TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 06 de Octubre de 2011
201º y 152º
Exp. N° 3921
En fecha 22 de Julio de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por el ciudadano, FRANKLIN TEOBALDO AZOCAR GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.908.290 y de este domicilio, asistida por el abogado Jesús Joaquín Campos Gómez, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 29.755, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Monagas.
En fecha 23 de Junio de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 01 de Febrero del 2010.
En fecha 01 de Febrero de 2010, es dictado auto de abocamiento de la Juez Provisoria Ciudadana Silvia j. Espinoza Salazar.
En fecha 30 de junio de 2011, es dictado auto de abocamiento de la Jueza Temporal Laura c. Tineo Ramos a cargo de este Juzgado.

Del Escrito de la demanda
1.- Que Comenzó a prestar sus servicios con el cargo de medico ginecólogo en el hospital Tipo I de temblador del Estado Monagas adscrita a la nomina de empleados de la Dirección de Salud de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas.

2.- Que en fecha 16 de Enero de 2006, tal como consta en la resolución N° A – 100-2006, de fecha 16 de enero de 2006 suscrito por el ex alcalde del municipio libertador del estado Monagas.

3.- Que en forma interrumpida hasta que en fecha 15 de mayo de 2009, según resolución sin N° /2009, suscrita por los ciudadanos JOSE GAUDENCIO FIGUERA INFANTE, Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas y la Licenciada XEOMARA PINTO, directora de recursos humanos, se procedió a destituirme el cargo de medico ginecólogo.

4.- Que en fecha 21 de Mayo de 2009, fue sorprendido con una notificación de despido.

5.- Que el acto que impugno ciudadano Juez es absolutamente nulo, por que no se formo o se inicio ele expediente administrativo, y por ende no se cumplió con la ley orgánica de Procedimientos administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se abrió a concurso el cargo de Medico Ginecólogo.

5.- Solicita el pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2009, así como también no se hizo efectivo la cancelación de los meses de abril y mayo de 2009, los cuales debe ordenarse el pago hasta que sea nuevamente incorporado a mi cargo.

De la Contestación de la demanda
1.- Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo de fecha 15 de mayo de 2009 el cual hace referencia el recurrente sea nulo por violación de la ley del estatuto de la función pública y la ley de procedimientos administrativos, que el ciudadano Franklin Azocar ingreso como medico ginecólogo indico que ingresó con la entrada en vigencia de la constitución bolivariana de Venezuela y de la ley del estatuto de la función publica obviando los requisitos establecidos en los articulo 17,18, 19 de la indicada ley relacionada con el concurso publico, formalidades que no cumplió por lo cual no le hace merecedor de la estabilidad funcionarial en el cargo que ostento.

2.- Niega, rechaza y contradice que el despido sea irrito por no aperturarse el concurso lo cual a su entender el recurrente gozaba de una estabilidad relativa o provisoria, por cuanto el ciudadano Franklin Azocar fue contratado por prestación del servicios por la administración local mediante convenio suscrito por las partes, siendo así no gozaba de estabilidad funcionarial.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 01 de Junio de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de las partes, de este proceso, donde las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.

De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:
1. Copia simple de notificación de fecha 21 de mayo de 2009;
2. Copia simple de resolución de fecha 15 de mayo de 2009;
Junto al escrito de pruebas la parte recurrida promovió las siguientes pruebas:
1. Copia certificada de expediente administrativo

De la audiencia Definitiva
En fecha 20 de Julio de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de la parte recurrente del presente juicio, y se deja constancia de la no presencia de la parte recurrida ni por si ni por su apoderado judicial, la parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…La presente querella se interpuso en contra del Municipio Libertador por el despido irrito intentado en contra del ciudadano Franklin Azocar el cual desde el mes de enero del año 2006 mediante resolución administrativa la cual anexe al libelo y que fue traída a los autos en las pruebas por parte del representante legal de la Alcaldía la cual de dichas pruebas me acojo al principio de la comunidad de la prueba. continuando con el tema el 21 de mayo de 2009 se dicto acto administrativo en el cual violentando el municipio la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, sin levantar expediente administrativo no respetando la inamovilidad relativa de que gozaba en el cargo por cuanto el mismo no se había sacado a concurso procedió a despedirlo y se le notifico el 28 de mayo del año 2009, es por lo que solicita la presente querella ante este competente Tribunal a los fines de que se me restituya la situación jurídica infringida y se ordene mi reincorporación al cargo de medico ginecólogo adscrito al mencionado Municipio, es todo. . ..”.

El Tribunal en la audiencia definitiva, dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano, Franklin Azocar contra la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Monagas.
Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Libertador, del estado Monagas, el día 16 de enero de 2006, como Medico Ginecólogo, obteniendo su nombramiento a través de la Resolución N° A-100-2006, de fecha 16 de enero del 2006.

Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como funcionario de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

Siguiendo el criterio de la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

“Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución. Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha
propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

“…De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…”

Esto así, el Tribunal, conforme con el criterio antes transcrito de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual manifiesta, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, siendo el ciudadano Franklin Azocar, un funcionario de carrera que gozaba de estabilidad laboral, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a revisar si la administración cumplió con el procedimiento disciplinario de destitución, así pues, siendo que en el presente caso no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, ni tampoco fue alegado ni menos probado, por la representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador, el cumplimiento de dicho procedimiento administrativo, vulnerando, la estabilidad laboral que gozaba como funcionario publico, por lo que, no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano Franklin Azocar, es un funcionario de carrera y por ende es beneficiario de la estabilidad que se le concede a los funcionarios públicos de carrera y así se decide.

En virtud de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió la Administración al considerar al querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión y, por ende Proceder a su anulación, en consecuencia se declara Con Lugar la presente querella funcionarial y la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial intentada, intentado por el ciudadano Franklin Teobaldo Azocar García, asistido por el abogado Jesús Joaquín Campos Gómez , antes identificados, contra el acto administrativo S/N de fecha 15 de mayo de 2009, suscrito por el Ciudadano José Gaudencio Figuera Infante, en su carácter de Alcalde del Municipio Libertador del Estado Monagas.
SEGUNDO: LA NULIDAD del acto administrativo, antes identificado.
TERCERO: ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.
CUARTO: ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.
Déjese transcurrir siete (07) días del lapso que falta para sentenciar

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador del Municipio Libertador, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBIQUESE, Y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los seis (06) días del mes de octubre del Dos Mil Once (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Temporal

Laura C. Tineo Ramos
EL Secretario,

José Francisco Jiménez

En esta misma fecha siendo las 10:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,
José Francisco Jiménez

LT/JFJ/JAF
Exp. No. 3921