REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 5

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 30 de Septiembre de 2011 201º y 152º Decisión: 097-11 Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: S5-11-2910 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. ROSARIA SARITA DE LUCA, Defensora Pública Sexagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de Julio de 2011, a cargo de la Juez SHEILA PESTANA DA SILVA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 27/07/2011, por la DRA. ROSARIA SARITA DE LUCA, Defensora Pública Sexagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, presentó escrito de Apelación (Folios 02 al 08 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… INMOTIVACION DEL DECRETO DE MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD Conforme lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento “formal a tal imperativo dictando un auto aparte, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto: …omissis… La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por cu cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mi representado con la incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada. En este sentido, en principio se debe mencionar en la Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal puede el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se enciende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las partes, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisión de ellas. En segundo lugar, apunta la razón principal de la inmotivación judicial invocada, en la precaria, débil e inconsistencia probatoria del decreto judicial. El órgano jurisdiccional dictó una resolución judicial, que de su lectura, esta Defensa no logra extraer las circunstancias taxativamente enunciadas en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imperativamente debe establecer el decisor, como fundamento de la providencia judicial, que ordena imponer una medida de privación de libertad. En este sentido, se descubre una ausencia total en el decreto judicial, de la exigencia dispuesta en el numeral 2º del artículo antes referido, como es el razonamiento lógico dirigido a describir la conducta acreditada con los elementos de convicción presentado por el Ministerio Público, por el contrario, la Recurrida se limitó a transcribir el Acta policial, dejando a la libre interpretación del interesado la construcción de los hechos ocurridos, en base a tales dicho. En otros términos: ¿Cuál es la acción cuya responsabilidad la Juzgadora le atribuye a mi representado? No existe descripción alguna de la misma en el decreto impugnado. Más allá de lo anotado, obvia la recurrida, el debido análisis de la conducta que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso como fue el delito de TRAFRICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTIPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, expresando para ello y como obligación ineludible del Juzgador, los medios probatorios preliminares o aquellos “serios y concordantes elementos de convicción contra el imputado”, y que circunstancias constitutivas del hecho punible y de la responsabilidad penal extrae de ellos. …omissis… Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 202 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica. Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mi representado, con la ausencia de os testigos, y en su lugar, con la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal, y ningún pronunciamiento acerca de la irregularidad de este registro policial, emitió el Juzgador, pese ser advertido por esta Defensa durante la Audiencia. En otro orden de ideas, silencia la Recurrida, de que manera encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como es la experticia química, que permite establecer si estamos ante una sustancia ilícita o no; más grave aún es la duda de la ilicitud de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, si se considera que ni siquiera los funcionarios policiales practicaron prueba de orientación alguna. En segundo lugar, los criterios establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, para configurar el hecho como Tráfico de Drogas en base a la cantidad de sustancia ilícita, no es el único factor que debe estimar el Juzgador para establecer el hecho punible, y así reevidencia de la lectura del artículo 131 Ejusdem, donde el Legislador ordena al Juez o Jueza apreciar racional y científicamente, la cantidad que constituye una dosis personal para el consumo, y para ello, se debe considerar la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, siendo que todos estos factores, puede dar lugar a que la cantidad para el consumo, sea la misma, que la que se establece para el delito de Tráfico. Determinaciones éstas, que debe establecer, con vista al informe que presenten los expertos o expertas forenses, el cual no existía para el momento en que la Recurrida tomó su decisión, invirtiendo para ello, el principio de la carga probatoria. De igual manera, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren previsto en el artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, en qué consiste esa grave sospecha o cuáles circunstancias fácticas y concretas, la conllevaron a la convicción de que mi defendido se comporte de manera desleal o reticente, negando lo cierto y afirmando lo falso o podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no justificó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad. Llenar las omisiones y resolver las contradicciones en las que incurrió la Recurrida, inclusive acerca de la forma de participación, queda subrogada en el lector de la providencia impugnada, quien según el papel que cumpla en el proceso y a la luz de su pretensión, observará o desconocerá las mismas, momento en el cual desaparece la certeza del juzgamiento, que decora un proceso como “Justo”. Por ello, el auto de privación de libertad, al igual que toda decisión, debe bastarse a sí misma, para que se erija como escudo contra cualquier interpretación de juzgamiento, lo contrario, esto es, recurrir a la traducción de las actas procesales, para presumir los fundamentos de una decisión, que no fueron explícitos, supone una evidente violación del derecho a la defensa, conforme a la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución Nacional, además el incumplimiento del artículo 254 del texto adjetivo penal. El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva. PETITORIO En razón de lo expuesto, esta defensa interpone el (sic) ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 8º en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano (sic), a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.” II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 01 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 27/07/2011 emanado del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. ROSARIA SARITA DE LUCA, Defensora Pública Sexagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 21) donde quedó asentado que en fecha 01/08/2011 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 22 de julio de 2011, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. SHEILA PESTANA DA SILVA, dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 19 al 13 del cuaderno de incidencia), emitiendo los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el fiscal del ministerio (sic) Público en la cual se adhirió la defensa en el sentido de que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, considera este Tribunal que efectivamente faltan diligencias por practicar tendientes a lograr el total esclarecimiento de los hechos razón por la cual se acuerda la continuación de la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario conforme lo dispone el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a la precalificación otorgada a los hechos por el Ministerio Público, el tribunal acoge la misma, toda vez que considera que los hechos descritos en las actas encuadran en el del (sic) delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley de Droga (sic), haciendo la salvedad que dicha precalificación puede variar de acuerdo a los resultados que arroje la investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y lo solicitado por la defensa en cuanto a la Libertad Sin Restricciones, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron el día 22-07-2011, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es partícipe o autor del hecho, entre las que tenemos. Acta de investigación Policial, levantada por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, cursante a los folios cuatro (04) Vto., de fecha 22-07-2011, suscrita por el funcionario VILLEGA ROBERT, adscrito a la Dirección y Estrategia de ese cuerpo Policial, en la cual deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos. Aunado a ello, el argumento y fundamento jurisprudencial, sobre el criterio establecido en Sentencia Nº 1728, de fecha 10-12-2009, expediente nº 09-0923, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, mediante la cual sostiene que los delitos de drogas son de lesa humanidad, que en esos delitos debe resumirse el peligro de fuga, que al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el Juzgamiento en libertad; y recalca mas allá de la anterior premisa que “en materia de Trafico de drogas en cualquiera de submodalidades NO PROCEDE ACORDAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA”, asimismo traigo a colación la Sentencia, de fecha 09-11-2005, expediente nº 03-1844, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:…En conclusión, las medidas cautelares sustitutiva de la privativa de libertad no pueden ser consideradas como beneficios procesales que conlleven impunidad. Así las cosas, estima quien aquí decide y tomando en consideración lo antes expuesto, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, ya que están llenos los extremos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, por cuanto se evidencia que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita además existen suficiente elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de los hecho hoy imputado, Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, en relación al artículo 251 ordinal 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, ya que la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez años en su limite máximo. Dicha decisión se fundamentará por auto separado. CUARTO: Se Insta al Fiscal del Ministerio Público a los fines de que le sean practicado los exámenes toxicológicos al ciudadano CASQUEZ (sic) MATA ADELSO RAFAEL. QUNTO: Ser (sic) ordena oficiar al Juzgado 23º de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando información sobre el imputado de autos…” En la misma fecha 22/07/2011, el Juzgado Octavo (8º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, en el que textualmente señaló lo siguiente: “…omissis… DE LA MEDIDA CAUTELAR (sic) Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de: EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena de doce a dieciocho años en los casos siguientes: …omissis… Cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 22 de los corrientes; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado VASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL, es autor o partícipe de la comisión del mencionado ilícito, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policia Nacional Bolivariana, cursante a los folios 04 y vto del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de la misma, Acta de Aseguramiento e identificación de Sustancias realizadas por funcionarios adscritos a la Dirección de inteligencia y estrategia de la Policía nacional Bolivariana, el respectivo registro de Cadena de Evidencia física realizada al material incautado en el procedimiento como lo es la droga incautada durante el procedimiento. Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como es la colectividad, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano VASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL, ampliamente identificado en autos, designando como centro de reclusión el Internado Judicial Los Teques. Y ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Octavo en Función de Control del Tribunal de Primera instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano VASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL,...” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Revisadas el recurso de apelación, esta Sala de Apelaciones frente a las argumentaciones expuestas por la recurrente, la cual impugna la decisión proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de Julio de 2011, a cargo de la Juez SHEILA PESTANA DA SILVA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual fundamenta en la inmotivaciòn de la decisión, concretamente en cuanto a los hecho que se le imputan a su defendido, siendo que la recurrida deja en incertidumbre judicial acerca de las razones que motivan su privación de libertad, asimismo que no motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo la falta de testigos presenciales para la inspección. Refiere que en el presente caso, “silencia la Recurrida, de que manera encuentra demostrado que estamos en presencia de una sustancia ilícita ante la inexistencia de la prueba idónea y de certeza, que permita determinar la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada a mi representado, como lo es la experticia química, que permita establecer que estamos ante una sustancia ilícita o no;..”.- Por último, señala que la juez no estimó los criterios establecidos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para configurar el delito en relación con el artículo 131 ejusdem. Ahora bien, revisadas como han sido las actas procesales que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental y regla general en los procesos penales la Libertad Personal, estableciendo que ésta podrá ser restringida, sólo bajo las condiciones que al efecto señala el numeral 1 del artículo 44 de dicho texto legal, excepción esta que se materializa, con la autorización que se le otorga al Juez en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla solo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan configurar los supuestos legales que dicha norma exige, a saber la existencia de un hecho humano que sea encuadrable en una disposición de carácter penal, así como la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, además de presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.- Todo ello tiene fundamento, en el hecho a que la configuración de los supuestos legales que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar contenidos en elementos de convicción razonables que no es otra cosa que determinadas informaciones recabadas en la fase preparatoria, denominadas actos de investigación realizados en la fase preparatoria del proceso que permiten arribar a dicho convencimiento, sin necesidad de que se trate de una plena prueba de autoría o de participación del sujeto en el hecho.- Ello así, en razón de la impugnación intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el Acta Policial levantada en fecha 22 de julio de 2011, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde de acuerdo a lo transcrito en el fallo recurrido deja constancia de lo siguiente: “ … siendo aproximadamente las 12:02 horas de la mañana de la presente fecha, encontrándome en labores inherentes al servicio en la Calle Caribe de Catia, Caracas, Municipio Libertador…avistamos a un ciudadano… quien ver una unidad identificada del cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), procedió a introducirse de manera apresurada a esconderse entre los vehículos que estaban estacionados en el lugar antes mencionados, en vista de esto procedimos a seguirlo pudiendo darle alcance a pocos metros dándole la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, mostrándoles nuestras credenciales, acto seguido… le pregunto que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, de igual forma se le indico que mostrara su documentación, negándose a realizar dicha acción, debido a la negativa del ciudadano, se procedió a realizarle la revisión corporal al ciudadano… logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón que vestía para el momento, Diecisiete (17) pitillos de forma cilíndrica, elaborados en material sintético de color rojo con blanco todos contentivos de la presunta droga denominada Crack con peso bruto aproximado de cuatro (04) gramos y un (01) fragmento de regular tamaño traslucido contentivo de restos de semillas y vegetales de presunta droga denominada marihuana con un peso bruto aproximado de once (11) gramos la cual fue pesada en una balanza marca Scarle Kichen Modelo SF-400… quien quedó identificado de la siguiente manera VASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL..”.- El acta policial anterior, tal como lo señala el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de Investigación policial acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de su autor, así tenemos que se constata la misma información con respecto a este caso, los funcionarios policiales adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, en sus labores de prevención o “calle”, avistan al ciudadano VASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL, al inicio de la madrugada, es decir aproximadamente a las 12:02 horas de la mañana, quien al ver a los funcionarios trata de ocultarse de los mismos, asimismo una vez ubicado por los funcionarios policiales, muestra según el acta una actitud reticente negándose a identificarse, por los funcionario proceden a la inspección corporal encontrándole presuntamente sustancias ilícitas de la denominada crack y marihuana, constatándose de autos que la referida acta policial, no fue objetada por la defensa en cuanto a que no cumpliera con los requisitos de ley en cuanto a contenido y suscripción de la misma, dicha acta sirvió al Ministerio Público para sustentar su pretensión ante el Tribunal de Control respectivo, quien tal como se evidencia en la decisión recurrida, acogió su contenido en forma íntegra, ante lo cual se concluye que la misma constituye el elemento de convicción que permitió el fundamento de la Medida Privativa Judicial de Libertad que fue decretada en contra del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA.- De la misma acta policial, se desprende la comisión de un delito previsto, cuando los funcionarios ante el cumplimiento de la ley, proceden al pesaje de las sustancias incautadas identificándolas como presunta droga denominada crack y marihuana, y si bien como lo dice la defensa no existe un prueba de certeza, no puede pasar por alto este Tribunal Superior, que estamos en una fase de investigación y en materia especial como lo es la ley que regula las sustancias ilícitas. De manera que tal certeza, en todo caso se podrá obtener en el transcurso del proceso. En lo que refiere la recurrente que no existen testigos, en primer lugar toma esta Alzada la hora en que fue practicada la aprehensión, que fue iniciando la madruga, por lo tanto un sitio inhóspito a lo que se une la zona en donde fue practicado es de las denominadas zonas rojas, como lo es la calle Caribe de Catia. En el caso bajo análisis, si bien la inspección corporal realizada al imputado VASQUEZ MATA ADELSO, por los Funcionarios Policiales no fue practicada en presencia de testigos, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma que exige que la persona a inspeccionar sea advertida previamente acerca de la sospecha del objeto buscado, lo cual sucedió en el caso sub exámine cuando de la lectura del acta policial se dejó constancia de lo siguiente: “… acto seguido… le pregunto que si poseía algún objeto de interés criminalístico que por favor lo exhibiera de manera voluntaria, de igual forma se le indico que mostrara su documentación, negándose a realizar dicha acción, debido a la negativa del ciudadano, se procedió a realizarle la revisión corporal al ciudadano…”, por lo tanto cumplieron los funcionarios con la norma procesal vigente. En base a lo antes señalado, quienes aquí decidimos apreciamos que el elemento de convicción bajo los supuestos en que fue redactada el Acta Policial, permiten en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que encuadra dentro de las previsiones contenida en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, así como para estimar la participación del imputado VELASQUEZ MATA ADELSO RAFAEL, en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, en lo que respecta al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que: "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…” Siendo igualmente importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, evidencia una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese a imponer en el caso de una eventual sentencia condenatoria en contra del imputado, en razón de que el delito calificado provisionalmente con motivo a la cantidad de las distintas sustancias ilícita incautada (marihuana y crack), establece una pena que su limite máximo es de DOCE (12) años de prisión y la magnitud del daño causado, aunado a que el tipo penal imputado constituye una trasgresión pluriofensiva a varios objetos jurídicos tutelados por la ley. “…acto seguido y amparado en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le realice (sic) la inspección corporal superficial al ciudadano retenido…”. De todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Con ello a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, toda vez que, está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha en de su comisión (22/07/11), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial, de donde se evidencia, lugar, fecha y hora de la comisión, elementos incautados y resguardados. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, oscila entre ocho a doce años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Por último en cuanto a los elementos que debe considerar el juez de control, para estimar los supuestos del artículo 131 relativo a las medidas de seguridad, alegado por la recurrente, que tanto la defensa como el fiscal tendrán la oportunidad en esta fase preparatoria de solicitar la práctica de los exámenes correspondientes para determinar que la persona es o no consumidora, para así poder establecer el procedimiento por el consumo, pero hasta este momento, si bien el imputado se ha manifestado a preguntas del Fiscal que es consumidor de marihuana, no es menos cierto, que no constan experticias toxicológicas que permitan determinar el procedimiento a priori es el de consumidor, pero que no obsta para que una vez solicitados y practicados de acuerdo a su resultados se aplique el contenido del artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia, por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. ROSARIA SARITA DE LUCA, Defensora Pública Sexagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de Julio de 2011, a cargo de la Juez SHEILA PESTANA DA SILVA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al referido ciudadano, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- D I S P O S I T I V A A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la DRA. ROSARIA SARITA DE LUCA, Defensora Pública Sexagésima Octava Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano ADELSO RAFAEL VASQUEZ MATA, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de Julio de 2011, a cargo de la Juez SHEILA PESTANA DA SILVA, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (S) (PONENTE) DRA. FRENNYS E. BOLIVAR DOMINGUEZ. EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. DENNY HERNANDEZ CAUSA N° S5-11-2910 MCVJ/FEBD/IAH/DH/yusmary.