TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 11 de Octubre de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3240
PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado SEGURA MONTES JONATHAN ALBERTO, con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 11 de diciembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde entre otros pronunciamientos se acordó la medida Privativa Preventiva de Libertad a su representado.

En fecha 21 de este mes de julio del año en curso, este Colegiado admitió el recurso de apelación e inadmitió los medios de pruebas promovidos por la recurrente.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa ha analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA, Defensora Pública Vigésima Séptima Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano JONATHAN ALBERTO SEGURA MONTES, argumentó en su escrito recursivo que cursa a los folios 01 al 12 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
SEGUNDO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por el Tribunal de Control más no por el Fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 11-12-10, quien consideró que la conducta de mi defendido ciudadano JHONATAN SEGURA, encuadraba perfectamente en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO, EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 20 de la Ley Orgánica de Droga, dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:

La juez de instancia al momento de emitir sus pronunciamientos consideró que la conducta desplegada por el ciudadano JHONATAN SEGURA, encuadra perfectamente en el ilícito supra citado, sin fundamentar cuales son los elementos de convicción que cursan en actas y de los cuales se extrae la ocurrencia del tipo objetivo, requisito este que se debe acreditar tal y como lo exige el numeral 1 ° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer extremo para luego proceder a analizar si se encuentran satisfechos los numerales 2° y 3° de la norma adjetiva antes señalada y de esta manera proceder a imponer al ciudadano a una Medida Cautelar sea privativa o sustitutiva de libertad.

En este sentido, considera la defensa que la Juez de control debió proceder a verificar si la medida cautelar privativa de libertad cuya imposición no solicitó el Representante Fiscal, se ajusta o no a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente:
…

De las normas procesales antes trascritas, se extrae que toda medida de coerción personal, bien sea privativa o sustitutiva de libertad, debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que se establecerá las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad; verificándose ciudadanos magistrados, de una simple lectura al acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia para calificar si hubo o no flagrancia en la aprehensión de mi defendido, que la juez de instancia, no motivó en base a qué consideró que en actas cursaban fundados elementos de convicción para dar por acreditado "Un hecho punible que merece pena privativa de libertad" (comillas y resaltado de la defensa), en el presente caso el ilícito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, debiendo la juez de instancia tal y como lo exigen las normas antes trascritas haber explanado en forma razonada y motivada, las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentó su decisión y de igual forma si bien dictó el auto "a decir" fundado, en el mismo jamás motiva o explica fundadamente cuales son los elementos de convicción que a según la conllevan a considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus tres numerales, en el que pudiera haber motivado la decisión adoptada en la audiencia, como lo exigen los artículos 173, 246 y 256 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y a la cual estaba obligada tal y como lo preceptúa el artículo 177 eiusdem, toda vez que en dicho auto solo se limita a transcribir sentencias emanada de la Sala Constitucional, relacionado a lo que se considera delitos de lesa humanidad, la imprescriptibilidad de los delitos de esa especie, y a señalar el concepto de lo que es tráfico, más sin embargo jamás explica o motiva cuales son los fundados elementos de convicción que existen en las actas para considerar demostrado el hecho punible y la participación de mi representado en el mismo; violando de esta forma el derecho a la defensa de mi representado, consagrado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que la defensa debe saber los fundamentos de hecho y derecho en que un juez basa su decisión judicial, para poder ejercer los recursos otorgados por la ley.
…

Se tiene pues, que la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano JHONATAN SEGURA, no encuadra en el ilícito penal considerado por el Tribunal de control; e imposible es creer que los funcionarios actuantes no hayan conseguido testigo alguno que pudieran servir dar fe y corroborar el procedimiento policial; cuando la defensa si tiene testigos para demostrar lo contrario, que van a ser entrevistados por el despacho fiscal, y en base a la jurisprudencia supra mencionada el dicho de los funcionarios actuantes sólo es un elemento incriminatorio, que no es suficiente para considerar demostrado algún hecho punible y menos participación de persona alguna en el mismo, en consecuencia el primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NUCLEO RECTOR o VERBO RECTOR que en el presente caso es OCULTAR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho.

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de TREINTA Y SIETE (37) ENVOLTORIOS, CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA BLANCA, QUE ARROJÓ UN PESO BRUTO DE doce (12) GRAMOS, mas sin embargo a los mismos no se les ha practicado prueba de certeza para determinar si se trata o no de alguna SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o adecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a analizar los subsiguientes elementos positivos que comprenden el delito como lo son LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.
…

PETITORIO

En consecuencia… solicito… DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de revocar la decisión emitida… y en su lugar se sirva decretar su LIBERTAD PLENA y SIN RESTRICCIONES.”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya copia certificada del acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 95 al 99 de las presentes actuaciones, en la cual se desprende:

“PIMERO: Esta Juzgadora… DECRETA LA FLAGRANCIA, no obstante vista la solicitud realizada por el Ministerio Público… esta Juzgadora acuerda que la investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario… SEGUNDO: este Despacho va a acoger la precalificación presentada… TRAFICO EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO, EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 2° de la Ley Orgánica de Droga… TERCERO: por todo lo anterior esta Juzgadora estima que se encuentran acreditados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que opere la Medida Privativa de Libertad, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito, igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, así como una presunción razonable por las apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ahora bien esta Juzgadora estima que se NO puede satisfacer las resultas del proceso con la aplicación de una medida Cautelar sustitutiva de Libertad menos gravosa, en virtud que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JONATHAN ALBERTO SEGURA MONTES… ha sido autor o partícipe de los hechos, aunado al hecho de que se presume el peligro de fuga previsto en el artículo 251 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en este caso, la magnitud del daño causado, por último se configura el Peligro de Obstaculización, previsto en el artículo 252 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el imputado podría influir en la investigación o determinar a los testigos para que no aporten datos a la investigación, por todo lo anterior esta Juzgadora acuerda imponer al ciudadano JONATHAN ALBERTO SEGURA MONTES… la Medida Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

El anterior fallo dictado en audiencia de presentación de imputado, fue razonado por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 141 al 150 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a que la Juez de Instancia no fundamentó cuales son los elementos de convicción que cursan en actas y de los cuales se extrae la ocurrencia del tipo objetivo, requisito que se debe acreditar tal como lo exige el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a analizar si se encuentran satisfechos los numerales 2° y 3° de la norma adjetiva antes señalada.

A tal efecto, observa este Colegiado de las actuaciones originales que nos fueron suministradas por el a-quo, que en el presente caso, el ciudadano SEGURA MONTES JONATHAN ALBERTO, fue detenido en fecha 10 de diciembre de 2010, por funcionarios adscritos a la Sub. Delegación del Paraíso del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa a los folios tres(03) al cuatro (04) de la causa original.

En fecha 11 de diciembre de 2010, el ciudadano SEGURA MONTES JONATHAN ALBERTO, fue presentado por la Representación Fiscal ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la respectiva audiencia de presentación de detenido, donde una vez oídas a las partes, así como al imputado, acordó decretar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al considerar que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 numerales 2° y 3° eiúsdem y artículo 252 ordinal 1° ibídem.

El Tribunal a-quo, para realizar su dictamen se basó en los autos de investigación cursantes al expediente, los cuales explanó en su auto motivado.

Ahora bien, al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que dispone lo siguiente:

Articulo 250: .-Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

De la citada disposición legal, este Órgano Colegiado a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1.-Acta Policial de fecha 10 de diciembre de 2010, la cual corre inserta al folio 03 al 04 de la causa original, suscrita por el funcionario detective ELIEZER RIVAS, adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia, entre otras cosas, lo siguiente: “…Encontrándome en labores inherentes al servicio en compañía de los funcionarios inspectores Jefe Ángelo FERNANDEZ, Detective José Luis YANEZ y Agente Boris TORRES, en la Unidad P-031, en momento en que nos desplazábamos por la Avenida Principal del barrio Agua China, avistamos a un ciudadano de color de piel morena, contextura regular, de aproximadamente un metro setenta y cinco centímetros de estatura, portando como vestimenta una franela de color blanca, un pantalón de color azul y zapatos deportivos, de aproximadamente 21 años de edad, quien se encontraba desplazándose a pie por las aceras del mencionado corredor vial, en actitud sospechosa, motivo por el cual y dando cumplimiento al Dispositivo…/…, procedimos a orillarnos y darle la voz de alto, pero cuando éste observo la presencia de la comisión policial emprendo una veloz huida, emprendiéndose una persecución por varias cuadras, finalizando la misma luego de neutralizar al sujeto quien se encontraba en una actitud nerviosa. Posteriormente procedimos a tratar de ubicar a alguna persona que sirviese como testigo del procedimiento policial, siendo infructuosa la misma ya que luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este despacho y de imponerles el motivo de nuestra presencia nos entrevistamos con una transeúnte quien no quiso identificarse y manifestó no querer prestar la colaboración ya que el sujeto detenido es un azote de barrio y puede tomar represaria(sic) en su contra y de sus familiares, acto seguido procedimos a realizarle la respectiva revisión corporal el(sic) ciudadano en mención, amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le realizo una Inspección Corporal logrando incautarle en la parte interior del pantalón, específicamente en el interior de sus genitales, la cantidad de treinta y siete(37) envoltorios elaborados en material sintético de los comúnmente llamados pitillos, contentivos en su interior de una sustancia blanca presuntamente droga (Cocaína)…”

2.- Registro de cadena de custodia de Evidencias Físicas de fecha 10/12/2010, inserto a los folios 07 al 08 de la causa original, de la cual se evidencia que el funcionario RIVAS ORTEGA ELIEZER JOSE, adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, colecta la siguiente evidencia física: “cinco (37) envoltorios elaborados en material sintético, contentivos en su interior de una sustancia compacta de color beige de presunta droga”.

Del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, (es de hacer notar que en el Acta Policial se señala treinta y siete (37) envoltorios de color blanco y en el acta de registro de cadena de custodia se puede apreciar que existe un error al señalar la cantidad, es decir en letra dice cinco y en números 37, envoltorios de color beige, así como la inexistencia de al menos una prueba de orientación), pero no surge elemento de convicción alguno que a estas alturas de la investigación permita presumir que tal sustancia le fuera incautada al ciudadano JONATHAN SEGURA.

En efecto, de la lectura del acta policial se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultara detenido este ciudadano, (no obstante haberse realizado presumiblemente en horas de la tarde ya que no señala el funcionario la hora del procedimiento) carece de la presencia de testigos; razón por la que, conforme ha sostenido nuestro máximo Tribunal de Justicia en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos Nelson Bastidas Araujo e Iván José Alvarado, quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollarves y Sikiu de Valle García Ollarves, es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas TIBISAY JOSEFINA GARCIA OLLARVES y SIKIU DEL VALLE GARCIA OLLARVES, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314).

De la anterior jurisprudencia y de una revisión realizada al caso en estudio, se constató que sólo cursa a las actuaciones, el acta policial de fecha 10 de Diciembre de 2010, la cual corre inserta al folio 03 al 04 de la causa original, suscrita por el funcionario detective ELIEZER RIVAS, adscrito a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de cómo ocurrieron los hechos y de la detención del ciudadano JONATHAN ALBERTO SEGURA MONTES, observando esta Alzada que no cursan en autos otros elementos de convicción que permitan establecer la participación del mencionado ciudadano en la comisión del delito imputado; razón por la cual al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de diciembre de 20101, mediante la cual le impuso al mencionado imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 2 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta SALA DOS de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 11 de diciembre de 20101, mediante la cual le impuso al ciudadano JONATHAN ALBERTO SEGURA MONTES la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 2 (sic) de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que ejecute la presente Decisión.

Publíquese, regístrese, y déjese copia debidamente certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

ROSALBA MUÑOZ FIALLO ARLENE HERNANDEZ R.
(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

Exp. No. 3240-11.-
EJGM/AHR/RMF/RH