TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 06

Caracas, 10 de octubre de 2011
201° y 152°

Exp. N° 2956-2011 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Se recibe el presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho ABGS. NELSON NIEVES CROES y JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, actuando en nombre y representación de HACIENDA GUACHE, C.A en contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal de fecha 23 de noviembre de 2010 mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de los Abogados NELSON NIEVES CROES y JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil “HACIENDA GUACHE C.A”, y, en consecuencia, ORDENA MANTENER las medidas de aseguramiento que recaen sobre los activos de dicha empresa, esta Sala para decidir previamente observa:

I

En fecha 4-2-2010, los abogados NELSON NIEVES CROES y JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en calidad de apoderados judiciales de la empresa “HACIENDA GUACHE C.A”, como tercera interesada, en la causa que se sigue en contra del ciudadano RICARDO FERNANDEZ BARRUECOS, ejercieron formal oposición en contra de la medida de ocupación (aseguramiento de bienes ) que recayó sobre un inmueble de la legítima y exclusiva propiedad de la “HACIENDA GUACHE C.A”, constituido por DOS (2) LOTES DE TERRENO, con una superficie total aproximada de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS ( Has. 2.306,75) y las bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas, ubicados en la jurisdicción de la parroquia La Aparición, Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones se especifican más adelante, al igual que sobre las bienhechurías, mejoras e instalaciones sobre ella construidas, sus equipos, maquinarias y aproximadamente cuatrocientos (400) semovientes, la cual fue ejecutada en fecha 16 de diciembre de 2009 por una Comisión integrada por el Teniente Coronel WILMER CASIQUE BECERRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 10.171.052, adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N°49 del Estado Portuguesa, el Teniente JOSÉ ROMERO REYES, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 17.208.345, adscrito al mismo Destacamento, y el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 12.963.773.

En fecha 18 de febrero de 2010, el juzgado Undécimo, emite el siguiente auto:
En fecha 04 de febrero de 2010, los prenombrados Representantes presentaron escrito mediante el cual requieren:
1. Que la presente OPOSICION (sic) sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva.
2. Que como consecuencia de ello, sean RESTITUIDOS de manera inmediata a nuestra representada “HACIENDA GUACHE C.A” todos los activos (bienes inmuebles, bienhechurías, mejoras, muebles, instalaciones, equipos, maquinarias y semovientes) que le pertenecen y que son de su legítima exclusiva y única propiedad, de los cuales fue ilegal y arbitrariamente despojada.
3. Que se ordenen el inmediato retiro de las instalaciones de nuestra mandante de la sedicente Junta Interventora que ilegalmente se constituyo (sic) y que esta rinda cuentas de su gestión.
4. Que la presente tercería sea sustanciada en Cuaderno Separado, tal como lo ordene el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil, y que se notifique de la presente oposición al Ministerio Público a los fines de que conteste la presente OPOSICION (sic), tal como lo ordena el artículo 607 eiusdem (sic).

A los fines de tramitar la presente solicitud, este Juzgado de Control estima pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:
El artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 312. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de Control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.
El Tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.
Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.” (Negrillas y subrayado propios) (sic).

En tal sentido, se observa que en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se regula un procedimiento incidental supletorio, en los términos que a continuación se transcriben:

“Artículo 607. Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del Juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, revolverá a más tardar dentro del tercer día, que lo considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin término de la distancia
Si la resolución de la incidencia debiera influir en la decisión de la causa; el juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva, en caso contrario decidirá al noveno día.”

Ahora bien, en el caso sub examine, los Representantes de HACIENDA GUACHE, C.A solicitan sea dejada sine efecto, respecto LA SOCIEDAD MERCANTIL “HACIENDA GUACHE C.A” , la orden de designación de administradores especiales decretada en fecha 04 de diciembre de 2009; alegando que el dicha Sociedad Mercantil no pertenece ni ha pertenecido nunca al ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO.
Posrepresentantes de MOLINOS NACIONALES, C.A MONACA, señalan, entre otras argumentaciones, que:
“…Resulta incomprensible y constitutivo de una violación fragante de los derechos constitucionales de nuestra representada “HACIENDA GUACHE C.A”, en especial, el derecho de propiedad que le garantiza nuestra Carta Magna, que la Comisión ejecutoria de dichas Medidas, temiendo (sic) en sus manos la documentación que acredita la legítima existencia de una entidad mercantil (HACIENDA GUACHE C.A) y la legítima propiedad y procedencia de sus bienes, se los haya despojado arbitrariamente, en franco y desmedido abuso y extralimitación de funciones en el cumplimiento de una concreta misión (asegurar bienes del encartado de autos), y haya ejecutado contra legem una Medida de Aseguramiento de Bienes sobre activos que no pertenecen ni han pertenecido al imputado RICARDO FERNANDEZ BARRUECOS, y sobre los cuales no tiene ni jamás ha tenido este ningún derecho de ninguna índole, ni directa ni indirectamente, ya que ha quedado plenamente demostrado, con toda la documentación acompañada al presente escrito, que ni “HACIENDA GUACHE C.A” ni sus empresas accionistas, no pertenecen ni han pertenecido nunca a dicho imputado de autos Fernández Berruecos (sic)…”

De tal manera, que por cuanto los Representantes de HACIENDA GUACHE C.A, se oponen a la medida de aseguramiento que actualmente pesa sobre dicha Empresa, procede en consecuencia, iniciar el trámite de la incidencia conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se ORDENA abrir articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días, a fin de que tanto el Ministerio Público, como los Representantes de HACIENDA GUACHE C.A, presenten las alegaciones y elementos de prueba que sustentan sus pretensiones. Líbrese las correspondientes boletas de notificación. CÚMPLASE.

En fecha 4 de marzo de 2010, el juzgado de la recurrida emite el auto que sigue:

Por cuanto se evidencia, de las actuaciones que conforman el cuaderno especial de incidencia HACIENDA EL GUACHE, signado con el N° XXIX, que en el auto dictado por este despachó (sic) Judicial en fecha 18 de febrero de 2010, este Juzgado por omisión no libro la correspondiente boleta de notificación a la Procuraduría General de la República, a los fines de que se de notificarle acerca de dicha decisión la cual reza lo siguiente: “Este Órgano Jurisdiccional, por decisión de esta misma fecha, ORDENA abrir la articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días, a fin de que tanto el Ministerio Público, como los Representantes de HACIENDA GUACHE, c.a (sic) presenten las alegaciones y elementos de prueba que sustentan sus pretensiones; de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Pena(sic)”, en tal sentido es por lo que este Tribunal acuerda:1) Subsanar dicha omisión de conformidad con lo establecido en el artículo 192 Código Orgánico Procesal Penal, 2) Dar apertura a dicho lapso de articulación probatorio por un lapso de ocho (08) días, a partir de que conste en el presente cuaderno la resulta de la boleta de notificación. Líbrese la correspondiente boleta de Notificación.”

En fecha 7-4-2010, el abogado JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, consignó escrito solicitando al juzgado de la causa fijara por auto expreso, la fecha en la que el lapso de la articulación probatoria comenzaba a correr, de conformidad a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

El 13 de abril de 2010, el juzgado de la causa, emite el siguiente auto:

Por cuanto en fecha 26 de marzo de 2010, la Procuraduría General de la República, se dio por notificada de la decisión dictada por este Despacho en fecha 18 de febrero de 2010, en la cual ORDENA abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días, a fin de que tanto el Ministerio Publico (sic), como los Representantes de HACIENDA GUACHE C.A, presenten los alegatos y elementos de pruebas que sustenten sus pretensiones, y dado que la misma se acogió al lapso de treinta (30) días, establecido en la Ley Orgánica de la Procuraduría Publica (sic); es por lo que este Juzgado acuerda: 1) aperturar el lapso probatorio de ocho (08) días el cual tendrá su inicio en esta misma fecha y culminara en fecha 05 de mayo de 2010. Líbrense las correspondiente boletas de notificación.

El 3 de mayo de ese mismo año, los abogados NELSON NIEVES CROES, JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, promovieron pruebas.

PRIMERA: promovemos y damos por reproducidas en este acto, todas y cada una de las Pruebas Documentales acompañadas a nuestro Escrito de Oposición de fecha 4 de febrero de 2010, y que son las siguientes:

1°) Acta Constitutivas-Estatutos Sociales de la sociedad mercantil “ HACIENDA GUACHE C.A”, acompañada en copia certificada marcada “1-A”, contenida en el respectivo Expediente Mercantil de “HACIENDA GUACHE C.A, acompañado en copia certificada identificado como “ANEXO N°1”
2°) Asamblea General Extraordinario de Accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”, celebrada en fecha 16 de octubre del 2007, en la cual se estableció como domicilio estatutario y fiscal de la compañía de la ciudad de Ospino, Parroquia La Aparición, troncal 5, kilómetro quince (km 15), Carretera Nacional Acarigua, Ospino, Estado Portuguesa, acompañada en copia certificada contenida en el “ANEXO N°1” , marcada”1-B”.
3°) Actas Constitutivas-Estatutos Sociales de las sociedades mercantiles “ INVERSIONES GRISAN C.A”, “INVERSIONES ATLANTA, C.A” y “F.G EMPRESAS C.A”, empresas accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”, acompañadas en copia certificada marcadas “2-A”, “2-B” y “2-C”, contenidas en el “ANEXIO N°2”.
4°) Documento protocolizado en fecha 16 de marzo d 2006, ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Ospino del Estado Portuguesa bajo el N° 32, folios 167 AL 171 VUELTO, Protocolo Primero, Tomo Séptimo, Primer Trimestre del año 2006, por virtud del cual nuestra representada adquirió de la sociedad mercantil “AGROPECARIA RIO BOMBÓN, C.A”, DOS (02) LOTES DE TERRENO con una superficie de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (Has. 2.306,75) con bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas, ubicados en jurisdicción de la Parroquia La Aparición, Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa y las bienhechurías sobre ellos construidos, acompañado en copia certificada marcada con la letra ”B”, contenidas en el “ANEXO N° ”3”.
5°) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE BIENES de la sociedad mercantil “HACIENDA GUACHE C.A”, que se acompañó marcada con la letra ”E”.
6°) PROMESA DE COMPRA-VENTA, de fecha 16 de octubre de 2009, que se acompañó en original marcado con la letra “F”, suscrita entre el “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO, s.a”, y las sociedades mercantiles accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”, a saber: 1. INVERSIONES RISAN, C.A, 2. INVERSIONES ATLANTA, C.A; 3. F.G EMPRESAS C.A
7°) “ACTA DE ENTREGA DE BIENES” de fecha 18-12-2009, acompañada en copia marcada “2-G”, INSERTA EN EL “ANEXO N° 2”.
8°) Inspección Judicial practicada en fecha 11 de enero de 2010 en las instalaciones de la “HACIENDA GUACHE C.A” por el Juzgado de Municipio Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado portuguesa, acompañada marcada como “ANEXO N° 3”.
9°) Documento de liberación de Hipoteca de Primer Grado que se encontraba constituida a favor de “MERCANTIL, C.A, Banco Universal”, autenticado en fecha 8 de noviembre de 2009 por ante el Notario Público Segundo de Barquisimeto, Estado Lara, acompañado marcado con la letra “I”.
10°) Comunicación de fecha 10 de diciembre de 2009 acompañada marcada “J”, enviada vía fax al “CONSORCIO GANADERO CENTROAMERICANO S.A”, a la atención del Sr. JOSÉ GREGORIO CAMACHO.
11°) Sentencia de fecha 11 de enero de 2010 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia que resolvió INADMITIR la acción de amparo constitucional intentada por nuestra representada, acompañada marcada “2-H” dentro del “ANEXO N° 2”
12°) Sentencia de fecha 26 de enero de 2010 dictada por el Juzgado Superior Tercero Agrario, que confirmó la declaratoria de INADMISIBILIDAD de la Acción de Amparo, acompañada marcada “2-I” dentro del “ANEXO N° 2-1”
13°) LIBRO DE ACCIONISTAS DE “HACIENDA GUACHE C.A”, que se acompañó marcado con la letra ”K”.
SEGUNDA : Dictamen de la CONTADORA Pública ADRIANA SALCEDO, de fecha 9 de febrero de 2010, referente a la Auditoria del Flujo de Caja de la empresa “HACIENDA GUACHE C.A”, dentro del período comprendido entre el 16/10/2009 y el 31/12/2010, demostrativo de la manera en la cual fue empleada la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÑIVARES (sic) FUERTES(Bs.F 10.000.000,oo), recibida por nuestra representada en calidad de arras de la empresa “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO S.A”. Se acompaña en original al presente escrito marcado con la letra “A”, constante de veintinueve 829) folios útiles.
TERCERA: Acta Constitutiva-Estatutos Sociales de la sociedad mercantil “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO S.A”, autenticada por ante la Notaría Tercera del Circuito de Panamá en fecha 7 de febrero de 2008, bajo el N° 1106 e inscrito en fecha 8 de febrero de 2008 ante el Registro Público de Panamá, Ficha N° 602365.Se acompaña en original al presente escrito marcado con la letra “B”, constante de cinco (5) folios útiles.
CUARTA : CERTIFICACIÓN expedida por el Registro Público de Panamá, de fecha 3 de febrero de 2010, respecto al Registro de la sociedad mercantil “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO S.A”. Se acompañada (sic) en original al presente escrito marcada con la letra “C”. constante de un (1) folio útil.
QUINTA: Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “INVERSIONES GRISAN C.A” celebrada el día 5 de diciembre de 2008 y registrada bajo el N° 41-A, N° 13, del año 2009, por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, conforme al cual se evidencia que la ciudadana MARIA EUGENIA GRISOLÍA SÁNCHEZ es la actual Presidente de dicha compañía hasta el año 2013. Se acompaña en copia certificada al presente escrito, marcada con la letra “D”, contante (sic) de siete <87) folios útiles.
Pedimos que las presentes pruebas sean admitidas y apreciadas en toda (sic) su valor al momento de decidirse la presente incidencia OPOSICIÓN.
En fecha 22 de abril de 2010, el abogado JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, diligenció ante el tribunal de la recurrida, indicando:
“1. A los fines de garantizarse el derecho a la defensa de todas las partes, pido al Tribunal que, por auto expreso, se pronuncie en torno a la fecha a partir de la cual se dará APERTURA a la Articulación Probatoria en la presente incidencia. Por tanto, RATIFICO mi petición contenida en el escrito del 7-4-2010. 2. Ruego al Tribunal la mayor celeridad posible en esta causa, pues la Hacienda Guache actualmente está en posesión de personas que se desconoce quienes son, con cuál carácter actuare y a quién rendir cuentas; y hemos informado que han sido SUSTRAÍDOS de la finca TRES (3) TRACTORES AGRÍCOLAS, Marca New Holand, Modelo TM1504WD,y se teme que las instalaciones sean desmanteladas por personas que no tienen derecho a estar allí, con el agravante de que la Finca se ha prohibido el ingreso de sus legítimos dueños. Juro la Urgencia del caso.
El 10 de mayo de 2010, la Fiscalía Quincuagésima Sexta (56°) a Nivel Nacional, consigna escrito señalando entre otros aspectos:

Con fundamento en los argumentos esgrimidos, solicitan los opositores a la medida siguiente: “Que la presente OPOSICION sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva… sean RESTITUIDOS de manera inmediata a nuestra representada “HACIENDA GUACHE C.A” todos los activos (bienes inmuebles, bienhechurías, mejoras, muebles, instalaciones, equipos, maquinarias, y semovientes) que le pertenecen y que son de su legítima exclusiva y única propiedad…que se ordene el inmediato retiro de las instalaciones de nuestro mandante…”
Una vez analizado el contenido y los argumentos de la presente petición, el Ministerio Público considera necesario establecer respecto de que los hechos en particular, no existe controversia alguna, de modo que sean excluidos de la discusión procesal.

A tales efectos afirman los solicitantes, que suscribieron contrato privado que denominaron PROMESA DE COMPRAVENTA, por un monto de treinta y tres millones de bolívares con la empresa CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO S.A, cuyo representante es el imputado en esta causa, JOSE GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI. También sostienen que con motivo de dicho contrato, recibieron en arras diez millones, mediante un cheque de gerencia del BANCO CANARIAS. Esto es importante reseñarlo, pues sobre estos aspectos ya no habría controversia alguna, por lo tanto debemos considerarlos como hechos aceptados, pues tampoco nosotros dudamos que así haya ocurrido.
Es importante advertir, que a pesar de los solicitantes indican que el dinero de las arras fue cancelado con un cheque de gerencia del Banco canarias (Propiedad de FERNANDEZ BARRUECO), nada dicen respecto del origen del dinero que respaldó depósito, razón por la que impera conocer el origen de tal monto, el cual bien pudo provenir de fondos o patrimonio de dicho banco, o el dinero fraudulentamente obtenido con ocasión de otras operaciones.
Asimismo, es pertinente referirnos a la naturaleza y alcance del contrato preparatorio en referencia, No (sic) cabe duda y tampoco existe antagonismo, respecto a que el mismo no es traslativo de la propiedad del inmueble sobre el que recae. Tal postura será insostenible, más lo que si demuestra, es el interés de una empresa de la que el imputado Camacho Uzcategui (sic) forma parte, de adquirirlo, pretendiendo asegurar dicha negociación a través de la cancelación de un significativo monto como arras. Es sobre dicho monto, es decir diez millones de bolívares, sobre cuyo monto pretende la Representación del Estado ejercer el deber de preservación patrimonial.
Según aplicada por los solicitantes, no debe recaer ninguna medida sobre el inmueble, pues ningún derecho tienen los imputados sobre el mismo por no haber cumplido con la cancelación final el monto con el que se suscribiría el contrato definitivo. Es por tal motivo, por el que consideran además, que les asiste el derecho no sólo de deposición plena sobre el inmueble, sino además sobre el monto que les fue proporcionado en arras, monto éste que forma parte de la investigación.
Olvidan los solicitantes, que respecto del incumplimiento de las condiciones pactadas, existe según el contrato aportado por ellos mismos a la causa, una cláusula de “FUERZA MAYOR”, cuyos alcances bien merecen ser analizados antes de tomar cualquier decisión al respecto. Reza dicha cláusula lo siguiente:
“Ninguna de las partes será responsable del incumplimiento de sus respectivas obligaciones, si ello es impedido o se hace material o económicamente inviable como consecuencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, surgido luego de la firma del presente Acuerdo, y que no haya podido ser razonablemente evitado por la parte afectada. Cuando alguna de las partes considere que un evento de fuerza mayor o caso fortuito le impida el cumplimiento de alguna de sus obligaciones bajo este Acuerdo, inmediatamente lo notificará a la otra parte y, salvo objeción de la parte notificada, las obligaciones descritas en la notificación serán suspendidas hasta que cese el evento que impide su cumplimiento. Si dicho evento se prolonga por más de tres meses, cualquiera de las partes puede dar por terminado el presente Acuerdo, sin que se cause indemnización alguna para ninguna de las partes. Una vez que cese la situación de caso fortuito o de fuerza mayor, se reanudarán de inmediato las obligaciones en suspenso. Dichos eventos incluyen, pero no están limitados a actos de la naturaleza, nuevas leyes o regulaciones, nuevas ordenanzas o actos administrativos emitidos por cualquier autoridad competente, guerras, sabotaje, fuego o huelgas. (Negrillas y subrayado nuestro)”
Según dicen los mismos solicitantes, el contrato de promesas de compra venta se suscribió el 16 de octubre de 2009, venciendo en consecuencia, conforme a la notificación que dicen haber presentado, el 11 de diciembre de 2009.Extrañamente, luego de cumplirse la fecha tope de cumplimiento, ninguna persona de la supuesta empresa panameña adquiriente, concurrió a ejercer alguna de las cargas o facultades que dicho contrato le otorgaba. Ello hace evidente, que era el mismo RICARDO FERNANDEZ y CAMACHO UZCATEGUI, quienes adquirían dicha finca, viéndose imposibilitados para ello, en virtud de que ya habían acaecido para esa fecha las intervenciones administrativas por parte de la SUDEBAN a sus bancos, así como una serie de medidas sobre las demás empresas, produciéndose poco después su privación de libertad.
En nuestro criterio, el advenimiento de este conjunto de medidas que a todas luces imposibilitaron el cumplimiento de la letra del contrato, constituyen el evento de fuerza mayor al que alude la cláusula transcrita, de modo que no era previsible para los adquirientes, que en un lapso extremadamente breve, sufrieran una severa afectación patrimonial e inclusote restricción de libertad como la ocurrida. No nos cabe duda entonces, que esta circunstancia exenta de prueba además por tratarse de un hecho notorio comunicacional, además de estar acreditado debidamente en las actas en las que se ventila el asunto principal, es perfectamente subsumible dentro de la previsión señalada. Tratándose en consecuencia de un hecho de fuerza mayor, deben verificarse los hechos jurídicos expresamente contemplados en la referida cláusula.
El evento de fuerza mayor se sigue prolongando en la actualidad, a tal punto, que ya han pasado más de tres meses previstos en el contrato para que los promitentes vendedores puedan considerar como terminado el mismo. Ahora bien, si asumieran como determinado dicho contrato, deben ceñirse a las consecuencias jurídicas de tal eventualidad, tal como es que no puede causarse indemnización para ninguna de las partes. De no operar indemnización alguna, la lógica interpretación de esta disposición conduzca a estimar,, que el dinero aportado por CAMACHO UZCATEGUI como arras el cual presumimos de ilícita proveniencia, no puede ser ejecutado a título de indemnización por el incumplimiento, pues como hemos dicho, nos encontramos ante una circunstancia de fuerza mayor.
Pasa a ser entonces de interés para el Estado venezolano, el destino de dicho dinero, e incluso el destino mismo del inmueble objeto de la promesa bilateral de compra enta, ya que de alguna manera, con las medidas decretadas, se ha subrogado en la posición patrimonial de los imputados, asumiendo conforme a la Ley las acreencias generadas por sus actos, pero también controlando sus activos entre los cuales pudiera contarse con esta negociación. En resumen, bien podría el Estado cumplir con la carga que este grupo de delincuencia organizada en la adquisición de la Hacienda el Guache, o sólo en la obtención del monto que por arras, les fueron canceladas a los promitentes vendedores, dinero del que según indicaron, ya dispusieron.
Por las razones expuestas, es por lo que estando dentro del lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a ese digno tribunal, oficie a la Junta Liquidadora del Banco Canarias, con el objeto de que remitan toda la información relacionada con el cheque de gerencia con el que CAMACHO UZCATEGUI, canceló los diez millones de bolívares para la adquisición de la HACIENDA EL GUACHE. Importa conocer a que cuenta fue acreditado dicho monto, Quien hizo el depósito en caso de no haber sido a través de una cuenta, o si por el contrario dicho dinero proviene del mismo patrimonio del Banco Canarias.
En todo caso, consideramos viable que a través de la devolución por parte de los accionistas de la HACIENDA EL GUACHE, del monto cancelado en arras, es decir diez millones de bolívares, dinero que en nuestro criterio forma parte del patrimonio de los imputados, y en consecuencia se encuentra afectado por las medidas judiciales decretadas, bien podría hacer viable el levantamiento de la medida que pesa en contra de dicho inmueble. En efecto, tal como hemos sostenido, el interés del Estado en este caso pasa por el aseguramiento y recuperación del patrimonio mal habido acumulado por los imputados, lo cual se circunscribe en este caso, al dinero pagado al adquirir LA HACIENDA EL GUACHE, monto que tenemos la obligación legal de recuperar, con el propósito de reintegrarlo a los ahorristas y afectados por las acciones desplegadas por estos. A todas luces, resulta ilegal e injusto que dicha Sociedad Mercantil se apodere de dicho monto, a sabiendas que por las razones ya explicadas, existía una imposibilidad por parte de los imputaos de cumplir con el contenido del contrato, lo que les genera el deber legal de hacer devolución de dicho monto.
Fijamos en estos términos posición jurídica de la oposición ejercida por los Representante (sic) de la Hacienda EL GUACHE, esperando que la prueba ofertada sea oportunamente evacuada y se decida conforme a Derecho.-
Por auto de fecha 10 de mayo, el juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control, indicó:

“Por cuanto en fecha 26 de abril de 2010, este juzgado de control dicto auto en el cual, ORDENO abrir una articulación probatoria por un lapso de ocho (08) días a fin de que tanto el Ministerio Público, como los Representantes de la HACIENDA GUACHE C.A, presenten los alegatos y elementos de prueba que sustenten sus pretensiones, y dado que se evidencia de las actuaciones que las boletas de notificación no llegaron en su debida oportunidad a los Representantes del Ministerio Público actuantes en la presente causa signada con el N° 13291-09 (la nomenclatura interna de este Despacho Judicial), ni la de Procuraduría General de la República, y por tales motivos los mismos no se dieron por notificados del inicio de dicho lapso; es por lo que este Juzgado acuerda, dar aperturar (sic) al lapso probatorio de ocho días (08) el cual tendrá su inicio en esta misma fechas (sic) y culminara en fecha 20 de mayo de 2010. Líbrense las correspondientes boletas de notificación CÚMPLASE”.
Folio 155 copiar

En fecha 21 de junio de 2010, el juzgado de la causa dicta la siguiente decisión:

“ De la transcripción de los artículos antes señalados, se infiere que corresponde a la Vindicta Pública dirigir, ordenar o practicar los actos investigativos tendientes al establecimiento de la verdad de los hechos.
En el caso, sub examine, los Representantes Fiscales requieren a este Juzgado de Control recabe el cheque emitido por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CAMCHO UZCÁTEGUI, a fin de pagar una cierta cantidad de dinero a los accionistas de la “HACIENDA EL GUACHE”, entre otras diligencias, lo cual involucra actividades netamente investigativas, siendo que, por una parte, este Juzgado de Control, carece de tales facultades o atribuciones y, por la otra, han sido otorgadas al Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, con el establecimiento del sistema acusatorio que rige el proceso penal venezolano regulado en el Código Orgánico Procesal Penal.
De tal manera, que los Representantes del Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, son los únicos facultados por nuestra ley adjetiva penal para realizar dicha solicitud ante la Junta Liquidadora del Banco Canarias, con el objeto de que remitan toda la información relacionada con el cheque de gerencia con el que, presuntamente el imputado JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCATEGUI, pagó en calidad de arras, la suma de diez millones de Bolívares Fuertes (Bs F. 10.000.000.oo), para la adquisición de la “HACIENDA EL GUACHE”,así como el resto de la información que fuera requerido recabar a este Órgano Jurisdiccional.
Como consecuencia de lo expuesto en los párrafos anteriores, procede DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por los Representantes del Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE”

El 19-5-2010. El abogado JOSE LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, consigna diligencia en la que da por promovidas todas y cada una de las pruebas documentales que hasta la fecha han consignado en autos.

El 23 de noviembre de 2010, el juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control dicta la decisión hoy recurrida, de la que se lee entre otros aspectos, lo siguiente:

“… se ha entendido que las medidas reales de aseguramiento de bienes en el proceso penal, sólo pueden recaer y ejecutarse en principio sobre el patrimonio de la persona del imputado; por ello, cuando una medida de esta naturaleza afecta a un tercero, bien a través del decreto mismo o como consecuencia de la ejecución de la medida, procede la intervención de ese tercero, conforme a las previsiones del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Pena, debiendo en consecuencia, versar las alegaciones y pruebas de la incidencia de tercería, según un aspecto muy concreto, demostrar quién es el legitimado sobre tales bienes o derechos asegurados, por lo que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional va a tener un carácter netamente declarativo.
En este mismo sentido, en virtud de que en el proceso penal, la oposición de los terceros tiene un carácter incidental, y su proceso de cognición es breve y limitado, los efectos de la decisión que decida sobre las tercerías, sólo pueden ser declarativos y nunca constitutivos de derechos. Pero es el caso y surge del detenido análisis del contenido de la Oposición formulada, que los Solicitantes pretenden, con miras a sustentar su reclamación incidental, que esta Instancia de Control, se pronuncie y valore, entre otros aspectos, sobre la eficacia de un contrato “promesa de compra venta” de carácter privado y presuntamente suscrito, entre la Sociedad Mercantil “HACIENDA GUACHE C.A” y el “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO, S.A”, para justificar con ello el decaimiento de la medida asegurativa dictada por este Despacho.
Es obligado resaltar que, este Despacho Judicial está impedido de entrar a conocer para determinar la validez y eficacia de un instrumento privado al cual se alude como la “promesa de opción de compre venta” que afirman los Solicitantes suscribieron con el ciudadano JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCATEGUI, (hoy acusado en este juicio) al igual que no puede juzgar sobre sus efectos sobre las partes señaladas en dicho instrumento y los bienes involucrados en la presunta negociación, por cuanto dicho análisis y examen forma parte de la materia civil contractual; y menos aun, puede tampoco valorar y pronunciarse acerca de las razones o circunstancias por las cuales no se cumplieron con las obligaciones consecuenciales de tal negocio jurídico, pues estaría usurpando esta Juzgadora, competencias del juez en materia civil y lo que es más grave aún, la vulneración del derecho a la defensa de una de las partes mencionada en el apuntado negocio jurídico.
Consta en el contenido del escrito que fundamenta esta oposición a la medida de aseguramiento, que los Solicitantes afirman que su Representado Hacienda El Guache C.A recibió un pago de manos del ciudadano JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI en su carácter de representante de la Empresa “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO, S.A” y quien se encuentra acusado en este caso, conjuntamente con el ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO; que dicho pago se realizó con una importante suma de dinero, la cual fue estimada en la cantidad de Diez Millones de Bolívares Fuertes <(Bs. F. 10.000.000,oo); suma ésta que fue recibida en su totalidad por la Sociedad Mercantil aquí reclamante, según se desprende de llos mismos alegatos y afirmaciones de los Representantes de la “HACIENDA GUACHE C.A”, y ello con motivo del negocio jurídico ya antes mencionado y que estando aún en plazo pendiente, se sirvieron y aprovecharon de la suma de Ocho Millones de Bolívares Fuertes (Bs F. 8.000.000,oo), para pagar a un instituto de crédito un gravamen que recaía sobre bienes patrimoniales de la referida sociedad mercantil; y además, no obstante esto, según los Apoderados se sirvieron también de la suma de Dos Millones de Bolívares Fuertes (Bs F. 2.000.000,oo), para imputarlos a otros conceptos.
A tal efecto debe indicar este Juzgado de Control que la resolución de fecha 25 de noviembre de 2009 emanada de este Órgano Jurisdiccional, fue dictada en términos de amplitud, a fin de permitir el aseguramiento de aquellos bienes sobre los cuales reía entonces la certeza acerca de su existencia y otros derechos de valía patrimonial, pero también- (sic) y ello dado a lo incipiente de las pesquisas- (sic) con la intención muy lógica y dada la complejidad del caso, que con el devenir de la investigación, pudiera extenderse dicho decreto a aquellos demás bienes que efectivamente tengan relación con el caso de los Bancos Intervenidos BANCO CONFEDERADO, BANCO PROVIVIENDA (BRANPRO), BOLÍVAR BANCO y BANCO CANARIAS, y por los cuales se encuentra hoy acusado el ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO y otros.
(…)
Dado el gran volumen y complejidad de la masa patrimonial que parece atribuida al ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO, se asignó la custodia, conservación y administración de la misma, al Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, para que dicho Organismo, actuando por delegación del Juzgado y en ejecución de un mandato, ejerciera las veces de depositario judicial, a los fines de evitar que los bienes sobre los cuales recayó la medida de aseguramiento, se alteraran, desaparecieran, deterioraran, o destruyeran.
La prenombrada resolución adoptada por este Despacho, se fundamentó en el contenido de los artículos 550 del Código Orgánico Procesal penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela.
(…)
Ahora bien, este Tribunal de Control no puede pasar por alto la circunstancia explanada por los Opositores a la Medida Asegurativa, cuando no afirman que recibieron y se aprovecharon de la importante suma de Diez Millones de Bolívares Fuertes (10.000.000,oo) entregadas por el hoy acusado JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI actuando como representante de una Sociedad Mercantil; fondos estos de los cuales nada se ha dicho por los reclamantes y tampoco consta su procedencia u origen legítimo a través de medio probatorio alguno, por lo que mal puede este Tribunal, restar importancia a tal acontecimiento, dado que se encuentra conociendo de un hecho punible relacionado con la presunta apropiación de recursos de las entidades bancarias BANCO CONFEDERADO, BANCO PROVIVIENDA (BANPRO), BOLÍVAR BANCO Y BANCO CANARIAS.
En tal sentido, por cuanto cabe la sospecha que las cantidades dinerarias antes indicadas pudieran provenir de los recursos de las entidades financieras antes mencionadas, las cuales tiene el Estado el interés de asegurar, dado que así lo expresó el Ministerio Público en su escrito de contestación a la oposición, este Juzgado estima lo procedente DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de los abogados NELSON NIEVES CROES, JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ y JOLSENY CAROLINA TAMAYO OVALLE, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil. “HACIENDA GUACHE C.A”, y, en consecuencia, ORDENA MANTENER las medidas de aseguramiento que recaen sobre los activos de dicha Empresa. ASÍ SE DECIDE

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 6 de diciembre de 2010, los profesionales del derecho NELSON NIEVES CROES y JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ, en su condición de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “HACIENDA GUACHE C.A”, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)
FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

Denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundaos, bajo pena de nulidad”, al igual que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que los jueces, en sus decisiones, deben, “atenerse a las normas del derecho”, al igual que 2 a lo alegado y probado en autos”, en relación con las normas de los artículo 26 y 49, numeral 1., de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, por falta manifiesta de motivación al no resolver los alegatos defensivos contenidos en el escrito de Oposición, dado a que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos , violando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no entrar a considerar ni decidir los argumentos de hecho y de derecho que obraran en obsequio de la devolución a nuestra representada de los bienes de los cuales fue ilegalmente despojada, cuyos argumentos , so pretexto de una espuria y falta premisa, no fueron resueltos debidamente por el Tribunal a quo al momento de dictar su decisión, según lo pasamos a demostrar sobre la base de las consideraciones que a continuación se exponen:
i. En el capítulo V de la decisión recurrida de fecha 23-11-2010, intitulado “MOTIVACIÓN PARA DECIDIR”,, se lee lo siguiente: (…)
(…)
ii. En el correspondiente escrito de Oposición, concretamente en el Capítulo V intitulado “ DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO QUE ASISTEN A “HACIENDA GUACHE C.A PARA EJERCER LA PRESENTE OPOSICIÓN”, se alegó expresamente que:
“…25. De los hechos narrados en el Capítulo II del presente escrito, se desprende que el “fundamento” invocado para la práctica de la Medida de Ocupación (Aseguramiento de Bienes) que recayó sobre un inmueble de la legítima y exclusiva propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”, constituido por DOS (2) LOTES DE TERRENOP, con una superficie total aproximada de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SESENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (Has. 2.306,75) y las bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas, ubicados en jurisdicción de la Parroquia La Aparición, Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones se especifican más adelante, al igual que sobre las bienhechurías, mejoras e instalaciones sobre ellas construidas y sus equipos, maquinarias y aproximadamente cuatrocientos (400) semovientes, la cual fue ejecutada en fecha 16 de diciembre de 2009 por la Comisión integrada por el Teniente Coronel WILMER CASIQUE BECERRA, adscrito al Destacamento de Comandos Rurales N° 49 del Estado Portuguesa; el Teniente JOSÉ ROMERO REYES, adscrito al mismo Destacamento, y el Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, abogado JOSÉ MIGUEL JIMÉNEZ, fue la PROMESA DE COMPRA VENTA suscrita entre los accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A” y el “CONSORCIO GANADERO AMERICANO C.A”.
(…)
i.- DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA VENTA DE LAS ARRAS

La teoría general del contrato estudia todo lo relacionado con esa fuente principalísima de obligaciones, es decir, concepto, clasificación, estructura, efectos y terminación. Dentro de tal teoría encontramos los hechos, actos y negocios jurídicos, siendo este último el acto por el cual un sujeto de derecho regula sus intereses propios en las relaciones con otros, con sujeción a las normas que el ordenamiento jurídico dispone para determinar sus efectos jurídicos; y los cuales pueden ser unilaterales y bilaterales.
Por su parte, el negocio jurídico bilateral consisten la manifestación de voluntad de dos o más personas que coinciden en la determinación o solución de un asunto de interés común. Estos a su vez, se clasifican en acuerdos, convención y contratos.
(…)
iii. (sic) A renglón seguido, alegamos lo siguiente en nuestro escrito de Oposición:

“26. Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso que nos ocupa, es más evidente que la aludida Medida de Ocupación ( Aseguramiento de Bienes) practicad el 16 de diciembre de 2009 sobre los activos propiedad de”HACIENDA GUACHE C.A” , resulta totalmente arbitraria y abusiva , pues la misma o se encuentra sustentada en ningún elemento jurídico y/o de hecho capaz de justificar su ilegal ejecución , porque:
1° Las empresas accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”, esto es, las sociedades mercantiles “INVERSIONES GRISAN, C.A”, “NVERSIONES ATLANTA, C.A; y “F.G EMPRESAS C.A”, no realizaron ningún negocio jurídico con el ciudadanop RICARDO Fernández berruecos.
2° El negocio jurídicoque realizaron dichas empresas accionistas lo fue con una sociedad mercantil extranjera domiciliada el Panamá, denominada “CONSORCIO GANADERO CENTOR AMERICANO C.A, cuya Acta Constitutiva (Ver anexo “H”) no se evidencia que el ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BERRUECOS sea accionista.
3° Dicho ciudadanpo o tiene ni ha tenido ninguna participación accionaria ni de ninguna otra índole, ni e asiste ningún derecho en “HACIENDA GUACHE C.A “, ni tampoco en sus empresas accionistas
4° En el supuesto negado de que se probare que el ciudadano RICARDO FERNÁNDEZ BERRUECOS tenga o haya tenido algún tipo de vinculación o relación con la empresa panameña “CONSORCIO GANADERO CENTRO AMERICANO C.A”, esto no significa que haya adquirido o posea legítimos derechos de propiedad o de cualquier otra índole sobre los activos propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A” , dado que la simple suscripción de la aludida PROMESA DE COMPRA VENTA, por las razones doctrinarias ya anotadas, no es traslativa de propiedad amén de que las empresas accionistas de nuestra representada, al momento de suscribir dicho negocio jurídico, procedieron de buena fe.

ii. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULO (sic) 173 COPP (sic) Y 12 CPC EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 26 Y 49.1 CRBV (sic)

...omissis…
“… falta manifiesta de motivación al no resolver los alegatos defensivos contenidos en el escrito de Oposición, dado que al a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no entrar a considerar ni decidir los argumentos de hecho y de derecho que obraban en obsequio de la devolución a nuestra representada de los bienes de los cuales fue ilegalmente despojada, cuyos argumentos no fueron considerados ni resueltos en modo alguno por el Tribunal a quo al momento de dictar su decisión.(…)
…omisis…
iii.Y, de cara a tan contundentes argumentos –que (sic), como es fácil notar, nada tienen que ver con la PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA que no quiso valorar la recurrida—(sic), la juez del a quo nada dijo, sino que, muy por el contrario,los silenció y soslayó por completo, incurriendo así nuevamente en evidente y palpable falta manifiesta de motivación por no decidir conforme a lo alegado y probado en autos.
Iv. Tampoco hizo alusión la recurrida – (sic) incurriendo otra vez con ello en el vicio de inmotivación delatado--, en torno al prístino y sólido alegato formulado en la Oposición respecto a la “PROHIBICIÓN EXPRESA DE AFECTAR BIENES QUE NOS EAN PROPIEDAD DEL SUJETO PASIVO DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE ASEGURAMIENTO DE BIENES.(…)
…omisis…
vi. Pero es de hacer notar que, al margen de si la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado de Control encontraba “fundamento sólido” en la legislación procesal vigente, el a quo no resolvió con ello el quid o médula central del asunto planteado en la Oposición, en el sentido de que la Medida de Ocupación (Aseguramiento de Bienes) practicada en fecha 16 de diciembre de 2009 sobre los activos de la única y exclusiva propiedad de nuestra representada “HACIENDA GUACHE C.A”, era ilegal, arbitraria y abusiva, por haber sido ejecutada sobre activos que no pertenecen ni han pertenecido al imputado RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO, y sobre los cuales no tiene ni jamás ha tenido éste ningún derecho de ninguna índole, ni directa ni indirectamente, al haber quedado demostrado con toda la documentación acompañada al escrito de Oposición y reiterada en el lapso probatorio de la incidencia, que ni “HACIENDA GUACHE C.A “ ni sus empresas accionistas, no pertenecían ni han pertenecido nunca a dicho imputado de autos Fernández Barrueco. Y sobre esto, insistimos, nada dijo la recurrida.
(…)
viii. En consecuencia, resulta evidentemente violado el debido proceso en perjuicio de nuestra representada, al haberse practicado y mantenido una Medida de Aseguramiento sobre bienes de su única y exclusiva propiedad y respecto de los cuales el imputado RICARDO FERNANDEZ BARRUECO no ostenta ninguna clase de derechos.
(…)
iii.
INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 12 CPC
EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 26 Y 49.1 CRBV
Denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que los jueces, en sus decisiones, deben “atenerse a las normas del derecho”, al igual que, “ a lo alegado y probado e autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, en relación con las normas de los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el a quo, ni se atuvo a las normas del derecho ni decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso al adoptar su decisión en base a una “mera sospecha” (no permitida por ninguna norma jurídica) y no con fundamento en pruebas practicadas durante la incidencia tal como lo pasamos a demostrar de seguidas(…)
…omisis…
i. La recurrida , intentando “justificar” de algún modo el ilegal mantenimiento de la Medida Cautelar practicada sobre los activos de “HACIENDA GUACHE C.A”, hace alusión a que nuestra representada recibió y se aprovechó de la “importante suma de Diez Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000.000,00) entregados por el hoy acusado JOSE GREGORIO CAMACHO UZCATEGUI- (sic) actuando como representante de una Sociedad Mercantil; fondos estos de los cuales nada se ha dicho por los reclamantes y tampoco consta su procedencia u origen legítimo a través de medio probatorio alguno , por lo que mal puede esta Tribunal, restar importancia a tal acontecimiento, dado que se encuentra conociendo de un hecho punible relacionado con la presunta apropiación de recurso de las entidades: BANCO CONFEDERADO, BANCO PROVIVIENDA (BANPRO), BOLÍVAR BANCO Y BANCO CANARIAS”.
ii. Arguyendo además que por cuanto cabía la sospecha “ que las entidades dinerarias antes indicadas pudieran provenir de los recursos de las entidades financieras antes mencionadas, las cuales tiene el Estado interés en asegurar, dado que así lo expresó el Ministerio Público en su escrito de contestación a la oposición”, el Tribunal consideró procedente mantener “las medidas de aseguramiento que recaen sobre losa ctivos de dicha empresa”.
iii. Pues bien, frente a los anteriores planteamiento de la recurrida se observa:
1°. Nuestra representada alegó y demostró en la incidencia probatoria de la Oposición que en fecha 16 de octubre de 2009, sus accionistas, esto es, las sociedades mercantiles “INVERSIONES GRISAN C.A”, “INVERSIONES ATLANTAC.A”, y, “F.G EMPRESAS C.A”, suscribieron una PROMESA BILATERA (sic) DE COMPRA VENTA de acciones con la entidad mercantil CONSORCIO GANADERO CENTROAMERICANO, que fue suscrita por los representantes legales de nuestra representada con los de dicha entidad mercantil, ésta última con toda su documentación debidamente apostillada, siendo representada legalmente para ese acto por su Apoderado General, el doctor JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI, entidad ésta cuyo giro comercial y su personalidad jurídica no estaba en duda, tal y como consta en su Acta Constitutiva cuya Copia (sic) Certificada (sic) expedida por el Registro Público de Panamá debidamente apostillada cursa en autos; y alegó y demostró además que el precio por la venta de las acciones de “HACIENDA GUACHE C.A” se pactó en la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 33.000.000.00), de los cuales se depositó en garantía, en calidad de arras, que fue entregad a los PROMITENTES VENDEDORES (accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”), la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES 8Bs. F 10.000.000,00).
2°. Quedó demostrado igualmente que de tales arras de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 10.000.000,00), fueron utilizados OCHO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES ( Bs. F 8.000.000,00) para la cancelación de una Hipoteca de Primer Grado que se encontraba constituida a favor de “MERCANTIL, C.A Banco Universal” y que el resto del dinero fue utilizado para refaccionar la finca enclavada en los terrenos propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”.
(…)
IV
SINTESIS Y PETITORIO

De manera que, habiendo quedado demostrado en la incidencia: (…)
…omisis…
En atención a lo anterior, y fundados en las razones y consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos con todo respeto de la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que REVOQUE, POR INFUNDADA, INMOTIVADA Y VIOLATORIA DEL DEBIDO PROCESO Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA DECISIÓN RECURRIDA, dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que, e consecuencia, declare CON LUGAR la OPOSICIÍN y ordene la INMEDIATA DEVOLUCIÓN a nuestra representada de los activos de su propiedad sobre los cuales pesa actualmente la Medida de Aseguramiento practicada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisado como ha sido el cuaderno de incidencias, recibido en esta Sala en virtud de la apelación ejercida por los abogados NELSON NIEVES CROES y JOSE LUIS TAMAYO RODRIGUEZ esta Sala de Apelaciones, observa:

Los mencionados apoderados judiciales de la empresa, “HACIENDA GUACHE C.A”, de acuerdo con la propia decisión emanada del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial figuran en actas como TERCEROS INTERESADOS, en virtud de la TERCERIA que fue admitida por ese Tribunal de Control en su oportunidad legal, con motivo del decreto de medidas preventivas, asegurativas decretadas por el a quo en fecha 23 de noviembre de 2010.

El 6 de diciembre de 2010, los apoderados judiciales, antes identificados, interponen FORMAL RECURSO DE APELACION, contra la sentencia proferida por el Juez Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, proferida en fecha 23 de noviembre de 2010, mediante la cual DECLARO SIN LUGAR la OPOSICIÓN formulada en contra de la MEDIDA DE OCUPACIÓN (ASEGURAMIENTO CAUTELAR) que recayó sobre un inmueble de la legítima y exclusiva propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”, constituido por DOS (2) LOTES DE TERRENO, con una superficie total aproximada de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SESENTA Y CINCO CENTÉSIMAS(Has. 2.306,75) y las bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas, ubicados en jurisdicción de la Parroquia La Aparición, Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, ordenando, en consecuencia, “MANTENER las medidas de aseguramiento que recaen sobre los activos de dicha empresa”, alegando entre otros aspectos:
“…vi. De todo lo anterior se desprende que la recurrida silenció y dejó de analizar nuestros referidos alegatos contenidos en el escrito de Oposición, bajo el pueril y falso pretexto de que no podía pronunciarse ni emitir juicios de valor en torno a la audiencia PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA, porque su análisis y examen formaban parte “ de la materia civil contractual” , y porque, además, de valorar y pronunciarse “acerca de las razones o circunstancias por las cuales no se cumplieron con las obligaciones consecuenciales de tal negocio juicio” , estaría usurpando “competencias del juez en materia civil” , y vulnerando también “ el derecho a la defensa de una de las partes mencionada en el apuntado negocio jurídico”.
vii. Pues Bien, a la luz de tales “argumentos” de la juez del a quo salta a la vista que estos carecen de fundamento serio y de respaldo jurídico, toda vez que, siendo que las cuestiones incidentales de reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron, han de tramitarse “ante el Juez o Jueza de Control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias”, tal como expresamente lo ordena el artículo 312 del Código Orgánico procesal Penal, es de suyo lógico y prácticamente “ de perogrullo” , que el juez penal ha de atenerse y acudir a las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Civil, del Código Civil, del código (sic) de Comercio y demás disposiciones de naturaleza no penal para resolver y decidir la acerca de la tercería o reclamación interpuesta, dado que, tratándose de una incidencia de “devolución de objetos” , donde lo que se discute es el derecho de propiedad o de posesión sobre los mismos, difícilmente –por (sic) no decir imposible—(sic) podrá ser resuelta por el juez penal (sic) la tercería o reclamación sin atender a la normativa que regula la propiedad y todo lo atinente a ella, eminentemente naturaleza civil. Por ello, es insostenible en derecho la “tesis” de la a quo.
viii. Tampoco hay que olvidar que el artículo 550 del COPP (sic) señala expresamente que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil “relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”, lo que significa que el juez penal ha de tener en cuenta dichas disposiciones y las demás de naturaleza civil que resulten aplicables a la hora de decidir la incidencia de tercería.
ix. Además, argüir un juez penal –como (sic) en nuestro caso ocurre—(sic) que se encuentra impedido para resolver determinado asunto sometido a su conocimiento bajo el peregrino alegato de que dicho asunto “ forma parte de la materia civil contractual”, constituye un grave desconocimiento e ignorancia extrema respecto a que los jueces de lo penal tienen legalmente atribuidas por el propio Código Orgánico Procesal Penal, ampliar facultades para asumir y resolver cuestiones netamente civiles. Así lo dispone expresamente el artículo 34 COPP (sic), referido a la “extensión jurisdiccional”, al estatuir que: “Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados”, e, inclusive, esta facultad, en extremos, les permite resolver también cuestiones prejudiciales civiles en controversias relativas al estado civil de las personas…”
(…)
“...falta manifiesta de motivación al no resolver los alegatos defensivos contenidos en el escrito de Oposición, dado que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso al no entrar a considerar ni decidir los argumentos de hecho y de derecho que obraran en obsequio de la devolución a nuestra representada de los bienes de los cuales fue ilegalmente despojada, cuyos argumentos no fueron considerados ni resueltos en modo alguno por el Tribunal a quo al momento de dictar su decisión…”
(…)
“…iii. Y, de cara a tan contundentes argumento – que (sic), como es fácil notar, nada tienen que ver con la PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA que no quiso valorar la recurrida--, (sic) la juez del a quo nada dijo, sino que, muy por el contrario, los silenció y soslayó por completo, incurriendo así nuevamente en evidente y palpable falsa de manifiesta motivación por no decidir conforme a lo alegado y probado en autos.
iv. Tampoco hizo alusión la recurrida – incurriendo (sic) otra vez con ello en el vicio de inmotivación delatado—(sic), en torno al prístino y sólido alegato formulado en la Oposición respecto a la “PROHIBICIÓN EXPRESA DE AFECTAR BIENES QUE NO SEAN PROPIEDAD DEL SUJETO PASIVO DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE ASEGURAMIENTO DE BIENES…”
(…)
“…v. Nada dijo la recurrida en torno a tan contundentes y claros alegatos, limitándose tan solo a realizar una serie de consideraciones generales en torno a las medidas de reales de aseguramiento de bienes en el proceso penal; las razones que llevaron al Juzgado de Control a su resolución del 25 de noviembre de 2009, donde acordó el aseguramiento general de bienes del imputado FERNANDEZ BARRUECO, el cual transcribe y analiza en la decisión recurrida, señalando que la misma había sido adoptada con fundamento en el contendió (sic) de los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela…”
(…)
vi. Pero es de hacer notar que, al margen de si la medida cautelar innominada dictada por el Juzgado de Control encontraba “fundamento sólido” en la legislación procesal vigente, el a quo no resolvió con ello el quid o médula central del asunto planteado en la Oposición, en el sentido de que la Medida de Ocupación (Aseguramiento de Bienes) practicada en fecha 16 de diciembre de 2009 sobre los activos de la única y exclusiva propiedad de nuestra representada “HACIENDA GUACHE C.A”, era ilegal, arbitraria y abusiva, por haber sido ejecutada sobre activos que no pertenecen ni han pertenecido al imputado RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO, y sobre los cuales no tiene ni jamás ha tenido éste ningún derecho de ninguna índole, ni directa ni indirectamente, al haber quedado demostrado con toda la documentación acompañada al escrito de Oposición y reiterada en el lapso probatorio de la incidencia, que ni “HACIENDA GUACHE C.A “ ni sus empresas accionistas, no pertenecían ni han pertenecido nunca a dicho imputado de autos Fernández Barrueco. Y sobre esto, insistimos, nada dijo la recurrida.
vii. Además, si se parte de la base que, comos e dice en la propia decisión recurrida, “… los representantes del Ministerio Público actuantes en la presente investigación, solicitaron medidas de aseguramiento de bienes vinculados con el ciudadano RICARDO FERNANDEZ BARRUECO, ello a los fines de garantizar la (sic) acciones civiles para la reparación del daño en caso de recaer sentencia de condena penal”, es patente y palmaria la ilegalidad y falta de “fundamento sólido” de la Medida de Aseguramiento practicada sobre los activos de la propiedad de “HACIENDA GUACHE, C.A”, toda vez que si bien la parte in fine del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela faculta a la autoridad judicial competente “ para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil”, en la presente incidencia quedó claramente establecido que el imputado RICARDO FERNANDEZ BARRUECO no es propietario de “HACIENDA GUACHE C.A”, ni tampoco ostenta derechos sobre sus activos, por lo que tampoco se justifica su mantenimiento.
viii. En consecuencia resulta evidentemente violado el debido proceso en perjuicio de nuestra representada, al haberse practicado y mantenido una Medida de Aseguramiento sobre bienes de su única y exclusiva propiedad y respecto de los cuales el imputado RICARDO FERNANDEZ BARRUECO no ostenta ninguna clase de derechos.
ix. En síntesis, de haber finalizado la recurrida los anteriores argumentos explanados en la incidencia de Oposición y no haberlos silenciado como lo hizo, hubiera llegado a la conclusión de que, efectivamente, era menester suspender la Medida de Aseguramiento dictada sobre los activos de “HACIENDA GUACHE C.A”, por ser éstos de su única y exclusiva propiedad y no del imputado FERNANDEZ BARRUECO. Luego, esta falta de análisis de argumentos de la tercera interesada constituye una manifiesta falta de motivación, violatoria del debido proceso y de la tutela judicial efectiva. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO….”
(…)
“…Denunciamos que la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que los jueces, en sus decisiones, deben “atenerse a las normas del derecho”, al igual que, “ a lo alegado y probado e autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados”, en relación con las normas de los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el a quo, ni se atuvo a las normas del derecho ni decidió conforme a lo alegado y probado en autos, violando así la tutela judicial efectiva y el debido proceso al adoptar su decisión en base a una “mera sospecha” (no permitida por ninguna norma jurídica) y no con fundamento en pruebas practicadas durante la incidencia…”
(…)
“… i. La recurrida , intentando “justificar” de algún modo el ilegal mantenimiento de la Medida Cautelar practicada sobre los activos de “HACIENDA GUACHE C.A”, hace alusión a que nuestra representada recibió y se aprovechó de la “importante suma de Diez Millones de Bolívares Fuertes (Bs. F. 10.000.000,00) entregados por el hoy acusado JOSE GREGORIO CAMACHO UZCATEGUI- (sic) actuando como representante de una Sociedad Mercantil; fondos estos de los cuales nada se ha dicho por los reclamantes y tampoco consta su procedencia u origen legítimo a través de medio probatorio alguno , por lo que mal puede esta Tribunal, restar importancia a tal acontecimiento, dado que se encuentra conociendo de un hecho punible relacionado con la presunta apropiación de recurso de las entidades: BANCO CONFEDERADO, BANCO PROVIVIENDA (BANPRO), BOLÍVAR BANCO Y BANCO CANARIAS”.
ii. Arguyendo además que por cuanto cabía la sospecha “ que las entidades dinerarias antes indicadas pudieran provenir de los recursos de las entidades financieras antes mencionadas, las cuales tiene el Estado interés en asegurar, dado que así lo expresó el Ministerio Público en su escrito de contestación a la oposición”, el Tribunal consideró procedente mantener “las medidas de aseguramiento que recaen sobre los activos de dicha empresa”.
iii. Pues bien, frente a los anteriores planteamiento de la recurrida se observa:
1°. Nuestra representada alegó y demostró en la incidencia probatoria de la Oposición que en fecha 16 de octubre de 2009, sus accionistas, esto es, las sociedades mercantiles “INVERSIONES GRISAN C.A”, “INVERSIONES ATLANTA C.A”, y, “ F.G EMPRESAS C.A”, suscribieron una PROMESA BILATERA (sic) DE COMPRA VENTA de acciones con la entidad mercantil CONSORCIO GANADERO CENTROAMERICANO, que fue suscrita por los representantes legales de nuestra representada con los de dicha entidad mercantil, ésta última con toda su documentación debidamente apostillada, siendo representada legalmente para ese acto por su Apoderado General, el doctor JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI, entidad ésta cuyo giro comercial y su personalidad jurídica no estaba en duda, tal y como consta en su Acta Constitutiva cuya Copia (sic) Certificada (sic) expedida por el Registro Público de Panamá debidamente apostillada cursa en autos; y alegó y demostró además que el precio por la venta de las acciones de “HACIENDA GUACHE C.A” se pactó en la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 33.000.000.00), de los cuales se depositó en garantía, en calidad de arras, que fue entregad a los PROMITENTES VENDEDORES (accionistas de “HACIENDA GUACHE C.A”), la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES 8Bs. F 10.000.000,00).
2°. Quedó demostrado igualmente que de tales arras de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 10.000.000,00), fueron utilizados OCHO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES ( Bs. F 8.000.000,00) para la cancelación de una Hipoteca de Primer Grado que se encontraba constituida a favor de “MERCANTIL, C.A Banco Universal” y que el resto del dinero fue utilizado para refaccionar la finca enclavada en los terrenos propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”.
3°. De manera que dicha suma se recibió al momento de suscribir la aludida PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA (16-10-2009), estoes, casi dos meses antes de decretarse la Medida de Aseguramiento de bienes propiedad de FERNANDEZ BARRUECO; y aún cuando es cierto que el Ministerio Público advirtió que “ a pesar que los solicitantes indican que el dinero cancelado en arras le fue cancelado con un cheque de gerencias del Banco Canarias (propiedad de FERNANDEZ BARRUECO), nada dicen del origen del dinero que respaldó dicho cheque, es decir, si operó en contra de una cuenta en particular o fue contra un depósito…”, no es menos cierto que esta advertencia no tiene ningún fundamento legal, pues nuestro sistema bancario, las leyes que lo rigen y en el ámbito mercantil, ni se obliga y ni si quiera se insinúa que el beneficiario de un instrumento bancario, cualquiera que sea su clase, antes de hacerlo efectivo, esté en la obligación de verificar el origen de sus fondos, para conocer si son legales o no y mucho menos con Cheques (sic) de Gerencias expedidos por una entidad bancaria. Propio. (sic) De ser así desaparecería el sistema bancario y la credibilidad en el mismo.
4°. Por otra parte, no es cierto que el imputado JOSÉ GREGORIO CAMACHO UZCÁTEGUI forme parte de la empresa optante. Consta suficientemente en autos que fungió como su Apoderado General, que es otra cosa. Gran mayoría de abogados son apoderados de empresas, es decir, simples mandatarios, con poderes revocables en cualquier momento, por lo que resulta inaudita la pretensión fiscal de que la cantidad dad en arras contemplada en el Contrato de Opción de Compra debía ser “preservada”, pues esa cantidad de dinero, DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (10.000.000,00), fue pagada a “HACIENDA GUACHE C.A” con la finalidad prevista en el señalado contrato, la cual, en consecuencia, estaba en peno derecho de disponer de dicha cantidad como en efecto lo hizo, no incurriendo con ello en ningún hecho ilícito. Es más, parte de ese dinero (Bs 8.000.000,oo), fue utilizado para pagar una Hipoteca al Banco Mercantil, que pesaba sobre la Hacienda Guache.
5°. Ahora bien, en la incidencia no quedó demostrado el origen ilícito de los fondos, y de hecho, el Ministerio Público, cuando promovió pruebas en la etapa probatoria de la incidencia para intentar probarlo, fue el propio Tribunal de la recurrida el que le negó tal posibilidad, aduciendo que era su obligación, como titular de la acción penal, demostrar si tales fondos eran lícitos o ilícitos, respecto de cuya decisión la Fiscalía no apeló, ni tampoco probó en definitiva la presunta ilicitud de los fondos pagados a “HACIENDA GUACHE C.A”.
6°. Siendo Así, no le era dado al Tribunal a quo, bajo ningún respecto, presumir o “sospechar”, sin contar con ninguna prueba o elemento de convicción para ello, que las “las (sic) cantidades dinerarias antes indicadas pudieran provenir de los recursos de las entidades financieras antes mencionadas, las cuales tiene el Estado interés en asegurar”, en base a la simple y espuria aseveración del Ministerio Público en tal sentido.
7°. Las decisiones de los Tribunales, conforme a lo establecido en el artículo 12 del CPC (sic), deben dictar en base a lo alegado “y probado” en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, por lo que la simple aseveración de ”sospecha de licitud” del origen de los fondos, sin prueba alguna de ello, no puede elevarse a la categoría de prueba, tal como lo hizo arbitrariamente la juez de la recurrida, violando así con tal proceder, licitada disposición del artículo 12 del CPC (sic) puesto que, una simple y mera “ sospecha”, desprovista de basamento probatorio, le sirvió para “ fundar” su decisión de mantener la ilegal medida de aseguramiento practicada sobre bienes propiedad de “HACIENDA GUSACHE C.A.”.,(sic) lo cuales evidentemente violatorio del debido proceso constitucional…”
(…)
“…1) Que” HACIENDA GUACHE C.A”, acreditó debidamente la propiedad de los activos sobre los cuales recayó la Medida de Aseguramiento; (sic)
2) Que ”HACIENDA GUACHE C.A”, sus accionistas y las personas naturales que las representan no están vinculadas ni tienen ningún tipo de participación en los hechos punibles objeto del proceso penal seguido al ciudadano RICARDO FERNANDEZ BARRUECO.
3) Que ” HACIENDA GUACHE C.A”, no adquirió los activos que legítimamente le pertenecen en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos sobre los mismos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, confiscación o decomiso.
4) Que RICARDO FERNANDEZ BARRUECO no tiene ni ha tenido derechos de propiedad sobre “HACIENDA GUACHE C.A”, ni sobre ninguno de sus activos ni acciones.
Es evidente que no se justifica bajo ningún respecto el Mantenimiento de la Medida Cautelar que pesa sobre los activos de “HACIENDA GUACHE C.A” . ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.
En atención a lo anterior, y fundado en las razones y consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos con todo respeto de la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que REVOQUE, POR INFUNDADA, INMOTIVADA Y VIOLATORIA DEL DEBIDO PROCESO Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA DECISIÓN RECURRIDA, dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que, e consecuencia, declare CON LUGAR la OPOSICIÍN y ordene la INMEDIATA DEVOLUCIÓN a nuestra representada de los activos de su propiedad sobre los cuales pesa actualmente la Medida de Aseguramiento practicada.

Pretenden los apelantes:

“…De manera que, habiendo quedado demostrado en la incidencia:
1) Que” HACIENDA GUACHE C.A”, acreditó debidamente la propiedad de los activos sobre los cuales recayó la Medida de Aseguramiento; (sic)
3) Que ”HACIENDA GUACHE C.A”, sus accionistas y las personas naturales que las representan no están vinculadas ni tienen ningún tipo de participación en los hechos punibles objeto del proceso penal seguido al ciudadano RICARDO FERNANDEZ BARRUECO.
3) Que” HACIENDA GUACHE C.A”, no adquirió los activos que legítimamente le pertenecen en circunstancias que razonablemente lleven a concluir que los derechos sobre los mismos fueron transferidos para evadir una posible incautación preventiva, confiscación o decomiso.
4) Que RICARDO FERNANDEZ BARRUECO no tiene ni ha tenido derechos de propiedad sobre “HACIENDA GUACHE C.A”, ni sobre ninguno de sus activos ni acciones.
Es evidente que no se justifica bajo ningún respecto el Mantenimiento de la Medida Cautelar que pesa sobre los activos de “HACIENDA GUACHE C.A”. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.
En atención a lo anterior, y fundado en las razones y consideraciones anteriormente expuestas, solicitamos con todo respeto de la Sala de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que REVOQUE, POR INFUNDADA, INMOTIVADA Y VIOLATORIA DEL DEBIDO PROCESO Y DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, LA DECISIÓN RECURRIDA, dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y que, e consecuencia, declare CON LUGAR la OPOSICIÍN y ordene la INMEDIATA DEVOLUCIÓN a nuestra representada de los activos de su propiedad sobre los cuales pesa actualmente la Medida de Aseguramiento practicada…”

Con fecha 7 de diciembre de 2010, el Tribunal Undécimo de Control, con vista a la apelación interpuesta, dicta auto mediante el cual acuerda de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico procesal Penal, emplazar a los ciudadanos Fiscales Cuadragésimo Octavo del Ministerio Público, Quincuagésimo , Quincuagésimo Tercero, Septuagésimo Sexto, a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público y Fiscal Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia en Especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que contesten el referido recurso y en su caso promuevan pruebas.

Por auto de fecha 25 de ENERO de 2010, el a quo, dictó auto mediante el cual ordena se practique cómputo por secretaria, del lapso transcurrido desde la interposición del recurso, a la notificación de los fiscales y procurador a la fecha de dicho auto. Practicado el cómputo ese mismo día se remite el cuaderno de incidencia la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, correspondiéndole conocer a este Tribunal de Alzada.

Visto lo anterior, se hace menester examinar las normas adjetivas que desarrollan el procedimiento relativo a cuestiones incidentales; a saber:

Art. 312 “Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez o Jueza de Control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.
El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.
Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio previo avalúo”.

De la norma transcrita, se aprecia la remisión al Código de Procedimiento Civil para las incidencias, para lo cual tenemos que en el Capitulo III, referente al caso de reclamos de providencias y su procedimiento específicamente el artículo 607; establece:

“Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho (8) días sin término de distancia.
Si la resolución de la incidencia debiere influir en la decisión de la causa, el Juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día”.

Para mayor abundamiento, tenemos que el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los tribunales penales para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados, sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2906 publicada el 7-10-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso Elías Jonathan Medina Vera, señalaron:

“(…) A juicio de esta Sala, no existe confusión de índole alguna respecto de la autoridad competente, bien para la devolución o para conocer del trámite relativo a las reclamaciones o tercerías, dada la claridad de las normas citadas.
Al fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control.
Igualmente, es al Juez de Control a quien le corresponde la tramitación, conforme a las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, de las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos ocupados o puestos bajo medida cautelar como producto de las actuaciones propias de la investigación…”

Con las normas anteriores y el criterio jurisprudencial citado, tenemos que; ante el reclamo efectuado por RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECO, representado por los abogados NELSON NIEVES CROES y JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ sobre la providencia cautelar de aseguramiento de un inmueble ubicado en jurisdicción de la Parroquia La Aparición, Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, la Juez de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, abrió un cuaderno de incidencias y conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, tramitó dicha incidencia, procediendo en consecuencia al inicio de la articulación probatoria.

Observa esta Alzada, que el procedimiento seguido en la presente incidencia, se circunscribe a una tercería planteada por el representante de una empresa que se considera afectada por la medidas precautelativas de aseguramiento de bienes y ocupación de la Hacienda GUACHE C.A.

Asimismo, se observa que las medidas dictadas por el Tribunal de Control, en fecha 25 de noviembre de 2009, han sido dictadas con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y el proceso de Tercería lo inició y admitió el mismo Tribunal de Control, con fundamento en el artículo 312 eiusdem con relación al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

De tal manera que en materia adjetiva penal el trámite para el aseguramiento del bienes por los órganos jurisdiccionales, se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que establece que:

“Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal”.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2906 de fecha 14 de octubre de 2005, con motivo de la solicitud de aclaratoria de la sentencia 1412 del 30-06-05, y con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, entro otros términos dispuso:

“…omisis…” Igualmente, es al Juez de Control a quien le corresponde la tramitación, conforme las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, de las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos ocupados o puestos bajo medida cautelar como producto de las actuaciones propias de la investigación.
No comparte la Sala el criterio sustentado por los jueces de Control para declinar la competencia -en casos como el de autos- en la jurisdicción civil, invocando la doctrina sustentada por esta Sala en sentencia No. 1197 del 6 de julio de 2001, ya que el asunto objeto del proceso de dicha sentencia difiere de la reclamación o tercería que surge a fin de obtener -las partes o los terceros- la restitución de los objetos recogidos o incautados en el curso de la investigación….”

En este mismo orden, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 375 de fecha 22 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, decidió:

“…La Sala para decidir estas denuncias, parte de las normas que regulan la devolución de objetos y las cuestiones incidentales que se presenten con ocasión a ello, las cuales son los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén un trámite breve para la resolución de este tipo de conflictos:
Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.
El juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos.
Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el juez o el fiscal, so pena de ser enjuiciados por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal”.
Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias. El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.
Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo.
De las normas transcritas anteriormente, se desprende que el Ministerio Público tiene que devolver y lo antes posible, los objetos que hayan sido recogidos o incautados que no sean imprescindibles para la investigación de los delitos que han sido imputados. Así mismo, cuando el Ministerio Público de forma injustificada retrase la entrega de los bienes recogidos o incautados, las partes o terceros interesados, cuentan con la posibilidad de acudir ante el Juez de Control, solicitando la devolución respectiva, sin quedar eximido el representante de la Fiscalía de cualquier responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria, cuando la demora le es imputable. A renglón seguido, el Legislador impuso la obligación de presentar los objetos entregados, cada vez que sean requeridos. Y, por último, el deber de las autoridades competentes de cumplir con lo dispuesto por el juez o el fiscal en torno a la devolución de objetos.
Por su parte el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que las reclamaciones que se presenten durante el proceso y con ocasión de la entrega de los objetos, se tramitarán ante el Juez de Control y según el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil para resolver las incidencias, esto es, lo contemplado en el Libro Tercero, Título III, DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y OTRAS INCIDENCIAS.

En el caso que nos ocupa, la Sala Penal constató, que el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, no sólo ordenó la entrega del dinero sin tener competencia para tal acto, pues son claras las normas cuando señalan y en forma repetida, al Juez de Control como el competente, sino que lo hizo violando el procedimiento establecido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que remite sin confusión alguna al Código de Procedimiento Civil en su articulado relacionado con las incidencias. En lo claro no se interpreta, así lo ordena la Ley con precisión y lo ha mandado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como se pasa a transcribir:
“…Los objetos recogidos o incautados en el curso de una investigación penal, salvo que éstos sean imprescindibles para la misma, deben ser devueltos lo antes posible a quienes demuestren prima facie -partes o terceros intervinientes- ser sus legítimos propietarios, razón por la cual el texto adjetivo penal estableció un procedimiento sumario contenido en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan esta materia.
En efecto, tal como se señaló en la sentencia cuya ampliación y aclaratoria se solicitó, el artículo 311 obliga al Ministerio Público a devolver -lo antes posible- los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el fiscal si la demora le es imputable.
Por su parte, el artículo 312 regula el procedimiento relativo a las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de dichos objetos, el cual se tramitará ante el juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.
A juicio de la Sala, no existe confusión de índole alguna respecto de la autoridad competente, bien para la devolución o para conocer del trámite relativo a las reclamaciones o tercerías, dada la claridad de las normas citadas.
Al Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite y acredite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de Control.
Igualmente, es al Juez de Control a quien le corresponde la tramitación, conforme las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil para las incidencias, de las reclamaciones o tercerías que las partes o los terceros entablen en el curso del proceso penal para obtener la restitución de los objetos ocupados o puestos bajo medida cautelar como producto de las actuaciones propias de la investigación. (Sentencia 2906 del 7 de octubre de 2005, ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. Subrayado de la Sala Penal).

Así las cosas, la Juez de Juicio en su fallo del 14 de enero de 2008, violó las normas contenidas en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando sin competencia y sin el procedimiento establecido, ordenó la entrega de los DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES, SEISCIENTOS TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 281.631.500,oo) al ciudadano MANUEL DE JESÚS MÁRQUEZ, situación que menoscabó el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva del Ministerio Público, quien había solicitado días antes (el 20 de diciembre de 2007) el depósito del dinero en una cuenta bancaria. Pedimento que obvió el mencionado tribunal. …” (Negrillas de este Tribunal Colegiado)

En razón a lo dispuesto en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a las decisiones emanadas de la Sala Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el trámite recursivo en contra de las decisiones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en funciones de Control, que afecten los bienes del investigado, deberán regirse por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siguientes:

“…Artículo 289. De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable…”.

“…Artículo 292. La apelación se interpondrá ante el Tribunal que pronunció la sentencia, en la forma prevista en el artículo 187 de este Código…”.

“…Artículo 293. Interpuesto el recurso de apelación en el término legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término…”.

“…Artículo 298. El término para intentar la apelación es de cinco días, salvo disposición especial…”.

Al respecto, el autor Nerio Perera Planas, comenta dicho articulado, en su obra Código de Procedimiento Civil Venezolano, y señala que: “…a tenor de la norma que comentamos, se deberá dejar correr el término concedido para la apelación, contados a partir del día siguiente en que se publica la sentencia. Una vez concluido el término concedido para la apelación, al día siguiente, el Tribunal deberá negar o admitir el recurso intentado” (negrillas de la Sala).

Atendiendo las normas legales ut supra transcritas, visto el procedimiento de tercería llevado por el Tribunal de la instancia, ha debido entonces la Juez de la recurrida con anterioridad a la remisión de las actuaciones a esta Alzada, pronunciarse con respecto a la admisión de la apelación en caso de considerar que la interlocutoria dictada fue interpuesta temporáneamente y produce un gravamen irreparable, según lo disponen en los artículos 289 y 298 del Código de Procedimiento Civil, o en caso contrario, decretar su inadmisión.

En este orden de ideas, de la lectura realizada al expediente se evidencia que el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en modo alguno siguió el procedimiento determinado en las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil, aplicables para el trámite de los recursos interpuestos en contra de las decisiones relativas al aseguramiento de bienes, por expresa remisión del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que erróneamente dio trámite a la apelación planteada siguiendo las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa a las partes.

En virtud de lo dicho, lo procedente en el presente caso, a los fines de restablecer el orden procesal vulnerado es declarar de oficio la nulidad absoluta del trámite procesal erróneamente cumplido por el Tribunal a quo, con respecto al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NELSON NIEVES CROES y JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, actuando en nombre y representación de RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS; en contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal de fecha 23 de noviembre de 2010 mediante la cual DECLARO SIN LUGAR la OPOSICIÓN formulada en contra de la MEDIDA DE OCUPACIÓN (ASEGURAMIENTO CAUTELAR) que recayó sobre un inmueble de la legítima y exclusiva propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”, constituido por DOS (2) LOTES DE TERRENO, con una superficie total aproximada de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SESENTA Y CINCO CENTÉSIMAS(Has. 2.306,75) y las bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas; quedando a salvo la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, se repone la causa al estado que el Tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 289, 292, 293 y 298 todos del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, tomando en consideración lo expresado en el texto de la presente decisión. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:
Primero: Se decreta de oficio la nulidad absoluta del trámite procesal erróneamente cumplido por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con respecto al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho NELSON NIEVES CROES y JOSÉ LUIS TAMAYO RODRÍGUEZ, actuando en nombre y representación de RICARDO FERNÁNDEZ BARRUECOS en contra de la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal de fecha 23 de noviembre de 2010 mediante la cual declaró sin lugar la OPOSICIÓN formulada en contra de la MEDIDA DE OCUPACIÓN (ASEGURAMIENTO CAUTELAR) que recayó sobre un inmueble de la legítima y exclusiva propiedad de “HACIENDA GUACHE C.A”, constituido por DOS (2) LOTES DE TERRENO, con una superficie total aproximada de DOS MIL TRESCIENTAS SEIS HECTÁREAS CON SESENTA Y CINCO CENTÉSIMAS(Has. 2.306,75) y las bienhechurías y mejoras sobre ellos construidas-.
Segundo: Repone la causa al estado que el Tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 289, 292, 293 y 298 todos del Código de Procedimiento Civil, se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, tomando en consideración lo expresado en el texto de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión y remítase de forma inmediata la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.-
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZ PONENTE

DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

Exp. Nro. 2956-2011 (As) S-6
MM/PMM/GP/YC/scjch*.-