TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 27 de octubre de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3283
PONENTE: DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 374 eiúsdem, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 20 de octubre del año en curso, por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, CESAR SALAS, en contra de la decisión dictada en la misma fecha, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó para los imputados MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256, numerales 3° y 8° del texto adjetivo penal, referente a la presentación de cada ocho (8) días, ante la Oficina de Presentación de Imputados, previa constitución de dos (2) personas cada uno, que se constituyan como fiadores solidarios, los cuales deberán devengar un salario igual o superior a las ochenta (80) unidades tributarias.

Las presentes actuaciones fueron recibidas en fecha 24-10-2011, proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Área Metropolitana de Caracas, siendo que en la misma data se dio cuenta en Sala y se designó la ponencia.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

En fecha 20-10-2011, el Abogado CESAR SALAS, en su condición de Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerció recurso de apelación, conforme con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de finalizar los pronunciamientos decretados por el ciudadano Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral para oír a las partes, argumentando lo siguiente:

“En virtud de la decisión emanada por este Despacho mediante la cual manifiesta, que se aparta de la medida preventiva privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico, en virtud que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los artículos 250, 251, 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 256 Numerales 3º y 8º eiusdem, esta Representación Fiscal disiente en su totalidad de la decisión emanada por este Juzgado, en virtud que considera que cursa claramente en el Acta Policial, las circunstancia de modo, tiempo y lugar, en el cual se presenta dicha detención, así como las adminiculadas entrevistas, que fueron realizadas por el Órgano aprehensor, donde dicho testimonio señala a estas personas como las que momentos antes, le habían disparado a las victimas en el presente caso, es motivo suficiente para tener la convicción de que los mencionados ciudadanos en compañía de otros ciudadanos, tuvieron el concierto suficiente al cual hizo referencia el Ministerio Publico, en su oportunidad, por lo que claramente se evidencia la participación de los mencionados ciudadanos, los cuales posteriormente aprehendidos, fueron señalados por la victimas, como las personas que minutos antes cometieron el hecho delictivo y de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, apelo de la Decisión emanada por este Despacho, en virtud de que el delito atribuido merece pena privativa de libertad, de 15 años en su limite máximo, acordando el Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, hasta que el superior jerárquico emita opinión, observándose que dicho procedimiento cumple con los parámetro del articulo 250 de nuestra Norma adjetiva penal, un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido el autores o participes en la comisión del hecho, la presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, al llegar a establecerse la magnitud del daño causado, el termino máximo del delito es superior a 10 años y el peligro de obstaculización es justamente el imputado hoy presente, quien con una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, influiría en las victimas y testigo para que se comporte de una manera desleal y reticente, en lo relativo a la solicitud realizada es de recordar que quien dirige la investigación penal y de oficio es el Ministerio Publico, director de la investigación y dijo director por ponderar de principio y notando que es ante quien se dirige las pretensiones procedente mediante escrito fundado que pretenda la defensa y que con ello va a desvirtuar la posible responsabilidad penal de sus patrocinados, una vez introducido el mismo ponderara su procedencia o no dependiendo de la formulación que haga la misma ante la represtación (sic) fiscal sea de una orientación y este omita su opinión por cuanto de tener una negativa es recurrente, ante este despacho judicial, tenga el Ministerio Publico emitir.”.

DE LA CONTESTACIÓN

La Defensa se le cedió el derecho de palabra, manifestando:

“En cuanto al recurso y la solicitud interpuesta por la representación Fiscal, del efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y haciendo acotación a las Jurisprudencias de la Sala Penal, de nuestro máximo Tribunal, en la cual se establece que una vez que el Tribunal decrete la Libertad de una persona, mediante una Medida Cautelar de Libertad sin Restricciones, no podrá mantenerse la persona detenida, ya que al no existir Orden Judicial de detención, el mantener privada de esa libertad a persona alguna, se estaría violando la Norma Constitucional, así como las garantías establecidas en la normativa adjetiva penal, nadie podrá sin mediar una Orden Judicial y en el presente judicial, ya que este Tribunal decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cuanto a los argumentos esgrimidos para fundamentar su recurso de apelación, que a su criterio está dado el articulo 250 de nuestra Norma Penal y en especial estos ciudadanos no fueron las personas que dispararon a las victimas ya que en la declaración de la victima los menciona mas no los ve directamente y la declaración de la otra persona que funge como testigo, es la esposa de mi representado y que con tal firmeza argumenta el Ministerio Publico, por otra parte en lo referente la pena que llegaría a imponerse, para considerar el peligro de fuga cuando el legislador estableció en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se estableció cual eran los requisitos acerca del peligro de fuga, lo hizo estableciendo una serie de circunstancias, que el Juzgador debe tomar en forma conjunta y no en forma aislada, como pretende el Ministerio Publico, por el solo hecho que da una precalificación, cuya pena en su limite máximo excede de 10 años, sin tomar en cuenta que mi defendido tiene arraigo en el país, no tiene antecedentes penales, ni policiales, es estudiante para ingresar a la Policía Nacional, tiene un domicilio fijo, por lo que considera la defensa que no hay peligro de fuga, en cuanto al peligro de obstaculización el Ministerio Publico, tiene una presunción que a su criterio, mi defendido pueda influir en los testigos y victimas no señala un hecho concreto, que nos haga presumir el peligro de obstaculización establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por otra parte el Ministerio Publico, señala que no podrá otorgarse Medidas Cautelares, cuando el delito merezca una pena privativa que no exceda de diez años, interpretación que da el Ministerio Publico, que no se ajusta a lo establecido por el legislador en dicha norma adjetiva Penal, ya que dicha norma lo que establece es la prohibición expresa, de dictar Medidas Privativas en aquellos delitos cuya pena exceda de tres años y cuando el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, por ultimo solicita esta defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer de la presente apelación, declare sin ligar la misma y se mantenga la Medida Cautelar decretada por este Tribunal de Control, así mismo solicito de este despacho la Libertad inmediata de mi defendido, en virtud de que no existe Orden Judicial, ni Medida Privativa de su Libertad, solicitud que hace la defensa en virtud de lo establecido en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal. Es todo”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En la audiencia oral para oír a las partes, el ciudadano Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez finalizada la misma, dictó los siguientes pronunciamientos:

“PRIMERO: Se acoge la solicitud Fiscal, en el sentido que la investigación de la presente causa, se ventile por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, a fin de corroborar la veracidad del hecho señalado en el Acta Policial. SEGUNDO: En cuanto a la tipificación, se acoge la precalificación Jurídica por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 405 Y 406.1 Código Penal Y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION conforme a lo previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, dada en esta audiencia por el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto al requerimiento Fiscal, de que se le imponga a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto considera que están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera, que si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no es menos cierto que no existen suficientes elementos de convicción, que lleven al animo de quien aquí decide la persuasión de que los ciudadanos aprehendidos e imputados en esta audiencia, hayan sido participes o autores del hecho imputado; no obstante de que el Acta de Entrevista, realizada a la victima de nombre MOSSO RIOS FRANKLIN, afirma que los ciudadanos EL GOCHO, GAZU, EDINSON Y MAIKEL, fueron los que supuestamente les dispararon tanto a el causándole una lesión y produciendo la muerte del ciudadano MOSSO RIOS MARLON ENRIQUE, mas sin embrago (sic) no los observo directamente, por lo que este Juzgador considera que los imputados pueden garantizar las resultas del proceso, mediante la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, de conformidad con el articulo 256, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presentaciones cada 8 días, ante la Oficina de Presentación de Imputados, previa constitución de dos (02) personas cada uno, que se constituyan como fiadores solidarios de los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO los cuales deberán devengar un salario igual o superior a las ochenta (80) unidades tributarias, los cuales deberán consignar constancia de residencia, constancia de buena conducta expedida por la primera autoridad civil del municipio donde residan los fiadores, constancia de trabajo y movimientos bancarios donde se evidencien que efectivamente esta personas perciben las referidas unidades tributarias, hasta tanto el Ministerio Publico, realice las diligencias tendientes a precisar la responsabilidad penal de cada uno de los ciudadanos aquí presentados y dicte su acto conclusivo CUARTO: en cuanto a lo solicitado por la representación fiscal referente a la tacha de las dirección de las victimas y testigos; este tribunal acuerda por ser procedente. QUINTO: Esta decisión será fundamentada de conformidad con el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, el ciudadano Juez tomó la palabra y expuso:

“Visto el recuso(sic) de apelación interpuesto por el ciudadano Representante del Ministerio Publico, cuando invoca el efecto suspensivo contenido en el articulo 374 del Código Adjetivo Penal y habida cuenta de que existe Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que dicho recurso es improcedente, cuando el Juez ha dictado en la dispositiva de la audiencia de presentación Medidas Cautelares, las cuales garantizan la sujeción del imputado al proceso, ello desde luego, después de haber apreciado de manera concurrente los elementos de convicción, que rielan a los autos, verbigracia …El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones (Sala Constitucional, Ponente: José Manuel Delgado Ocando. Fecha 06/05/03, Sent Nº 1046), asimismo decidió… “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá provisionalmente y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada (Sala Constitucional, Ponente Francisco Antonio Carrasqueño, fecha 01/06/07, sent. Nª 1082); además …”no existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada (Sala de Casación Penal, Ponente Blanca Rosa mármol de León, fecha 04/07/07, sent Nº 37), ello así debe aclararse que el Juez concluida a Audiencia no acordó la libertad plena de los imputados, por el contrario, acordó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, consistente en la presentación de dos fiadores que devenguen un salario superior a ochenta (80) unidades tributarias y la presentación periódica ante el Juzgado, todo en concordancia con nuestro legislador, por cuanto toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez de cada caso y así lo establece nuestra Constitución, la privación de libertad es una medida excepcionabilisima (sic), que debe cumplir con los requisitos taxativamente previstos en la norma penal y corresponde al Juez determinar la existencia de estos y la imposibilidad de asegurar las resultas del proceso, sin embargo, con la decisión proferida por este Juzgado se puede garantizar la presencia del imputado a los llamados necesarios para continuar la investigación, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no implica que el imputado pueda desenvolverse libremente, por el contrario, es una restricción a su libertad, que lo constriñe a cumplir con ciertas obligaciones dispuestas por el Juez y a criterio de quien aquí suscribe es conteste con los hechos traídos a proceso, con el estado en el cual se encuentra la causa y no evita que sí en cualquier momento la investigación lleva al Ministerio Público a solicitar una Medida Judicial Privativa de Libertad, así podrá hacerlo. Así pues, con lo fundamento a lo precedentemente expuesto, este Tribunal en ejercicio de sus atribuciones legales, ratifica las Medidas Cautelares dictadas a favor de los imputados MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, la cuales han sido dictadas, por lo demás, en ejercicio pleno de la Jurisdicción que le confiere el ordenamiento jurídico al Juez. Finalmente, y de acuerdo a lo previsto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda la remisión del expediente a la Oficina de Distribución de Expediente de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea remitido a una Sala de las Cortes de Apelaciones, para que conozca del recurso interpuesto, quedando formalmente notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 06:40 horas de la tarde se da por concluida la presente audiencia. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

El ciudadano Abogado CESAR SALAS, Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ejerce recurso de apelación, en contra del pronunciamiento Tercero, dictado en acto de audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de Octubre de 2011, mediante el cual acordó la procedencia de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 ordinales 3° Y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, dándose por acreditado en consecuencia el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al ordinal 2° de la misma norma adjetiva penal, se evidencia que existen en el presente caso fundados elementos de convicción para considerar que los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, han sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana de acta policial de aprehensión y actas de entrevistas mediante las cuales se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

1. Transcripción de Novedad suscrito por el Jefe de Guardia de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia: “…que en el lapso comprendido desde las 07:30 horas de la mañana del día de hoy 23/01/2.011, hasta las 07:30 de la mañana del día lunes 24/11/2.011, aparece una que copiada textualmente dice así:
…
A esta hora se recibe llamada radiofónica por parte del funcionario de guardia, adscrito a la sala de transmisiones de este cuerpo de investigaciones, informando que en el Segundo plan de Macayapa, escaleras 13, vía pública, Parroquia La Pastora, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, quien falleció a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por un arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto.-…”.

2. Acta de Investigación Penal de fecha 23-01-2011, suscrita por el funcionario CARLOS COLMENARES, adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de: "Encontrándome en la sede de este Despacho, luego de haberse recibido llamada radiofónica del operador de guardia de nuestra sala de transmisiones funcionario GILBERTO ROJAS, mediante la cual informa que en el Segundo Plan de Macayapa, escaleras 13, Vía pública, parroquia La Pastora, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino presentando como causa de muerte heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presumiblemente por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto; Por tal motivo, en conocimiento del Jefe de Guardia Sub Inspector ERICK RODRIGUEZ, me trasladé en compañía del funcionario Sub Inspector LUIS PAREDES, a bordo de la unidad P-038, portando el móvil 562, hacia la referida dirección; Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución y siendo las 05:00 horas de la mañana logramos observar sobre el pavimento el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo masculino, en decúbito ventral observando que el occiso estaba provisto de la siguiente vestimenta: franelilla de color blanca, pantalón blue jean, medias blancas, con las siguientes características físicas: de piel trigueña, contextura delgada, cabello color negro, tipo crespo, de 1.75, metros de estatura aproximadamente, de 29 años de edad aproximadamente. En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le observó la siguiente herida; dos (02) herida de forma circular en la región axilar derecha, dos (02) herida de forma irregular en la cara lateral del brazo derecho, Una (01) herida de forma circular en la región auricular derecha, dos (02) herida de forma circular en la cara anterior del muslo derecho, Una (01) herida de forma circular en la región costal derecha, Una (01) herida de forma circular en la región costal izquierda, éstas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados presuntamente por un arma de fuego, en el lugar se logró colectar como evidencia de interés criminalístico dos (01) (sic) conchas de bala percutida con una inscripción en su culote donde se lee "CAVIM, así como un proyectil blindado el hoy occiso quedo identificado por medio de la cedula de identidad como MOSSO RIOS MARLON ENRIQUE… Al lugar se hizo presente comisión de la División Nacional contra Homicidios y de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses esta última al mando del funcionario Humberto Quero, quienes se encargaron de trasladar el referido cadáver hacía la Morgue de Bello Monte, para su respectiva necropsia de Ley. Seguidamente realizamos un recorrido por el lugar en búsqueda de alguna persona o familiar del occiso que tuviera conocimiento de los hechos logrando sostener entrevista con el ciudadano NOSSO RIOS FRANKLIN…quien es el hermano del inerte y en relación al hecho informó, Que el mismo se encontraba tomando con su hermano hoy occiso, como a las 03.00 horas de la madrugada aproximadamente, cuando sonaron unos disparos y este sintió un golpe en la cabeza y al revisarse pudo percatarse que estaba lleno de sangre por lo que le dijo a su hermano MARLON que lo habían herido, diciéndole este que lo iba a llevar a un hospital a lo que le respondió que no se preocupara que se fueran corriendo porque unos sujetos mencionados como EL GOCHO de nombre EDWI INFANTE, GAZU es JESUS SANTANDER, MAIKEL ZERPA y EDINSON NIEVES, lo andaban buscando para matarlo, por lo que se resguardo en la casa de un vecino y su hermano MARLON se quedo afuera de la casa, siendo abordado por los sujetos apodados EL GOCHO, GAZU, MAIKEL y EDINSON y le dispararon hasta causarle la muerte. Por último nos trasladamos a la sede de este Despacho en compañía de la supra mencionada ciudadana para que rinda la entrevista de rigor. Una vez en la oficina le informamos a la superioridad de las diligencias practicadas…”

3. Inspección Técnica N° 178, de fecha 23-01-2011, realizada por los funcionarios LUIS PAREDES y CARLOS COLMENAREZ, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de: "El precitado lugar trátese de un sitio de suceso abierto, presentando piso de concreto rustico, iluminación artificial escasa, temperatura ambiental fresca, todos estos aspectos para el momento de practicar la respectiva inspección técnica, el lugar se encuentra ubicado en sentido noroeste por medio de la prolongación de la escalera 13 del segundo plan de macayapa, en sentido sur se observa la prolongación de la mencionada calle hacia los frailes de Catia, en sentido oeste el poste de iluminación signado con el numero 49DK158, es de hacer notar que adyacente al mismo se observa sobre el piso de cemento rustico, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición decúbito ventral, con la región cefálica orientada en sentido norte, las extremidades superiores debajo del cadaver, las extremidades inferiores en sentido sur, portando como vestimenta franela de color blanca, jeans de color azul marino, medias blancas, desprovista de calzado, presentando las siguientes características físicas: Piel de color morena, contextura regular, cabello tipo al rape, ojos de color pardos oscuro y de un metro setenta y cinco (1,75) de estatura. EN EL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁVER: Se le observaron heridas producidas por el paso de objetos de igual o mayor cohesión molecular: 01. Dos (02) heridas de forma circular en la región axilar derecha, 02. Dos (02) heridas de forma irregular en la cara anterior del antebrazo derecho, 03. Una (01) herida de forma circular en la región auricular derecha, 04. Dos (02) heridas de forma circular en la región anterior del muslo derecho, 05. Una (01) herida de forma circular en la región costal derecha, 06. Una (01) herida de forma circular en la región costal izquierda. IDENTIDAD DEL CADAVER: El mismo no portaba identificación, de igual forma se conoció a través de familiares que el hoy inerte respondía al nombre de: MOSSO RIOS MARLON ENRIQUE, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad V¬15.587.094. No obstante se practico su respectiva necrodactilia con la finalidad de verificar la identidad del hoy occiso, Inmediatamente se realiza una búsqueda de evidencias de interés criminalístico, logrando colectar adyacente al cadáver en sentido suroeste una (01) concha percutidas con inscripciones cavim y un (01) proyectil blindado, los cuales serán remitidas a la división de balística a fin de realizarle experticia de ley. Se toman fotografías identificativas de carácter general y en detalles este ultimo señalado con testigo flecha, cuyos negativos reposan en el Área Técnica de este despacho. Es todo cuanto tenemos que informar al respecto y de esta manera concluimos".

4. Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 23-01-2011, realizada por los funcionarios LUIS PAREDES y CARLOS COLMENARES, adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

5. Acta de Entrevista tomada al ciudadano NOSSO RIOS FRANKLIN, en fecha 24-01-2011, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “Resulta que el día de hoy 23/01/2011, yo me encontraba tomando con mi hermano de nombre MOSSO RIOS MARLON ENRIQUE, como a las 03.00 horas de la madrugada aproximadamente, cuando sonaron unos disparos y se escucharon unos disparos y sentí un golpe en la cabeza y cuando me revise estaba lleno de sangre y le dije a mi hermano que me habían herido en vista de esa situación, me dijo que me iba a llevar a un hospital a lo que le respondí que no se preocupara que nos fuéramos corriendo porque unos sujetos apodados EL GOCHO, GAZU, EDINSON y MAIKEL, me andaban buscando para matarme, yo me metí en una casa para protegerme pero el se quedo afuera de la casa, llegaron los sujetos apodados EL GOCHO, GAZU, EDISON y MAIKEL y le empezaron a disparar a mi hermano y lo dejaron tirado en el piso lleno de sangre, posteriormente llego la policía, pero mi hermano ya había fallecido, es todo”. … PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento, quien o quienes fueron las personas responsable de la muerte de su hermano hoy occiso? CONTESTO: “sujetos apodados EL GOCHO, GAZU, EDINSON y MAIKEL”… PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de los sujetos que menciona como EL GOCHO, GAZU, EDINSON y MAIKEL? CONTESTO: “EL GOCHO se llama EDWI INFANTE, GAZU se llama JESUS SANTANDER, MAIKEL ZERPA y EDINSON NIEVES”…”.

6. Acta de Entrevista tomada a la ciudadana DANNA JANETH RODRIGUEZ, en fecha 25-01-2011, ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso: “Resulta el día de sábado 22/01/2011, como a las 10:00 horas de la noche yo me encontraba ingiriendo bebidas alcohólicas en compañía de mi novio de nombre MAIKEL y su mama de nombre ZOILA así como una amiga de la universidad de nombre KELLY HERNANDEZ mi cuñado YORDANO y unos amigos a los cuales conozco como EL GOCHO, GAZU y EDINSON, luego como a las 01:00 horas de la mañana del día domingo 23-01-2011, mi amigo apodado el gocho subió hacia el cerro de macayapa a una fiesta que hacen allí todos los fines de semana, aproximadamente como a las 01:00 horas de la mañana el sujeto apodado EL GOCHO le realizó llamada telefónica a todos los muchachos que tenía un problema en el cerro y que lo fueran ayudar, en eso salieron corriendo MAIKEL, GAZU y EDINSON hacia el cerro y como a los 10 minutos que ellos se fueron se escucharon muchas detonaciones donde resulto herido el gocho y se escuchan los gritos de la gente que habían matado un muchacho, después cuando me asome al balcón de la casa paso un carro que bajo el vidrio y era mi novio MAIKEL que me dijo que iba a trasladar al sujeto apodado EL GOCHO hacia el hospital y hasta el día de hoy no los he visto mas, es todo”.

7. Experticia Balística realizada por los expertos ALFONZO HERNÁNDEZ y JONATHAN ORTIZ, adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada a una (1) concha y un (1) proyectil.

8. Protocolo de Autopsia suscrita por la Médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, BELINDA MARQUEZ, practicado al cadáver de MARLON ENRIQUE MOSSO RIOS.

9. Resultado del Reconocimiento Médico Legal, suscrito por la Médico Forense Experto Profesional II, ANA LUCIA BARRETO, realizado al ciudadano FRANKLIN NOSSO RIOS.

Así mismo, se observa que el juez de control en la Audiencia para oír al Imputado, sostiene: “…En cuanto al requerimiento Fiscal, de que se le imponga a los imputados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto considera que están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador considera, que si bien es cierto estamos en presencia de un hecho punible el cual no se encuentra evidentemente prescrito, no es menos cierto que no existen suficientes elementos de convicción, que lleven al animo de quien aquí decide la persuasión de que los ciudadanos aprehendidos e imputados en esta audiencia, hayan sido participes o autores del hecho imputado; no obstante de que el Acta de Entrevista, realizada a la victima de nombre MOSSO RIOS FRANKLIN, afirma que los ciudadanos EL GOCHO, GAZU, EDINSON Y MAIKEL, fueron los que supuestamente les dispararon tanto a el causándole una lesión y produciendo la muerte del ciudadano MOSSO RIOS MARLON ENRIQUE, mas sin embrago (sic) no los observo directamente, por lo que este Juzgador considera que los imputados pueden garantizar las resultas del proceso, mediante la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, de conformidad con el articulo 256, numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal…”, creando un contrasentido en su fallo por cuanto les acordó medida cautelar de libertad, y sin embargo señala que a su criterio no existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos aprehendidos sean autores o participes del hecho imputado, es decir, si a su criterio no hay suficientes elementos entonces porque les impone una medida cautelar; no argumenta de manera clara los fundamentos de hecho y de derecho en que funda su dictamen, es decir, su resolución debe estar debidamente motivada, atendiendo a los presupuestos que expresamente establece la ley adjetiva penal para su procedencia, ante la solicitud de medida privativa de libertad contra el imputado, realizada por el Ministerio Público.

El Código Orgánico Procesal Penal consagra como base de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad determinados presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal está representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, y el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización.

El fumus boni iuris se encuentra establecido en los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se pruebe la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, al igual que la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar.

Por su parte el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el periculum in mora, relativo a la razonable presunción por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga u obstaculización.

Ahora bien, en el presente caso, los delitos precalificados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación de detenido de fecha 20 de Octubre del 2011 y acogidos por el a-quo, fueron HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra prescrita; así mismo, existen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, que los inculpan en la presunta comisión de los delitos precalificados por Ministerio Publico y acogidos por el Juzgado a-quo; sumado a ello existe presunción razonable de peligro de fuga por cuanto, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, prevé una pena de quince(15) a veinte (20) años de prisión, pudiendo los mismos abstraerse de la justicia por la pena que se podría llegar a imponer, por lo que se evidencia que en el presente caso están llenos los extremos del fumus boni iuris y periculum in mora.

En razón de lo anteriormente trascrito se evidencia que el Juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, otorgó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, obviando los elementos de convicción up supra señalados por este Colegiado; profiriendo por tanto una decisión inmotivada por lo que esta Corte REVOCA la decisión dictada en fecha 20 de octubre del 2011; en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado CESAR SALAS, en su condición de Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar se decreta medida de privación judicial de libertad, a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el articulo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, ordinales 2 y 3, parágrafo primero del articulo 251 y articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena al Tribunal a quo ejecutar la presente decisión. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el abogado CESAR SALAS, en su condición de Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar se decreta medida de privación judicial de libertad, a los ciudadanos MAIKEL MIGUEL ZERPA LAGUNA Y JESUS EDUARDO SANTANDER BRITO, suficientemente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 todos del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el articulo 250, ordinales 1º, 2º y 3º, ordinales 2 y 3, parágrafo primero del articulo 251 y articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se ordena al Tribunal a quo ejecutar la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ ROSALBA MUÑOZ FIALLO
(Ponente)

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNANDEZ

Causa N° 2011-3283
EJGM/AHR/RMF/RH