TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE: YARISMA GREGORIA CHARMELO LEDEZMA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.997.693.-

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Abogados en ejercicio, GUSTAVO E. GONZALEZ y ESTHER CLEMENTE, Inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 78.373 y 78.638 respectivamente.-

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR).-

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (VIAS DE HECHO)

EXPEDIENTE Nº 9.839

Sentencia Definitiva.

I.- ANTECEDENTES
Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha (04) de junio de dos mil nueve (2009), por ante la Secretaría del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana YARISMA GREGORIA CHARMELO LEDEZMA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.997.693, debidamente asistida por el abogado en ejercicio Diego Magín Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.260, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR).-

ALEGA LA RECURRENTE:
Que “[…] en fecha 18 de octubre de 2003, ingrese al INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR) mediante la modalidad del contrato y habiendo superado el periodo de prueba, en fecha 02 de enero de 2008, mediante Resolución N° 003-2008…., pase a ocupar el cargo de SECRETARIA, dicho cargo lo desempeñaba de manera permanente hasta la fecha de mi remoción y como funcionaria de carrera ya que había superado el periodo de prueba, tenia el nombramiento, mis servicios eran remunerados, los cuales tenían carácter permanente. Es el caso que en fecha 26 de mayo del año 2009, fui notificada verbalmente por la ciudadana JULIA ESTEVEZ LOZADA, en su condición de PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR), que estaba removida del cargo como SECRETARIA y que el retiro era de forma inmediata, por lo cual requería que le firmara mi renuncia…
…mi condición…es de la de una funcionaria de carrera y como tal gozaba de estabilidad y tenía derecho a que se realizara un procedimiento previo para ser removida del cargo….
De los vicios.
1.-) Violación del derecho al debido proceso… toda vez que se me remueve del cargo sin estar incursa en ninguna de las causales de retiro consagradas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como tampoco me apertura ningún procedimiento administrativo para tener derecho a la defensa y a ser oído en el mismo….
2.-) Igualmente denuncio prescindencia y absoluta del procedimiento legalmente establecido, fundamentado en el hecho de que la dirección de recursos humanos…., no me aperturó ningún procedimiento previo para mi remoción, violando el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la carta magna….
3.-) Falta de fundamentación legal por cuanto la base es el cese de mis funciones (retiro) en la forma como se hizo, no esta contemplada en ninguna de las normativas, es decir, no esta consagrada ni en la Ley del Estatuto de la función Publica ni en la Ley del Instituto Autónomo de la Policía Aragua, por lo que se parte de un falso supuesto, toda vez que la misma no puede ser impartida sino únicamente mediante acto motivado dado que los derechos que están en juego tales como el derecho al trabajo a la estabilidad, el derecho a obtener un ingreso que le sirva de sustento junto a su núcleo familiar….trasgrede el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”

II.- DEL PROCEDIMIENTO:
En fecha 09 de junio de 2009, se admitió la querella interpuesta, y en fecha 11 de junio de 2009, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio a la parte querellada, a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes. De igual modo se ordenó solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso, con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto.
En fecha 28 de junio de 2009, comparece la querellante quien mediante diligencia confirió poder apud acta a los abogados Gustavo González y Esther Clemente, a los fines de su representación judicial.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010, la apoderada judicial de la querellante solicito el abocamiento de la jueza designada. La cual mediante auto fechado 20 de julio de 2010, acuerda lo solicitado.
Mediante auto dictado en fecha 26 de enero de 2011, la jueza que suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la diligencia presentada en fecha 21 de enero de 2011, de la apoderada querellante.
A los folios 21, 24, 25, constan las notificaciones ordenadas en el auto de admisión de la querella, debidamente cumplidas.
En fecha 30 de junio de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; acto al cual no compareció ninguna de las partes.
En fecha 03 de agosto de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; acto al cual solo compareció la parte querellante.
Por auto de fecha 11 de agosto del 2.011 se dicto el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la presente causa, reservándose el lapso para la publicación del extenso respectivo.

Cumplidos los trámites procedimentales, pasa a decidir este órgano jurisdiccional en los términos siguientes:
III.- DE LA COMPETENCIA:
Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR), lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana Yarisma Gregoria Charmelo Ledezma, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.997.693, contra la actuación (vía de hecho) realizada por la Presidenta del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua (INVIGIR), constituida por la remoción del cargo de Secretaria.

Delimitado el objeto de la presente querella, se observa a los autos, que el órgano querellado Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua (INVIGIR), no dio contestación a la presente querella dentro del lapso legalmente establecido, ni por si ni mediante su representación judicial. De ello, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

[…]Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio […]

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”; lo que implica necesariamente que en el caso de marras, ante la falta de esta, debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes, y así se queda establecido.-

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este órgano jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, así como tampoco consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por la parte querellante en su escrito libelar.

En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:

“[…]…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(Omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]”

En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, esta instancia judicial procederá a pronunciarse con simetría a las actas que constan en el presente expediente. Así se decide.

Aclarado lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre el fondo de la presente querella y en este sentido observa:

Sostiene la recurrente de autos, en su escrito libelar que “[…] en fecha 18 de octubre de 2003, ingrese al INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INVIGIR) mediante la modalidad del contrato y habiendo superado el periodo de prueba, en fecha 02 de enero de 2008, mediante Resolución N° 003-2008…., pase a ocupar el cargo de SECRETARIA, dicho cargo lo desempeñaba de manera permanente hasta la fecha de mi remoción y como funcionaria de carrera ya que había superado el periodo de prueba, tenia el nombramiento, mis servicios eran remunerados, los cuales tenían carácter permanente. Es el caso que en fecha 26 de mayo del año 2009, fui notificada verbalmente por la ciudadana JULIA ESTEVEZ LOZADA, en su condición de PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR), que estaba removida del cargo como SECRETARIA y que el retiro era de forma inmediata, por lo cual requería que le firmara mi renuncia…
…mi condición…es de la de una funcionaria de carrera y como tal gozaba de estabilidad y tenía derecho a que se realizara un procedimiento previo para ser removida del cargo….
De los vicios.
1.-) Violación del derecho al debido proceso… toda vez que se me remueve del cargo sin estar incursa en ninguna de las causales de retiro consagradas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como tampoco me apertura ningún procedimiento administrativo para tener derecho a la defensa y a ser oído en el mismo….
2.-) Igualmente denuncio prescindencia y absoluta del procedimiento legalmente establecido, fundamentado en el hecho de que la dirección de recursos humanos…., no me aperturó ningún procedimiento previo para mi remoción, violando el derecho al debido proceso establecido en el artículo 49 de la carta magna….
3.-) Falta de fundamentación legal por cuanto la base es el cese de mis funciones (retiro) en la forma como se hizo, no esta contemplada en ninguna de las normativas, es decir, no esta consagrada ni en la Ley del Estatuto de la función Publica ni en la Ley del Instituto Autónomo de la Policía Aragua, por lo que se parte de un falso supuesto, toda vez que la misma no puede ser impartida sino únicamente mediante acto motivado dado que los derechos que están en juego tales como el derecho al trabajo a la estabilidad, el derecho a obtener un ingreso que le sirva de sustento junto a su núcleo familiar….trasgrede el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”

Ello así, este órgano jurisdiccional considera necesario destacar que aunque no lo señale expresamente, el querellante denuncia la incurrencia de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vías de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre las que se encuentra comprendido el derecho a la defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional. Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221).
En este sentido, las vías de hecho se presentan en situaciones específicas. Primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa; segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y finalmente, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.

En tal sentido, bajo los argumentos anteriormente expuestos debe esta juzgadora, pronunciarse en primer lugar sobre la “nulidad absoluta de mi remoción del cargo” solicitado por la querellante, específicamente en el petitorio de su escrito recursivo.

Al respecto, observa quien decide, que conforme a los hechos narrados y a las actas procesales de la presente causa, el órgano hoy querellado no dictó acto administrativo alguno, mediante el cual procediera a la destitución de la ciudadana YARISMA CHARMELO, por tanto, resulta contradictorio, para este órgano jurisdiccional cuando la parte recurrente denuncia la ocurrencia de una vía de hecho, al señalar que […] en fecha 26 de mayo del año 2009, fui notificada verbalmente por la ciudadana JULIA ESTEVEZ LOZADA, en su condición de PRESIDENTA DEL INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA (INVIGIR), que estaba removida del cargo como SECRETARIA y que el retiro era de forma inmediata, por lo cual requería que le firmara mi renuncia […] y posteriormente, en el petitorio solicita […] nulidad absoluta de mi remoción del cargo […]. Siendo totalmente inexistente en toda esfera jurídica tal circunstancia, en virtud de la imposibilidad de declararse la nulidad de actos, acciones y hechos, por lo que debe forzosamente declararse la improcedencia de tal solicitud, y así se decide.

De la condición de la parte querellante.

De lo anterior, este órgano jurisdiccional observa que la ciudadana Yarisma Charmelo alegó que era una funcionaria de carrera, por lo que se pasa a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

Que la ciudadana Yarisma Charmelo, ingresó a la Administración Pública Municipal en fecha 16 de octubre de 2003, en el cargo de Secretaria, bajo la modalidad de contrato de trabajo.

Posteriormente, en fecha 02 de enero de 2008, mediante Resolución N° 003-2008 emanada de la Presidencia del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua (INVIGIR), fue designada para ocupar el cargo de Secretaria del instituto querellado.

De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:
“…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerado como funcionario de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al referido instituto, fue realizado mediante nombramiento de fecha 02 de enero de 2008. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

De otra parte, cabe resaltar lo dispuesto por la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”.

En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria.

En relación a lo anterior, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos: “(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)”.

De lo expuesto anteriormente se impone señalar, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino traer a los autos los elementos de prueba suficientes, para que esta sea reconocida. En tal sentido, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados con ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”.
La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias N° 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen:
“[…] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis…
De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]”
Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló: “(…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)”.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no realizo intento alguno de demostrar la veracidad de su acción, pues teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, sólo se limitó a solicitar la nulidad absoluta de su remoción- se reitera la improcedencia de tal solicitud-, sin siquiera realizar actividad probatoria alguna en el transcurso del presente juicio.

En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentra establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente:

“Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba”.

En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.
La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer.

Así mismo, de la revisión efectuada a las actas procesales, este tribunal advierte que la querellante de autos, no presentó en el transcurso de la presente causa actuación alguna tendente a demostrar sus dichos; siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, las afirmaciones planteadas en el libelo y objeto principal en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

De igual modo, -se reitera que- el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil aplicable en este procedimiento de manera supletoria conforme al artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado…”.

Así las cosas, considera este tribunal superior que existe en el presente caso una ausencia de material probatorio que permita estimar favorablemente la pretensión de la parte querellante, toda vez que le correspondía a ella la carga de probar su pretensión, tal como quedo establecido en los párrafos anteriores.
De tal manera, siendo que la parte querellante no demostró la veracidad de sus dichos, incumplió con la obligación probatoria a que se contrae el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues –se insiste- teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, se limitó única y exclusivamente a presentar su escrito recursivo, sin siquiera cumplir con la carga probatoria que pesaba sobre ella, razón por la cual esta juzgadora debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella funcionarial, pues no se verificó ninguna actividad probatoria tendente a demostrar los supuestos de hecho de los que se derivan la supuesta obligación del ente querellado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Yarisma Gregoria Charmelo Ledezma, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.997.693, contra la actuación (vía de hecho) realizada por la Presidenta del Instituto de la Vivienda del Municipio Girardot del Estado Aragua (INVIGIR), constituida por la remoción del cargo de Secretaria.-
En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio.
Publíquese, diaricese, déjese copia certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.
En esta misma fecha, siendo las 02.25 p.m. se publicó y registro la anterior decisión.-
LA SECRETARIA

Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº QF-9.839
MGS/sr/der