TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial
del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, Catorce (14) de octubre de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: AP21-N-2011-000164
ASUNTO: AH22-X-2011-000158

PARTE SOLICITANTE: FARMACIA 9 ENE C.A. sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 49, Tomo 142-A-Pro, de fecha 12 de septiembre de 2007.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE SOLICITANTE: WERNER ANTONIO REYES y HITLER LEOPOLDO MIGUEL MORENO LARA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.929 y 77.282 respectivamente.
PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA de fecha 07 de febrero de 2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO PEDRO ORTEGA DIAZ.

MOTIVO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR “SUSPENSIÓN DE EFECTOS ACTO ADMINISTRATIVO” (SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA).

En la acción de nulidad de acto administrativo que ha incoado la sociedad mercantil FARMACIA 9 ENE C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 49, Tomo 142-A-Pro, de fecha 12 de septiembre de 2007, en contra del acto administrativo emanado de la INSPECTORIA PEDRO ORTEGA DIAZ, de fecha 07 de febrero de 2011, la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo que declaró:

“esta Inspectoría del Trabajo, en uso de sus atribuciones legales en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley declara: CON LUGAR la presente solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS interpuesta por el (la) ciudadano (a) ARRIETA RAMOS JOSELIN, titular de la cédula de identidad número V.-24.700.906, en contra de la empresa o establecimiento “FARMACIA 9 ENE C.A.” ordenándose a esta ultima el REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, desde la fecha que el (la) trabajador (a) alega su irrito despido hasta su total y efectiva reincorporación, lo cual configura lo que en Derecho se denomina una obligación de HACER y DAR, por cuanto el accionado está en la obligación ineludible de acuerdo con esta Providencia Administrativa de restituir a el (la) trabajador (a) en su puesto habitual de trabajo, en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de su irrito despido (HACER), y con el consecuente pago de los salarios caídos demás beneficios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el día de su efectivo reenganche…”

Para pronunciarse al respecto es necesario precisar sobre los requisitos indispensables para que el juez pueda acordar una medida cautelar son conocidos tanto en la doctrina como la jurisprudencia como “peligro en el retardo” (periculum in mora) “ presunción del buen derecho” (fumus boni iuris) y por último el “peligro inminente de daño o lesión” (Periculum in damni); los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida, en este sentido el profesor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala:

Omissis...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida.

Asimismo otros autores patrios han opinado que, para dictar las medidas cautelares, sólo se exige el requisito concerniente a la presunción grave de la existencia del Derecho, y en cambio lo qué respecta a el riesgo que quede el ilusorio del fallo, supuestamente, ya no es un requisito para la procedencia de las medidas cautelares. Sin embargo, en el propio texto de la norma se hace referencia a la finalidad de las medidas cautelares, a saber: Evitar que se haga ilusoria la pretensión.
La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares, lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no, de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4 y 104 eiusdem permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la acautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. Así se establece.-.
Asimismo a los fines de analizar la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes, que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros. Tal como se ha señalado, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. Igualmente debemos establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante, y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.
Una vez constatados dichos presupuestos, procede al análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Alega el apoderado judicial de la recurrente:
“Con fundamento en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito medida cautelar mediante la cual suspenda los efectos del acto impugnado, por demostrarse el “pericumum in mora”, es decir, la necesidad de que se suspenda la providencia administrativa recurrida, hasta que se decida éste recurso de nulidad, lo cual se lograría mediante el decreto de una providencia anticipada, aunado al hecho evidente del “Fumus Boni Iuris”, es decir el buen derecho que se reclama, explanado en el presente escrito.
Resulta oportuno destacar, que de no decretarse la medida cautelar en cuestión, el Juez de Municipio que conozca de la orden de arresto, de conformidad con lo establecido en el artículo 647 de la Ley Orgánica del Trabajo, privando ilegítimamente de su libertad al representante legal de la empresa FARMACIA 9 ENE C.A., que lo haría incurrir en la responsabilidad a que se contrae el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a la cual el funcionario que ejecute un acto que viola o menoscabe los derechos garantizados por nuestra carta magna, incurriría en responsabilidad penal, civil y administrativa, sin que le sirva de excusa órdenes superiores.
Es por lo expuesto, que requerimos sea decretada con carácter de urgencia la medida innominada aquí solicitada, suspendiendo los efectos de la Providencia Administrativa de efectos particulares aquí recurrida, hasta tanto sea proferida sentencia definitiva en el presente recurso de nulidad…”

Ahora bien, para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el derecho al debido proceso presupone el derecho a: 1) Ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) A ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; 3) A tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; y 4) A presentar y evacuar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa.
Del examen del expediente y alegatos formulados por la apoderada judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar, con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la violación de los derechos constitucionales alegados, debido a que para ello tendría este Juzgado de Juicio que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, por lo que resulta, resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. Así se establece.-
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: IMPROCEDENTE, la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo emanado de la INSPECTORIA PEDRO ORTEGA DIAZ, de fecha 07 de febrero de 2011, solicitada por la sociedad mercantil FARMACIA 9 ENE C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nro. 49, Tomo 142-A-Pro, de fecha 12 de septiembre de 2007.No hay condenatoria en costas.-. Así se establece.-

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En ésta ciudad, a los Catorce (14) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

Abg. RONALD FLORES
EL JUEZ
Abg. LUISANA OJEDA
LA SECRETARIA

ASUNTO: AH22-X-2011-000158
RF/rfm