El 18 de Agosto de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por la ciudadana Arlette Gabriela Hernández Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° 6.198.720, asistida por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 10.061, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 077-2011 de fecha 26 de Mayo de 2011, notificada en la misma fecha, emanada de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;
Realizada la distribución de la presente causa en fecha 20 de Septiembre de 2011, correspondió a este Tribunal Superior su conocimiento, la cual fue recibida el 22 del mismo mes y año, dándole entrada en la misma fecha, quedando asentada con el Nº 1741;
El 28 de Septiembre de 2011 admitió el recurso, ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitó el expediente administrativo y ordenó la notificación de la Contralora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;
El 11 de Octubre de 2011 repuso la causa al estado de admisión, ordenando dictar nuevo auto de admisión. En la misma fecha admitió el recurso, ordenó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitó el expediente administrativo y ordenó la notificación de la Contralora Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital;


- I -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Solicita la parte querellante Acción de Amparo Constitucional Cautelar, alegando la violación de sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1º y 3º en concordancia con el Artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que la Administración la situó en una posición de inseguridad jurídica, al no señalar en el acto administrativo su retiro de la función Pública.
Afirma que le notificaron un acto administrativo de remoción, el cual trajo como consecuencia su destitución sin mediar procedimiento alguno, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso.
Señala que la presunción de buen derecho se constata de la inexistencia del acto administrativo de retiro y un procedimiento previo tendente a su destitución, aunado a que no se señalan las faltas o hechos que conllevan a su destitución.
Arguye que el periculum in mora se desprende de la lectura del acto administrativo impugnado, al constatarse el fumus bonis iuris.
Por lo anterior, y con fundamento en los Artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los Artículos 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida, mediante la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo de remoción que se configuró como de destitución, así como del “ilegal” e inconstitucional acto de retiro de la nómina de funcionarios activos de la Contraloría Municipal, mientras se dicte sentencia definitiva, ordenándose a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador la restituya a la situación jurídica que tenía, mediante el goce pacífico de los beneficios como personal activo, restituyéndole el pago de sus remuneraciones mensualmente, hasta tanto se decida el recurso.
- I I -
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
Para el caso de no acordarse el amparo constitucional cautelar, solicita la querellante, a tenor del párrafo 22, Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, así como de las vías de hecho desarrolladas por la querellada, ya que, de ser ejecutada, le causaría perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de sus derechos, sino en los de su entorno familiar, que depende de sus ingresos.
- I I I -
DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR SOLICITADA
Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Constitucional Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:
“[…]
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”
Por lo tanto, en primer término este Sentenciador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La querellante fundamenta tal requisito en la presunta vulneración de sus derechos constitucionales consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1º y 3º en concordancia con el Artículo 19 numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, según afirma, la presunción de buen derecho se constata de la inexistencia del acto administrativo de retiro y un procedimiento previo tendente a su destitución, aunado a que no se señalaron las faltas o hechos que se le imputaron y conllevaron a su destitución.
Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de Mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:
“Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”.
En el caso de autos, evidencia este Juzgador que, la querellante, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales, referidas a la inexistencia del acto administrativo de retiro y un procedimiento previo tendente a su destitución, aunado a que no se señalan las faltas o hechos que se le imputan y conllevan a su destitución, argumentos éstos que no resultan idóneos en esta clase de acción judicial, puesto que la querellante no aportó con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior alguna violación de un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que la querellante fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo alegatos que fundamentan la acción principal.
En consecuencia, para determinar la inexistencia del acto administrativo de retiro, un procedimiento previo tendente a su destitución, o la inexistencia de faltas o hechos que conlleven a su destitución en sede administrativa, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, y así se declara.
Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar solicitada, y así se decide.
- I V -
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA
La parte querellante solicita medida cautelar de suspensión de efectos, a tenor de lo establecido en el párrafo 22, Artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, debe observar este Tribunal Superior que: La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.942 el 20 de Mayo de 2004, en su Artículo 21, aparte 17, señalaba:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.
Sin embargo, observa este Juzgado que: La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.991 Extraordinaria del 29 de Julio de 2010, estableció, en su Disposición Derogatoria Única, que:
“Se deroga la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.942 del 20 de mayo de 2004 y demás normas que coliden a la presente Ley”.
De aquí que, la medida cautelar establecida en el Artículo 21, aparte 17 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha quedado derogada. Ahora bien, El 22 de Junio de 2010 fue publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece, en el Capítulo V el Procedimiento de las Medidas Cautelares, señalando en el Artículo 104:
“Requisitos de procedibilidad
A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
Por tanto, este Tribunal Superior en aras de la tutela judicial efectiva, pasa a pronunciarse en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, acatando, para tal fin, lo previsto en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al respecto observa: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
Así las cosas, considera este Juzgador necesario traer a colación lo establecido en los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Con fundamento en las normas transcritas, se deduce que el Juez Contencioso Administrativo, está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo.
En efecto, el poder cautelar del Juez en esta materia, lo habilita para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan los requisitos legales de procedencia de tales medidas.
Ahora bien, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa este Juzgador que la querellante se limitó a indicar a este Tribunal Superior que de ser ejecutado el acto administrativo impugnado le causaría perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, los cuales no solo incidirían en la esfera de sus derechos, sino en los de su entorno familiar que depende de sus ingresos, sin fundamentar, por tanto, el fumus bonis iuris, por lo que, siendo la presunción de buen derecho, tal y como se indicó supra, es el fundamento mismo de la protección cautelar, la medida cautelar de suspensión de efectos debe ser declarada improcedente, y así se declara.
- V -
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
- IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Constitucional Cautelar;
- IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos;
Publíquese y regístrese.


Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinticinco (25) días del mes de Octubre de Dos Mil Once (2011).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.
En esta misma fecha Veinticinco (25) de Octubre de Dos Mil Once (2011), siendo las Tres post meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior Sentencia.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

















Exp. 1741
JVTR/EFT/gpg