TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

RECURRENTES: Antonio Ramón Requena y Carlos Arturo Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: V-4.308.778 y V-13.154.966.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número: 45.387.
RECURRIDO: Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011.
APODERADO (S) JUDICIAL (ES): No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Medida Cautelar.
Expediente Nº 10.849

I
ANTECEDENTES
En fecha 06-06-2011, tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los ciudadanos Antonio Ramón Requena, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: V-4.308.778, debidamente asistido por el abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número: 45.387, y Carlos Arturo Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 13.154.966, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, en su propia representación, contra el Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011, dándosele entrada al presente expediente en los libros respectivos y cuenta al Juez, quedando signada bajo el Nº 10.849.
En fecha 07 de Junio de 2011, este órgano jurisdiccional dicta sentencia interlocutoria mediante la cual admite el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad y ordena la apertura del cuaderno separado conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines del pronunciamiento del amparo cautelar solicitado.
En fecha 22 de Junio de 2011, se declara IMPROCEDENTE la Medida la Medida de Amparo Cautelar, solicitada por los querellantes, por cuanto no fundamentaron ni señalaron en su solicitud las presuntas violaciones constitucionales, así como tampoco alegaron argumento alguno en su defensa que pudieran evidenciar alguna de las normas constitucionales como violatoria de sus derechos y garantías constitucionales, solo se limitaron a señalar jurisprudencia y argumentos de índole legal los cuales bebe ser analizados al fondo de la causa.
Posteriormente, en fecha 02 de agosto de 2011, el abogado Juan Reyes Lozano, mediante escrito procedió a solicitar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en nulidad.
En fecha 11 de agosto de 2011, se dicto sentencia interlocutoria mediante la cual se Insta a la parte recurrente a que practique a la brevedad posible las gestiones necesarias a los fines de que el órgano recurrido remita el Expediente Administrativo del caso o en su defecto, sea el propio recurrente quien lo consigne en autos en copia debidamente certificada.
Mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, consigna a los autos la documentación solicitada.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2011, se declara abierto el lapso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a los fines del requerido pronunciamiento cautelar.
Siendo la oportunidad para decidir la presente solicitud de Medida de Cautelar, tal y como fue acordado mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2011, y siguiéndose el procedimiento previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal Superior pasa a hacer las siguientes consideraciones:

II
DE LA PETICION CAUTELAR

Sostiene la representación judicial de la parte recurrente que ante los graves riesgos que se corren y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, se solicita la suspensión de los efectos del Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011, ya que se encuentran dos personas que alegan la representación y titularidad de la Sindicatura Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, y en consecuencia se tenga al ciudadano Carlos Arturo Rodríguez Mercado, como Síndico Procurador Municipal titular del Municipio supra mencionado, hasta tanto se decida el presente recurso.
Que si bien la causa principal se tramita de manera diligente pero aun así, su resolución, de seguro, precisa de un largo periodo de tiempo, por un lado, debido a los propios lapsos de ley que se han de cumplir inexorablemente, en especial los llamados beneficios procesales que tienen los municipios; por otro, la obligada tramitación que hay que hacer para practicar la citación y notificaciones de rigor.
Además, y luego de que se tenga la sentencia de primera instancia sobre la validez o nulidad del acto impugnado, existe la opción para la parte perdidosa apelar la decisión, lo cual implica su tramite por ante las Cortes Contencioso Administrativo con sede en la ciudad de Caracas y otro considerable tiempo en su tramitación y resolución; mientras estos hechos ocurren inexorablemente cual de los asuntos descritos o de otro índole se haya agravado en perjuicio del patrimonio municipal, o de los particulares que por mandato legal es deber atender por parte de la autoridad municipal que es hoy asumida por dos ciudadanos.
A favor de la cautela que permita a CARLOS ARTURO RODRIGUEZ MERCADO, ejercer la titularizada de la Sindicatura Municipal, mientras se decida la querella funcionarial, obra en su favor que debe su nombramiento a la designación que hizo el alcalde el 22 de enero de 2009, que no esta objetada ni en dudas y que se realizo cumpliendo con el procedimiento legal previsto para el caso, la autorización del Concejo Municipal, en la Sesión Ordinaria del día siguiente a la de instalación de los órganos municipales, que su ejercicio es por el periodo de cuatro (4) años, contados desde el inicio de la gestión del alcalde y que además el funcionario fue ratificado en su cargo de Sindico Procurador Municipal tanto por el Concejo Municipal como por el ciudadano Alcalde el 21 de enero de 2010, mediante Acuerdo N° 010-2010, acto realizado a petición del burgomaestre que hoy día violenta el procedimiento legalmente establecido para imponer la pretensión que se gestiona.
Ante tal situación planteada, la existencia de dos personas que son acreditadas como Sindico Procurador Municipal, una por el Alcalde y la otra por el Concejo Municipal, situación esta que violenta el contenido y alcance del articulo 116 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, son elementos suficientes, para la procedencia de la cautela solicitada.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a esta juzgadora conocer de la solicitud de medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado realizada por el abogado Juan Reyes Lozano, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Antonio Ramón Requena.

Al respecto, este Tribunal debe precisar que la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho aparte es del tenor siguiente:
“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

De esta manera, esta jurisdicente observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora.

En adición a lo anterior, observa este tribunal superior con referencia al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expedientes elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

Tal posición ha sido ratificada por la Sala Político Administrativo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2556, de fecha 4 de mayo de 2005, donde se expone:
“(…) En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
(…)
En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que “corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida (…)”.

Este mismo criterio fue ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 26 del 11 de enero de 2006, caso: C.A. Electricidad de Caracas, expresó:
“(…) Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la pretensión cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso’.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente sus suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos (…)”.

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.

De allí que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales supra transcritos, en la actualidad deben ser revisados los requisitos típicos de toda medida cautelar, es decir, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en la mora, razón por la cual pasa este tribunal a realizar el siguiente análisis:

Al respecto, se observa del escrito de solicitud cautelar que, la parte recurrente no expuso o señaló los fundamentos de hecho y de derecho de la medida cautelar solicitada, relativo a los motivos que justifican la apariencia de buen derecho o el fumus boni iuris, siendo éste uno de los elementos necesarios para entrar a examinar la procedencia o no de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

Sin embargo, el apoderado judicial alegó sólo como fundamento de su medida cautelar que, “[…] ante los graves riesgos que se corren y para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, se solicita la suspensión de los efectos del Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011, ya que se encuentran dos personas que alegan la representación y titularidad de la Sindicatura Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, y en consecuencia se tenga al ciudadano Carlos Arturo Rodríguez Mercado, como Síndico Procurador Municipal titular del Municipio supra mencionado, hasta tanto se decida el presente recurso.
Que si bien la causa principal se tramita de manera diligente pero aun así, su resolución, de seguro, precisa de un largo periodo de tiempo, por un lado, debido a los propios lapsos de ley que se han de cumplir inexorablemente, en especial los llamados beneficios procesales que tienen los municipios; por otro, la obligada tramitación que hay que hacer para practicar la citación y notificaciones de rigor….Ante tal situación planteada, la existencia de dos personas que son acreditadas como Sindico Procurador Municipal, una por el Alcalde y la otra por el Concejo Municipal, situación esta que violenta el contenido y alcance del articulo 116 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, son elementos suficientes, para la procedencia de la cautela solicitada […]”

Así pues, en armonía con lo todo lo anteriormente expuesto, y dando cumplimiento a la obligación de velar porque la presente decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte recurrente; dado que el apoderado judicial de uno de los recurrentes no aporto elementos que permitan verificar preliminarmente el establecimiento de la presunción de buen derecho alegada y los perjuicios irreparables o de difícil reparación a los accionantes, en consecuencia, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia que conmine a quien suscribe a suspender el acto administrativo impugnado y, visto que los mismos son elementos concurrentes; debe esta juzgadora declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

DISPOSITIVA:
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, en nombre de la República de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada por el ciudadano abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el número: 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial del Concejo Municipal del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, contra el Decreto N° DAO-23-05-002-11, dictado por el Alcalde del Municipio Leonardo Infante del Estado Guárico, el 23 de mayo de 2011, notificado al Concejo Municipal el 24 de mayo de 2011 y publicado en el Diario La Antena el 26 de mayo de 2011.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Central con Sede en Maracay. En la ciudad de Maracay, a los cinco (05) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.
En esta misma fecha, 05 de octubre de 2011, siendo las 03:26 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Materia: Contencioso Administrativa
Exp. Nº AC.QF-10.849
MGS/rs/asg