REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, cinco (05) de Octubre de 2011 201º y 152º ASUNTO: AP41-U-2011-000268 SENTENCIA INTERLOCUTORIA Se inicia el proceso con el escrito presentado con sus respectivos anexos en fecha 07 de julio de 2011 (folio 1 al 114), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), por las ciudadanas MARÍA LODIS DE MORALES y FLOR MARÍA ZURITA, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.557.737 y 5.005.137 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 36.975 y 25.014, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la sociedad mercantil “MEDITRON, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de Noviembre de 1972, bajo el No. 03 del Tomo 150-A-Pro; en contra de los siguientes Actos Administrativos: 1.- Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0486 (folios 70 al 82) de fecha 01 de junio de 2011, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, notificada el 01-06-2011, en cuyo texto declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente confirmando en consecuencia el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/Nº y el Acta de Comiso No. 0020, ambas de fecha 28-02-2011 y su subsecuente Resolución de Multa No. SNAT/INA/GAPAMAI/AAJ/2011/001755, de fecha 16-03-2011, emitidas por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. 2.- Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0487 (folios 85 al 97) de fecha 01 de junio de 2011, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, notificada el 01-06-2011, en cuyo texto declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente confirmando en consecuencia el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/Nº y el Acta de Comiso No. 0020, ambas de fecha 28-02-2011 y su subsecuente Resolución de Multa No. SNAT/INA/GAPAMAI/AAJ/2011/002394, de fecha 31-03-2011, emitidas por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, y luego del cumplimiento de los requisitos legales se admitió dicho recurso. Vistas tales actuaciones, y la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido hecha por la representante de la contribuyente, el Tribunal procede a dictar sentencia interlocutoria con base en las consideraciones siguientes. I ALEGATOS DE LA RECURRENTE La representación judicial de la recurrente fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en los siguientes argumentos: En cuanto a la apariencia del buen derecho (Fumus boni iuris), señala que se “…Nuestra representada MEDITRON, C.A., es titular del derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del articulo 49 de nuestra Carta Magna y en razón de ello, acudió a través del presente recurso por ante el órgano jurisdiccional por haber sido notificada de un acto administrativo viciado de ilegalidad con base a un criterio errado pues se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues nuestra representada si presentó el permiso solicitado y además lo presentó con la declaración de aduanas…” En relación al peligro en la ejecución del acto impugnado (Periculum in Mora), la abogada de la recurrente manifiesta que “…el daño viene dado por la circunstancia de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar ese acto ilegal, fundamentándose en las previsiones contenidas en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, además de convalidarse una gran ilegalidad porque se aplico un comiso sin estar presentes las condiciones para ese comiso, se estaría perjudicando de manera irreversible a nuestra representada al tener que afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa, para cancelar unas multa jurídicamente improcedentes, violándose en consecuencia tanto en su derecho a la defensa como el debido proceso…”. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir sobre la solicitud de la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada previas las consideraciones siguientes: En tal sentido, este Tribunal Superior considera oportuno transcribir el contenido del artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, en los términos siguientes: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” (Destacado del Tribunal). De la norma antes transcrita, este Tribunal Superior observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Observa esta juzgadora que la suspensión de los efectos del acto administrativo, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, por lo que debe analizarse, el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, tal como lo ha sostenido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquéz, C.A. Con fundamento a las consideraciones expuestas, estima este Tribunal Superior que debe analizarse en forma conjunta el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que la impugnación se fundamente en la apariencia del buen derecho (FUMUS BONI IURIS), con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave del derecho constitucional o legal que se reclama, lo que supone que el derecho invocado en la demanda goce de verosimilitud, es decir, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres y que no sea temeraria, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión. 2. Que la ejecución inmediata del acto pueda causar graves perjuicios al interesado (PERÍCULUM IN DAMNI). El peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente. En cuanto concierne al periculum in DAMNI, observa esta Juzgadora que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en lo siguiente: i) Que se le afectaría su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa y ii) que este retardo en la entrega de los equipos no solo seria perjudicial para la empresa si no también para aquellos pacientes que podrían beneficiarse de estos recursos. Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Juzgadora que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente. Solo se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con el daño que pudiera ocasionarle a la contribuyente al ejecutarse el acto administrativo, ya que puede afectar su patrimonio y el desarrollo normal de su actividad lucrativa”, además de consignar las Ofertas Nos. 36.960, 36.961, (Folios 30 al 51, respectivamente) ambas de fechas 03 de Noviembre de 2010, así como también la Oferta No. 36.977 (Folios 52 al 63) de fecha 27 de Junio del 2011, todas estas emanadas de la Gerencia de Ventas de la mencionada contribuyente, pero a su vez, y una muestra de catálogos (folios 64 al 68), sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros. Por lo tanto no se pueda deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por la ejecución del acto recurrido. Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, tal y como ha quedado sentado en el presente fallo. Así se declara. III DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la apoderada judicial de la sociedad mercantil MEDITRON, C.A., en el recurso contencioso tributario ejercido contra de los siguientes Actos Administrativos: 1.- Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0486 (folios 70 al 82) de fecha 01 de junio de 2011, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, notificada el 01-06-2011, en cuyo texto declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente confirmando en consecuencia el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/Nº y el Acta de Comiso No. 0020, ambas de fecha 28-02-2011 y su subsecuente Resolución de Multa No. SNAT/INA/GAPAMAI/AAJ/2011/001755, de fecha 16-03-2011, emitidas por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. 2.- Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0487 (folios 85 al 97) de fecha 01 de junio de 2011, suscrita por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, notificada el 01-06-2011, en cuyo texto declaró SIN LUGAR el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente confirmando en consecuencia el Acta de Reconocimiento No. SNAT/INA/GAPAMAI/DO/UR/2011/S/Nº y el Acta de Comiso No. 0020, ambas de fecha 28-02-2011 y su subsecuente Resolución de Multa No. SNAT/INA/GAPAMAI/AAJ/2011/002394, de fecha 31-03-2011, emitidas por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los cinco (05) días del mes Octubre del año 2011. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA, BEATRIZ B. GONZÁLEZ LA SECRETARIA, YANIBEL LÓPEZ RADA En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las doce y veintidós de la tarde (12:22 p.m.). LA SECRETARIA, YANIBEL LOPEZ RADA BBG/Martín.