradicción en el que según el recurrente recayó la a-quo cuando por un lado decreta libertad inmediata por falta de elementos de convicción y por otro reconoce la existencia del hecho punible, al aplicar las Medidas de Seguridad y Protección, establecidas en el artículo 87 de la Ley especial que rige la materia, asumiendo que existe una necesidad de protección a la víctima, cuando valora de forma implícita la denuncia de esta, en este sentido consideramos importante transcribir la decisión recurrida la cual riela en copias certificadas insertas a los folios del cuarenta y siete (47) al cincuenta y dos (52), que la jurisdicente para decretar la Libertad Inmediata Sin Restricciones consideró lo siguiente:

“…Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal de la Fiscalía Décima Quinta del estado Monagas, abogada ADARGELIS GONZALEZ MALAVE, en virtud de la aprehensión del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, venezolano, natural de Los Posos de Areo, Municipio Cedeño, Estado Monagas, de 52 años de edad, por haber nacido en fecha 06/02/1960, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.215.208, de estado civil soltero, de profesión u oficio Productor Agrícola, grado de instrucción: sexto grado, hijo de Maria Contreras (V) y de Cruz Carvajal (F), Residenciado en: Sector Ilapeca, Calle el tanque, casa s/n, en frente del tanque, teléfono 0416/1892601 (Cuñado José Gregorio), quien precalificó los hechos como los delitos de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el artículo 42 encabezado y segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, (No presente en la Sala). En la Audiencia la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 2. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 3. Solicitó se ACUERDEN las medidas de protección y seguridad contenidas en el artículo 87 numerales 3, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4. Solicitó se decretara un medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánica Procesal Penal. 5. Por último, solicito le sea practicado examen psicológico al presunto agresor a los fines de que sea sometido a un proceso de superación de problema de violencia contra la mujer, de conformidad con lo previsto en el artículo 87, ordinal 13 de la Ley Especial y copias certificadas del acta de audiencia y de la decisión. ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN La fiscal representante del Ministerio Público, le atribuye al ciudadano: JOSE RAFAEL CONTRERAS, ya identificado, son los hechos ocurridos en fecha 19 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 04:00 de la mañana, momento en que el ciudadano José Rafael Contreras, agredió verbalmente y físicamente en varias partes del cuerpo a la ciudadana Ana María Montoya Milano, dirigiéndose la referida ciudadana como víctima, a formular denuncia ante la Sub Delegación Punta de Mata del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, procediendo una comisión de dicho cuerpo de investigaciones a practicar la aprehensión del imputado de autos. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO Y DEFENSA Este Tribunal luego de haber oído la exposición de la Fiscal representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al IMPUTADO y éste encontrándose provisto de todas las garantías procésales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asistido por el DEFENSOR PRIVADO, Abogado ARGENIS HERCULES MEDINA, libre de toda coacción y apremió expuso lo siguiente: “Si deseo declarar y expone: yo vengo de la finca, y cuando llego a una cierta parte, donde hay cobertura yo prendí el teléfono y en ese momento me llegaron 6 mensajes de una persona desconocida donde manifestaba lo que ella estaba haciendo, al llegar a la casa yo le mostré los mensajes a la noche cuando volví a llegar a la casa que vi el teléfono de ella, y tenía dos mensajes de una de las personas que me envió los mensajes, eso fue todo empezamos a discutir, es todo”. Acto seguido se le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien manifestó: “Niego, rechazo y contradigo los cargos formulados por la representación fiscal en contra de mi defendido José Rafael Contreras y al respecto hago la siguiente observación: oída la declaración del mismo y revisada minuciosamente la presente causa se puede evidenciar que no estamos ante la presencia del delito de violencia física ya que no consta en autos ningún examen medico forense que determine algún tipo de lesión a la hoy víctima ANA MARIA MONTOYA MILANO, por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal de Control la libertad inmediata y plena de mi representado; y por último, que me sea expedido un juego de copias simples de toda la causa, es todo”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR: SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 93 DE LA LEY ORGANICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES: El artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delitos de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber: 1.El que se esta cometiendo. 2. El que se acaba de cometer. a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento. b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia. 3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público. 4.Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca. 5.El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios. Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense. Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”. La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”.En el caso que nos ocupa se puede verificar que no se dieron las circunstancias para estimar que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, ello en virtud de que no consta ningún elemento que corrobore la denuncia de la víctima, sólo su dicho, tal como pudiera ser la colección de evidencias físicas en el sitio, en virtud de lo cual no puede considerarse una aprehensión en flagrancia sin ningún sustrato que corrobore la afirmación de la víctima, ya que carece de sustento probatorio que acredite el denominado “fomus delicti”. En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expreso lo siguiente: “...Con base a esta idea, debe superarse en los delitos de genero el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…. “…omissis…De hecho, al recibirse la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción publica, y que una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir tan bien como lo hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, el ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación de agresor y la vinculación de este con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hayan en la humanidad de la mujer victima y en la del victimario o están en su entorno inmediato…” subrayado agregado. Siguiendo el anterior criterio, en el presente caso, si bien es cierto el Ministerio Público realizó las diligencias necesarias a los fines de recabar los elementos que acrediten los hechos denunciados por la víctima, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones se evidencia que tales diligencias fueron infructuosas, tal como se puede corroborar de las actas consignadas por la representante del Ministerio Público y que aún y cuando en muchos casos la mujer es la única observadora y por ello requerir un testigo adicional es un requisito difícil de superar, cabe aclarar que lo que se exige son simples pero fundados elementos de convicción, los cuales pudieron ser recabados en el entorno de la víctima y el victimario, y con ello satisfacer la necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de genero y el presunto agresor, sin embargo, en el presente caso, ello no fue posible. En razón de ello, considera quien decide que en el presente procedimiento no existen elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de algún hecho punible y en especifico de los delitos de VIOLENCIA FISICA y ACOSO U HOSTIGAMIENTO, no acreditándose el primer supuesto establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose improcedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, y en virtud de ello lo procedente es acordar la Libertad Sin Restricciones, del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, tomando en consideración la denuncia formulada por la víctima, mediante la cual informa la comisión de un hecho que pudiese ser punible, circunstancias estas que no pueden quedar ilusorias, y requieren de su debida investigación, deberá el Ministerio Público instruir la presente investigación según el procedimiento a seguir en los delitos no flagrantes y en el lapso que prevé la Ley Especial en los artículos 79 y 94, debiendo presentar la conclusión de la investigación y se acuerdan las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima, contempladas en los numérales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, consistentes en a.-) La salida del presunto agresor de la residencia en común independientemente de su titularidad. b.-) Prohibición de acercarse a la víctima, bien por si mismo o por terceras personas y c.-) No realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y así se decide. DISPOSITIVA En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dispone lo siguiente: ÚNICO: Se acuerda la LIBERTAD INMEDIATA, del ciudadano JOSE RAFAEL CONTRERAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordándose las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima, contempladas en los numérales 3°, 5° y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Remítase la presente causa en su oportunidad legal al despacho fiscal de procedencia. Las partes quedaron debidamente notificas en la audiencia de presentación de imputado. Expídanse las copias certificadas solicitadas por la Fiscal del Ministerio Público y las copias simples solicitadas por la Defensa. Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión. (cursiva nuestra)

Se aprecia del texto up supra de la recurrida, que la jurisdicente estimó ciertamente en su decisión, que no existían suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es autor o participe del hecho punible, decretando una libertad sin restricciones, por no existir en la fase incipiente en que se encuentra el proceso un mínimo de elementos que permitan acreditar la solicitud del Ministerio Público de que se decrete la flagrancia y se dicte una medida cautelar; no obstante tales consideraciones presentadas por la a-quo, se puede apreciar del mismo texto de la decisión antes trascrita, que la Juez de Primera Instancia aún cuando desestima la aplicación de una medida cautelar de las solicitada por la Vindicta Pública bajo los razonamiento antes expuestos, acuerda la aplicación de las Medidas de Protección y Seguridad a favor de la ciudadana víctima de autos, de las contempladas en los ordinales 3°, 5° y 6° del artículo 87 de la Ley especial que rige la materia, y en este sentido observa esta Alzada, que resulta contradictorio, tal decisión, como alega la recurrente, ello en razón de que para la imposición de las medidas de protección y seguridad, se debe estar ante una presunción razonable de la ocurrencia de los hechos denunciados y que deben resultar verosímiles al juzgador, en virtud de que las mismas son de naturaleza preventiva y temporales con el fin de resguardar la integridad de la Mujer víctima de violencia, de futuras acciones de violencia contra su persona, y en este sentido advierte esta Corte que si la a-quo estimó, que no existían elementos para presumir la existencia de un hecho punible, pues solo se encontraba la denuncia de la víctima sin algún otro sustento que permita estimar ese razonamiento lógico, para decretar una medida cautelar de las previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, mal pudiera estimar el Tribunal como necesarias y por lo tanto decretar las Medida de Protección y Seguridad por hechos de violencia, que no consideró acreditados para imponer una medida de coerción personal al imputado de autos, tal pronunciamiento lleva a esta corte ha apartarnos del criterio esgrimido por el Tribunal de Primera Instancia, y darle la razón a la recurrente, y en consecuencia se hace meritorio declarar la nulidad absoluta en el presente caso por cuanto la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, y se hace necesario la realización de la audiencia de donde emanó el falló que aquí se anula, quedando de esta manera satisfecho el petitorio solicitado por la recurrente. Y así se decide.

De conformidad a las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de apelaciones del circuito judicial Penal del Estado Monagas, declara Con Lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la Abg. Adargelis González Malavé, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se anula la decisión de fecha 21/08/2011, dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, debiéndose realizar una nueva audiencia de presentación de imputado ante un juez distinto a fin de resolver lo solicitado por la Vindicta Pública, satisfaciéndose en parte con esta decisión el petitorio de la recurrente. Y así se decide.

Dada la resolución del presente punto esta Alzada, considera que no es necesario entrar a conocer los otros puntos en apelación.

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, declara Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, satisfaciéndose su petitorio. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Ciudadana Abg. Adargelis González Malavé, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta Del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra de la decisión dictada en fecha Veintiuno (21) de Agosto de 2011, y publicada el 22 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual ese Tribunal en el acto de la Audiencia Presentación de Imputados decretó LIBERTAD SIN RESTRICCION al ciudadano JOSÉ RAFAEL CONTRERAS por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA previsto y sancionado en el articulo 42 encabezamiento y Segundo aparte y ACOSO U HOSTIGAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 40 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ANA MARIA MONTOYA MILANO, en el asunto principal Nº NP01-S-201-002555.

SEGUNDO: Se anula la decisión recurrida en los términos expresados en la presente decisión, y en consecuencia se ordena la realización de una nueva audiencia de presentación de imputado ante un Juez distinto al que dictó la decisión a fin de resolver lo solicitado por la Vindicta Publica, se satisface el petitorio fiscal.

Publíquese, Regístrese, Guárdese copia certificada, Notifíquese y remítase la presente causa al Tribunal de origen.
La Jueza Superior Presidente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior (Ponente) La Jueza Superior,

ABG. MARIA YSABEL ROJAS GRAU ABG. ANA NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. MARIA GABRIELA BRITO MORENO