TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MARÍA SOLEDAD RIVAS DE GUTIÉRREZ
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: OSCAR BORGES PRIM, DIURKIN BOLÍVAR LUGO Y JUDITH CRIOLLO POSADA,
ENTE QUERELLADO: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL)
APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: ZHONSIREE VASQUEZ NIEVES
OBJETO: PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES E INTERESES DE MORA.

En fecha 28 de abril de 2011, los abogados Oscar Borges Prim, Diurkin Bolívar Lugo y Judith Criollo Posada, Inpreabogado Nros 91.625, 97.465 y 156.096, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana María Soledad Rivas de Gutiérrez, titular de la cédula de identidad Nº 3.716.798, interpusieron por el Juzgado Distribuidor, la presente querella contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).

En fecha 04 de mayo de 2011, se recibió en este Juzgado, previa distribución, la querella interpuesta, en tal sentido, por auto de fecha 09 de mayo de 2011 este Tribunal admitió la querella y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital para que diera contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y al ciudadano Alcalde del nombrado Municipio.

En fecha 21 de junio de 2011, la abogada Zhonsiree Vásquez Nieves, Inpreabogado Nº 118.349, actuando como apoderada judicial de la parte querellada, dio contestación a la querella interpuesta.

En fecha 12 de julio de 2011, se celebró la audiencia preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 26 de septiembre de 2011, se celebró la audiencia definitiva, dejando constancia que se encontraba presente la representación judicial de la parte querellada, asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellante.

En fecha 03 de octubre de 2011, se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I
MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que los apoderados judiciales de la querellante señalan que su representada en fecha 07 de agosto de 2005, fue postulada por la Unidad de Vencedores Electorales, como miembro de la Junta Parroquial de Antímano del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo electa en las Elecciones Municipales y Parroquiales celebradas el mes agosto del año 2005, para un período de cuatro (04) años de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Estatuto Electoral del Poder Público, siéndole concedida Credencial por la Junta Parroquial Nominal, en fecha 10 de agosto de 2005.

Que, en fecha 22 de septiembre de 2005 el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, Unidad Coordinadora de Juntas Parroquiales y Jueces de Paz, bajo oficio Nº JP899/05, emitió constancia que su representada resultó electa como Miembro Principal en la Junta Parroquial Antímano, en los comicios electorales, motivo por el cual la misma debía reincorporarse a dicha junta a ejercer sus funciones, tal como al efecto lo hizo.

Que, en fecha 28 de diciembre de 2010 por la aprobación de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las Juntas Parroquiales fueron eliminadas dándole paso a una nueva figura denominada Consejos Comunales, esto de una manera abrupta y grotesca violando así el derecho al trabajo, dejando a miles de personas desempleadas por la desaparición forzosa de dichas Juntas, extinguiendo la dignidad como servidores electos por voto directo y la competencia de cada uno de sus miembros, encontrándose en tal condición su representada, quien desde ese momento dejó de percibir su ingreso y hasta la fecha no le han sido canceladas sus prestaciones sociales, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, como puede evidenciarse la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ocurrió en fecha 28 de diciembre de 2010, así, los treinta días continuos establecidos en el artículo vigésimo cuarto de la referida Ley, comenzaron a transcurrir en fecha 28 de enero de 2011, fecha a partir de la cual los miembros de las Juntas Parroquiales pasaban a la Alcaldía a fin de mantener su estabilidad laboral, y hasta la presente fecha no ha ocurrido el cambio, quedando su representada sin empleo y sin percibir hasta ahora sus prestaciones sociales por los años de trabajo ejercidos.

Que, jamás se le ha cancelado a su representada lo correspondiente al concepto de prestaciones sociales que se le adeudan, habiendo transcurrido más de cuatro meses desde que dejó de desempeñar su cargo como miembro Principal de la Junta Parroquial, por lo cual le asiste el derecho instaurado en el artículo 92 Constitucional, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 21 Constitucional que consagra el Derecho de Igualdad ante la Ley, por lo que existen fundadas razones para que se ordene la tramitación y cancelación del pago de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 Constitucional.

Por su parte la sustituta del Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital niega que en algún momento su representada ha violado ningún derecho constitucional ni mucho menos ley alguna, tal y como lo quiere hacer ver la querellante.

Que, no se le ha violentado los derechos al trabajo, entre otros derechos, por cuanto la querellante no puede ser considerada funcionaria pública en ninguna de sus dos denominaciones, ya sea de carrera o libre nombramiento y remoción, tal como se consagra en el artículo 146 de la carta magna.

Que, tampoco puede ser considerada una trabajadora, tal como se consagra en la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no existe una relación laboral ni siquiera por medio de un contrato; pues no devenga sueldo si no dietas, y tales conceptos van dirigidos a los empleados de un respectivo estado o Municipio y este no se le puede adjudicar la condición de empleado o trabajador por cuanto no cumple una jornada laboral, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 90 de la prenombrada Ley.

Que, la querellante no posee una estabilidad propia de un funcionario, sólo percibió el pago de una dieta por concepto de la asistencia a las sesiones de las juntas parroquiales, ya que por ello es que se realiza dicho pago, tal como se consagra en la Ley; puesto que la querellante fue elegida por elección popular, no cumpliendo con una función pública.

Que, la querellante ni siquiera tomó en cuenta el Régimen Transitorio de Remuneraciones que entró en vigencia, de los mas altos funcionarios de los estados y Municipios; pues si bien es cierto que ni éste Régimen Transitorio ni la Ley Orgánica sobre Emolumentos y Jubilaciones de los Altos Funcionarios de Entidades Federales y Municipales, derogadas por aquél, incluyó a los miembros de las juntas parroquiales en el cálculo del monto de las dietas, sin embargo sirve a los Concejales Municipales para su fijación la aplicación del artículo 56 de la derogada Ley Orgánica del Régimen Municipal, en remisión del artículo 70 ejusdem.

Que, ni la Cámara Municipal ni el órgano contralor pueden incluir beneficios o retribuciones adicionales, no contempladas en el mencionado Régimen Transitorio, más aún cuando su articulado 5 y 6 prohibieron expresamente modificar las remuneraciones totales fijadas en dicho texto legal, hasta tanto la Comisión Legislativa Nacional o la Asamblea Nacional legislara sobre la materia, tampoco se establece el pago de prestaciones sociales.

Que, los miembros de las juntas parroquiales por ejercer un cargo electivo regulado por una ley y dicha ley no prevé normas que regulen la materia, por lo que no sería posible a falta de disposiciones expresas, aplicar normas supletorias, y el pago de ello podría afectar al Municipio la capacidad de ejecutar sus obras y servicios.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que la actora solicita el pago de las prestaciones sociales que se le adeudan en virtud de haberse desempeñado como miembro Principal de la Junta Parroquial, desde su elección en el año 2005, por lo cual le asiste el derecho instaurado en el artículo 92 Constitucional, atendiendo a lo preceptuado en el artículo 21 Constitucional y de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ejusdem.

Este Tribunal observa que consta al folio diecisiete (17) del expediente judicial copia simple de la credencial de la ciudadana María Soledad Rivas de Gutiérrez, como miembro de la Junta Parroquial nominal de Antímano del Municipio Libertador del Distrito Capital, igualmente consta al folio dieciocho (18), copia simple de constancia mediante la cual se confirma como miembro principal electo en la Junta Parroquial de Antímano a la mencionada ciudadana.

Ahora bien, debe verificar este Juzgador si efectivamente puede equipararse la función de un miembro de la Junta Parroquial a una relación de empleo público, pues de ser así, ésta originaría el derecho a las prestaciones sociales en los términos establecidos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido se observa que, las parroquias fueron creadas con el objeto de descentralizar la administración municipal, promover la participación ciudadana y mejorar la prestación de los servicios públicos locales, siendo gestionadas por una Junta Parroquial, la cual se elegía por votación directa, universal y secreta, entre los residentes de cada parroquia, por lo que, es evidente que los Miembros de las Juntas Parroquiales ocupaban cargos de elección popular. Ello así, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. (…)”

Por tanto, los miembros de las Juntas Parroquiales eran cargos de elección popular, que por su naturaleza y por mandato constitucional se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos de carrera y a los trabajadores que, en virtud de un contrato, presten servicios a la Administración Pública y se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo.

Aunado a ello, en lo relativo a las remuneraciones de los miembros de las Juntas Parroquiales, se hace necesario destacar lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 79. La ley Orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.

Asimismo, el último aparte del artículo 35 eiusdem, expresa que:

“La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de dieta”

De las disposiciones normativas parcialmente transcritas, se desprende que la remuneración de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, siendo en el presente caso la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, en cuyo cuerpo se establecen los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Municipales.

De todo lo expuesto, se desprende que los miembros de las juntas parroquiales perciben una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se ratifica con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los miembros de Juntas Parroquiales, quienes no se encuentran sujetos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados laboralmente al Municipio.

Sobre este particular, este Tribunal debe traer a colación los criterios asumidos por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, quienes ya se han pronunciado sobre la distinción entre los conceptos de dieta y salario, en tal sentido se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Jesús Amado Piñero Fernández, en los términos siguientes:

“ En tal sentido, esta Corte considera pertinente analizar lo que se debe entender por dieta y por salario, a los fines de su distinción; señalando al efecto que la dieta, es el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hará efectiva, siempre y cuando conste su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; por el contrario el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que reciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. (“omissis”).
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional Colegiado considera oportuno determinar cuáles son las características que posee la dieta y en tal sentido observa: 1) Es por naturaleza una obligación pecuniaria condicionada, ya que sólo se genera en virtud de la asistencia personal del funcionario a la sesión; 2) No es un pago permanente sino que varia mensualmente, de acuerdo a la asistencia personal a la sesión; 3) No es objeto de deducciones; 4) Es susceptible de suspensión inmediata, en el caso particular previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 5) No establece, crea, ni mantiene una relación de subordinación ni de jerarquía en relación al órgano que la pagó y el funcionario que la percibe; 6) No se genera en caso de inasistencia del funcionario a la sesión respectiva; 7) Es el pago típico que realizan los órganos colegiados, generalmente deliberantes (legisladores) pero no pueden ser catalogados como tal. Por consiguiente, en el caso de marras, mal podría el recurrente alegar que la dieta que percibía por concepto de la labor que el realizaba como Miembro de la Junta Parroquial “Rómulo Betancourt”, era un salario y mucho menos que el mismo generaba o da lugar al pago de prestaciones sociales”

Así pues, se colige de la sentencia reseñada que, la dieta, supone el pago que por mandato de la Ley perciben ciertos funcionarios de la Administración Pública en el ejercicio de una función o cargo, la cual sólo se hace efectiva por su asistencia personal a las sesiones de la Cámara o Junta a la que pertenezcan y para la cual hayan sido electos; mientras que, el salario es la remuneración, provecho o contraprestación que perciben los trabajadores con motivo de la prestación de un servicio regular y permanente, en virtud de una relación laboral, y previa celebración de un contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, lo ha sostenido la Corte la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en diversos casos, siendo el más reciente de fecha 11 de marzo de 2009, Exp: AP42-R-2008-000351 (caso: Antonio Rabel Ortiz vs Municipio Lagunillas del estado Zulia), mediante la cual se determinó lo siguiente:

“…En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conforme a las disposiciones contempladas en el nuevo régimen municipal que no es posible que los miembros de Juntas Parroquiales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la mencionada Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, debe sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, siguiendo la perspectiva antes adoptada, dado que los miembros de Juntas Parroquiales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Corte en razón al aludido principio de legalidad, que al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta dable, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los miembros de Juntas Parroquiales los derechos allí consagrados En virtud de todo lo expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones. Con fundamento de lo precedentemente expuesto, se reitera que los miembros de las Juntas Parroquiales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya se declaró-, no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales…”.

Por tanto, en virtud del razonamiento anterior, y de los criterios jurisprudenciales expuestos, estima quien aquí decide que dado que los Miembros de las Juntas Parroquiales ejercen un cargo electivo regulado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda que en razón al principio de legalidad, al no prever ésta, normas acerca del derecho al pago de prestaciones sociales, de intereses sobre prestaciones sociales o de intereses de mora por el retardo en su pago, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; y del impedimento a aplicar normas supletorias como las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la presente querella, toda vez que no corresponden a los Miembros de las Juntas Parroquiales los derechos consagrados en dicha Ley Orgánica del Trabajo, al no encontrarse reunidos los requisitos establecidos en dicha Ley para determinar la existencia de la relación de trabajo funcionarial, como seria el salario y subordinación, entre otros, como hoy lo reclama la querellante, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Oscar Borges Prim, Diurkin Bolívar Lugo y Judith Criollo Posada, Inpreabogado Nros 91.625, 97.465 y 156.096, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana María Soledad Rivas de Gutiérrez, titular de la cédula de identidad Nº 3.716.798, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,

ABG. ALEXANDER QUEVEDO DI VINCENZO

En esta misma fecha cuatro (04) de octubre de 2011, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

ABG. ALEXANDER QUEVEDO DI VINCENZO

Exp. 11-2907