REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA. Años 201° y 152° PARTE RECURRENTE: Ciudadana XIOMARA SALAS GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.996.317. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Abogada en ejercicio BELKIS FIGUERA CARPIO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 61.267. PARTE RECURRIDA: GOBERNACION DEL ESTADO GUARICO. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: No tiene acreditado en autos. Motivo: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD. Expediente Nº 10.142. I.- ANTECEDENTES Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha (06) de abril de dos mil diez (2010), por ante la secretaría de este el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana XIOMARA SALAS GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.996.317, debidamente asistida por la abogada en ejercicio BELKIS FIGUERA CARPIO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 61.267, contra la GOBERNACION DEL ESTADO GUARICO.- ALEGA LA PARTE QUERELLANTE Que ”…del oficio mediante el cual se le notifica la misma, se evidencia la conducta arbitraria, ilícita e inconstitucional de los funcionarios del Ejecutivo Regional, que ejecutaron un procedimiento administrativo de destitución estando de reposo medico mi representada, tal como consta en el expediente de antecedentes administrativos donde están insertos los reposos médicos consignados debidamente avalados por el IVSS; sin valorar el escrito de descargo y las pruebas aportadas, violando flagrantemente su derecho a la defensa y el debido proceso al dictar el acto administrativo mediante el cual se le destituye de un cargo de carrera estando de reposo medico, violando el derecho fundamental a la salud y ordenando su exclusión de la nomina de pago del personal sin haber sido formalmente notificada del acto mediante el cual se le destituye, desconociendo su condición de funcionaria publica de carrera. Mi representada ingreso al Servicio de la Gobernación del Estado Guarico desde el 17-05-1993 hasta el 07 de enero de 2010, cuando fue excluida de la nomina de pago del personal administrativo…. En fecha 20 de agosto de 2009, se procede a abrir Averiguación administrativa funcionarial,…de la revisión de dicho auto de apertura se pueden observar una serie de vicios, entre los cuales señalo: a) se indica en dicho acto textualmente “… por haber incurrido presuntamente en los hechos que ameritan su destitución por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Asistente Administrativa IV del cual es titular la funcionaria…”, por lo que existe incongruencia entre el cargo del cual es titular Secretaria II y del cargo por el cual se abre la averiguación administrativa. Omissis… En fecha 26 de agosto de 2009, se le notifica a la funcionaria de la apertura de una Averiguación administrativa en su contra y curiosamente se cita el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela sobre la tutela judicial efectiva, incurriendo la administración en falso supuesto de derecho, ya que no aplica en este caso, lo que evidencia la ignorancia de lo que significa la tutela judicial efectiva, por cuanto se trata de un procedimiento en sede administrativa y la tutela judicial efectiva consagrada constitucionalmente esta referida a los órganos jurisdiccionales de administración de justicia, quienes deben garantizar este derecho al recurrirse por ante los mismos…. En el escrito de formulación de cargos, el funcionario instructor solo le limita a repetir los hechos que se señalan en el auto de apertura de la averiguación administrativa sin hacer mención a las gestiones realizadas por el para el esclarecimiento de los hechos…, no se valoraron las pruebas que corren insertas al expediente como lo son los reposos y constancias de asistencia a consulta medica consignadas y debidamente recibidas por el representante del patrono, existiendo un silencio de prueba en la averiguación administrativa, … por lo que al haberse incurrido en el silencio de pruebas, la administración ha incurrido en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, limitándose a fundamentar la formulación de cargos en pruebas aportadas por el patrono como son las actas suscritas por terceros, que no fueron ratificadas durante el curso de la averiguación, y que se procedió a impugnar oportunamente por carecer de valor probatorio, al haberse violado el principio de alteridad de la prueba, sin dar la oportunidad para ejercer el control sobre las mismas como parte interesada y afectada con su contenido, por lo que solicito no se de ningún valor probatorio a dichas actas en virtud de la impugnación que formulo la funcionaria en el acto de descargos, en ejercicio de su derecho a la defensa, lo que le genero un estado de indefensión… …evidenciándose del expediente que el funcionario no realizo ninguna gestión para el esclarecimiento de los hechos, violándose el principio de presunción de inocencia, ya que simplemente se fundamento la formulación de cargos en las actas consignadas por el patrono y sin valorar las justificativos consignados por mi representada. De la revisión de los folios que conforman el expediente de averiguación disciplinaria, se evidencia claramente que se incurrió en el vicio de la falta del procedimiento legalmente establecido… En fecha 11 de septiembre de 2009, estando dentro de la oportunidad legal mi representada consigna escrito de descargo…,mediante el cual negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes tanto los hechos alegados como el derecho y el procedimiento administrativo llevado a cabo para la formulación de los cargos, por haber incurrido esa administración en falso supuesto de derecho, por estar viciado de nulidad derivado de la falta de procedimiento, los vicios detectados en la averiguación administrativa y el procedimiento disciplinario sustanciado en su contra, por haber vulnerado el derecho al debido proceso, al dictarse un acto de formulación de cargos sin sustanciar la averiguación correspondiente y sin ceñirse al procedimiento legalmente establecido, incurriendo de esta manera en la causal de nulidad prevista en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido. En el presente caso, se le imputa la falta grave contemplada en los numerales 2 y 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo tanto, correspondía a la administración aportar a los autos del procedimiento administrativo todas las pruebas para determinar la responsabilidad que se le imputa y valorar los justificativos médicos que corren insertos al expediente, por haber sido consignados oportunamente para justificar las inasistencias que se le imputan…no llevo a cabo ningún tipo de actividad probatoria capaz de demostrar la ocurrencia de los hechos catalogados como faltas administrativas, por lo que todo lo actuado esta viciado de nulidad absoluta, ya que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho… En fecha 17 de septiembre de 2009, mi representada consigno escrito de promoción de pruebas…el cual no fue valorado ni fijada su oportunidad para la evacuación de las pruebas promovidas…del que se evidencia violación al debido proceso y al derecho a la defensa de mi representada con un procedimiento al que se pretendió dar apariencia jurídica, ya que no consta en el expediente administrativo auto de admisión de las pruebas promovidas, ni existe auto mediante el cual se haya fijado la oportunidad procesal para la evacuación de las pruebas promovidas…” II.- DEL PROCEDIMIENTO: En fecha veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se declaró competente, admitió el recurso interpuesto y declaro improcedente el amparo cautelar; posteriormente en fecha seis (06) de julio de dos mil diez (2010), se ordenó las notificaciones del ente querellado a los fines de la contestación de la demanda, asimismo se ordenó solicitar los Antecedentes administrativos del caso. En fecha 06 de julio de 2010, la representación judicial de la querellante, apela de la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2010. A los folios 93 al 102 respectivamente, la representación judicial de la querellante, consigna las resultas de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión. En fecha dos (02) de febrero de dos mil once (2011), la Ciudadana Juez Superior Titular Margarita García Salazar, mediante auto, se avoco al conocimiento de la presente causa, la cual fuere solicitada mediante diligencia estampada en fecha (27) de enero de dos mil once (2011), por la abogado en ejercicio Belkis Figuera. (Ver folios 103 y 104). En fecha 21 de febrero de 2011, se deja constancia que se dejara transcurrir en la presente causa el lapso restante del lapso de contestación. A los folios 106 al 214, rielan copias certificadas del expediente, remitido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la que declaro Sin Lugar la apelación y Confirma el fallo apelado. (Improcedencia del amparo cautelar) Mediante escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2011, la representación judicial del órgano querellado, procedió a dar contestación a la querella, en los términos siguientes: “[…] PRIMERO: Niego, rechazo y contradigo que el acto administrativo mediante el cual fue destituida de su cargo la querellante, deba ser declarado nulo… En efecto ciudadano juez, expone la abogada querellante en su prolijo escrito libelar que la razón fundamental de su petitorio de nulidad obedece a que la administración incurrió en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, cuando lo cierto es que en el procedimiento administrativo se cumplieron todos y cada uno de los pasos exigidos para la determinación de la verdad en el ámbito administrativo. No se violo a la querellante ningún derecho y se ajusto el pronunciamiento administrativo a la realidad emanada del procedimiento de búsqueda de la verdad realizado por la administración. En efecto, confiesa la abogada de la parte querellante, que se procedió a abrir la averiguación administrativa en fecha 20 de agosto de 2009; en fecha 26 de agosto de 2009, se le notifico a su representada la apertura de la averiguación administrativa; en fecha 03 de septiembre de 2009, se emite escrito de formulación de cargos; en fecha 11 de septiembre de 2009 la querellante consigno escrito de descargos; en fecha 17 de septiembre de 2009 la querellante consigno promoción de pruebas, todo lo cual demuestra que en ningún momento del iter procesal administrativo se le violo el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa. SEGUNDO: Referido al vicio de silencio de pruebas al que hace mención la abogada querellante, debo indicar que tal vicio no ocurre cuando la administración no valora las pruebas aportadas por la querellante de la manera como ella quiere que se valoren… …el vicio de silencio de pruebas no se configura en la presente querella, toda vez que la administración valoro las pruebas aportadas por la querellante, pero su consideración no fue tal como lo previo ella […]” En fecha (16) de marzo de dos mil once (2011), se fijó la oportunidad para el acto de audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha (24) de marzo de dos mil once (2011), siendo las (09:30 a.m.), tuvo lugar la Audiencia Preliminar, dejando constancia de la comparecencia de ambas representación judiciales, quienes solicitaron la apertura de la causa a pruebas. En fecha (28) de abril de dos mil once (2011), el Tribunal siendo la oportunidad procesal fijó la celebración de la audiencia definitiva, la cual se llevo a cabo el tres (03) de mayo de dos mil once (2011), dejándose constancia expresa de la sola comparecencia de la parte querellante. En fecha 12 de mayo de 2011, este tribunal dicto auto para mejor proveer, solicitando a la parte querellada la consignación del expediente administrativo disciplinario de destitución correspondiente a la querellante. En fecha 14 de julio de 2011, se recibió mediante oficio N° 247-2011, antecedentes administrativos de la ciudadana Xiomara Salas. En fecha 27 de julio de 2011, mediante auto el Tribunal Público el Dispositivo del fallo, entre sus particulares resolvió declarar Sin lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así como que dictara la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de Despacho siguientes a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Cumplidos los trámites procedímentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes: III.- DE LA COMPETENCIA: Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos: Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto. Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”. No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1. Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del estado Guárico, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide. IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana XIOMARA SALAS GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.996.317, contra la GOBERNACION DEL ESTADO GUARICO, constituido por la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Agenda de Cuenta N°DGEG-PC-D-009-09, aprobada por el Gobernador del estado Guarico, mediante el cual se le destituye como Secretaria II adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres. - De la violación al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la salud. Denuncia la representación judicial de la querellante, en primer lugar la violación del debido y derecho a la defensa, por cuanto a su decir la administración querellada ejecuto “[…] un procedimiento administrativo de destitución estando de reposo medico mi representada, tal como consta en el expediente de antecedentes administrativos donde están insertos los reposos médicos consignados debidamente avalados por el IVSS; sin valorar el escrito de descargo y las pruebas aportadas, violando flagrantemente su derecho a la defensa y el debido proceso al dictar el acto administrativo mediante el cual se le destituye de un cargo de carrera estando de reposo medico, violando el derecho fundamental a la salud […] […] En fecha 17 de septiembre de 2009, mi representada consigno escrito de promoción de pruebas…el cual no fue valorado ni fijada su oportunidad para la evacuación de las pruebas promovidas…del que se evidencia violación al debido proceso y al derecho a la defensa […] Como colorario de ello, se tiene que el derecho a la defensa y al debido proceso implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por José Araujo Juárez, en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. (Vadell hermanos Editores. 2a Edición. Valencia-Venezuela, 1.993, pág. 26), el derecho al debido proceso: “Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...) La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal.” Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones. Al respecto, destaca este órgano jurisdiccional que la querellante plantea su denuncia en el hecho de haberse dado inicio al procedimiento administrativo de destitución y dictado el acto impugnado, estando de reposo medico. Por tanto, considera esta juzgadora oportuno hacer referencia a la validez y la eficacia del acto administrativo. En este punto es necesario destacar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, está se encuentra regulada, regulación que tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un administrativo disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un administrativo como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por todo el ordenamiento jurídico. Debe advertirse que si bien el procedimiento administrativo disciplinario constituye para la Administración un instrumento para ejecutar su potestad sancionadora, no menos cierto es que se le debe garantizar al administrado el respeto a sus derechos, así como debe respetarse las formalidades consagradas en el ordenamiento jurídico, pues, de ello depende la validez del acto sancionatorio, corolario del procedimiento disciplinario. Por tanto la validez del acto administrativo viene dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y no fuera de dicha etapa, además debe la Administración respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem. Ello así, el funcionario que dicta el acto debe ser el competente para ello, debe realizarse el procedimiento administrativo y el acto debe cumplir las formalidades establecidas en la Ley, la potestad administrativa debe ejecutarse de conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurídico, no debe resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los interesados (artículo 19 numeral 2 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), no debe incurrir en falso supuesto de hecho o de derecho; o la violación de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que implican la violación del principio de globalidad o exhaustividad de la decisión administrativa. Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, “El Acto Administrativo, Teoría General”, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá). La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido debidamente notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demorara el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia (Vid Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”, Volumen II, Colección Ceura, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1999. pag. 163, Madrid), se reitera que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente: “se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” Ciertamente la referida Sala en la sentencia Nº 00497 publicada el 20 de mayo de 2004, cuyo texto parcial se trae a colación, señaló que la falta de notificación o la realizada defectuosamente no incidía en la validez del acto, bajo los siguientes términos: “(…) Como bien es sabido, conforme al artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las notificaciones que no llenen los extremos exigidos por dicha ley se consideraran defectuosas y no producirán efecto alguno, por lo que aún cuando un acto administrativo sea válido sólo será eficaz a partir del momento que sea del conocimiento de sus destinatarios.” Partiendo de lo anterior, tenemos que, aún cuando el acto administrativo de destitución, corolario de una averiguación administrativa, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se siguió el procedimiento administrativo conforme a la Ley, y se comprobó la falta del funcionario para que fuera destituido, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez. Aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, esta sentenciadora observa que en el procedimiento disciplinario para la destitución, se le notifica de la apertura del mismo en fecha 26 de agosto de 2009, se le formularon cargos en fecha 03 de septiembre de 2009, dentro del lapso legal la funcionaria investigada presentó escrito de descargos (en fecha 11 de septiembre de 2009), y pruebas en fecha 17 de septiembre de 2009; por tanto el acto administrativo recurrido es el resultado de las investigaciones realizadas por el órgano administrativo a través de un procedimiento disciplinario apegado a la disposiciones legales, en el cual la querellante participó, garantizándole de este modo en todo momento, su derecho a la defensa, debido proceso y al de la estabilidad, toda vez, que su destitución fue el resultado de un procedimiento administrativo, en el cual participo activamente, por lo que mal podría alegar que el acto es nulo sólo por el hecho que la administración lo apertura y dictó la decisión en un periodo en que la recurrente se encontraba de reposo, pero es de significar que el acto administrativo recurrido surtió sus efectos fue a partir de su notificación. Así se declara. Es menester destacar, que la ciudadana Xiomara Salas presento Certificado de Incapacidad expedido y concedido desde la fecha 17 de diciembre de 2009, hasta el 06 de enero de 2010. Debiendo reintegrarse a su puesto de trabajo en fecha 07 de enero de 2010. Con fecha de recepción 17 de diciembre de 2009. (v.f 58) En este sentido, se debe indicar que el acto administrativo que pretende enervar la querellante fue dictado el 30 de septiembre de 2009, tal como se evidencia al folio 16 y vto del expediente, sin embargo la querellante fue debidamente notificada en fecha 07 de enero de 2010, tal como consta al folio 364 del expediente administrativo, mediante acta levantada por funcionarios de la División de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional del estado Guarico, en procura de su notificación personal en el domicilio, del cual se puede leer “[…] a los efectos de proceder a la NOTIFICACION DE DESTITUCION, N° 10-0001 de la funcionaria: XIOMARA SALAS GONZALEZ…., en cuya dirección se encuentra su domicilio, y motivado a que en fecha 06-01-2010, culmino su reposo expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 17-12-2009, estando presente la funcionaria: XIOMARA SALAS GONZALEZ, y luego de identificarla mediante su cedula de identidad, se procedió a la entrega del referido Acto administrativo de efectos particulares, DE DESTITUCION , N° 10-0001, recibiendo la notificación respectiva del precitado acto administrativo, de conformidad al articulo N° 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, leyendo el contenido de todo el acto y manifestando su intención irrevocable de no firmarlo […]”. Posteriormente la querellante, pretendió enervar la notificación practicada del acto administrativo de destitución, presentando certificado de incapacidad o reposo medico en fecha 08 de enero de 2010 (folio 61 del expediente judicial), no cumpliendo la pretendida finalidad, evidenciándose con ello que en fecha 07-01-2010, cuando se notificó a la recurrente de su destitución, ésta no se encontraba válidamente de reposo. En tal sentido, se reitera que el acto administrativo de destitución, surtió sus efectos a partir de la notificación del mismo, es decir desde el 07 de enero de 2010. Así se declara. En cuanto a la denuncia planteada referente a la no evacuación de las pruebas promovidas por la recurrente, se estima pertinente destacar que ciertamente promovió en vía administrativa pruebas documentales y una prueba de exhibición de documentos. Siendo las primeras, evacuadas con su presentación, tal como lo hizo la querellante y las segundas, no presentaban nada que le favoreciere, en tanto las copias certificadas de la asistencia diaria, durante de los días de inasistencia injustificada, se encontraban ya a los autos, y las demás, nada lo favorece a su favor. Amen, de que la recurrente de autos, tenía la posibilidad de ratificar dicha evacuación en esta instancia, circunstancia que no realizo e incluso no practico actividad probatoria alguna que lograre demostrar la factibilidad de las mismas. En virtud de los razonamientos anteriores, es por lo que este tribunal desestima la pretendida violación al debido proceso y derecho a la defensa. Así se decide.- Con relación al derecho a la salud, observa esta jurisdicente que el mismo se encuentra previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: “Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República” De la disposición constitucional citada, se evidencia el reconocimiento del derecho fundamental a la salud, como parte del derecho a la vida, constituyendo éste el derecho esencial del ordenamiento jurídico constitucional, en cuanto es el supuesto ontológico sin el cual los demás derechos no tendrían existencia alguna. Por ello, y tratándose de la proyección de un bien jurídico supremo -como lo es la vida humana- el ordenamiento jurídico vincula a los órganos del Poder Público en el sentido de que éstos deben adoptar todas las medidas necesarias a fin de preservar la garantía del derecho a la vida y los demás derechos fundamentales que lo componen de cualquier amenaza o violación. En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en referencia al derecho a la salud en sentencia Nº 2006-2.577, de fecha 5 de octubre de 2006, mediante la cual indicó lo siguiente: “…En cuanto al derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de abril de 2001, ha señalado lo siguiente: ‘…el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental (y no como simples <<<), cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación (progresiva) de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. Ello implica que el derecho a la salud, no se agota en la simple atención física de una enfermedad a determinada persona, sino que el mismo se extiende la atención idónea para salvaguardar la integridad mental, social, ambiental, etcétera, de las personas…’ (…) En efecto, el derecho a la salud es un derecho social fundamental, el cual debe ser garantizado por el Estado, mediante políticas orientadas a aumentar la calidad de vida y el acceso a los servicios, así como unas condiciones adecuadas en el medio ambiente y en el trabajo, de manera que sean garantizadas unas condiciones sanas en los puestos de trabajo, empresas, establecimientos y en las áreas subyacentes a éstos, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República…” En ese sentido, como ya se ha sido sostenido, el derecho a la salud es un derecho social fundamental, para lo cual el Estado, como garante de los derechos fundamentales del ser humano, está en la obligación de satisfacer a través de sus órganos. En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera que, el haberse dictado el acto administrativo de destitución durante el periodo de reposo en el cual se encontraba la ciudadana querellante, ello no conlleva a violación alguna de sus derechos fundamentales y mucho menos el derecho fundamental a la salud, por cuanto se siguió el procedimiento administrativo conforme a la Ley, estudiándose la comprobación de la falta del funcionaria para que fuera destituida, aguardando la administración querellada la culminación del ultimo reposo a los fines de la notificación el acto. En consecuencia, esta juzgadora desecha el alegato formulado por la querellante. Así se decide. - Del Falso supuesto de derecho y de hecho. Alega la apoderada querellante, “[…] que existe incongruencia entre el cargo del cual es titular Secretaria II y del cargo por el cual se abre la averiguación administrativa….Omissis…se cita el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela sobre la tutela judicial efectiva, incurriendo la administración en falso supuesto de derecho, ya que no aplica en este caso, lo que evidencia la ignorancia de lo que significa la tutela judicial efectiva, por cuanto se trata de un procedimiento en sede administrativa y la tutela judicial efectiva consagrada constitucionalmente esta referida a los órganos jurisdiccionales de administración de justicia, quienes deben garantizar este derecho al recurrirse por ante los mismos […]” Así en cuanto, al alegato de la incongruencia existente en el auto de apertura del expediente administrativo referente al cargo ostentado por la ciudadana Xiomara Salas, debe este órgano jurisdiccional observar que tal error material cometido por la administración en el auto de apertura en nada afecta o vicia de nulidad la sustanciación del expediente administrativo sancionatorio bajo análisis y mucho menos el acto administrativo de destitución por esta vía impugnado, en tanto, de la notificación del acto de formulación de cargos, (vid. Folio 310) y del acto impugnado, se evidencia claramente que el cargo que venia desempeñando y del cual es destituida la querellante, no es otro sino, el de Secretaria II, adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres; dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guarico. En tal sentido, se desecha tal denuncia, y así se decide.- SARMIENTO NÚÑEZ, José Gabriel, en su obra “Casación Civil”, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios; Caracas: 1998, págs. 130 y ss., califica la falsa aplicación de la ley como una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada. Para Calamandrei, citado por el mismo autor, la falsa aplicación de la ley constituye un error sobre la relación que tiene lugar entre el caso particular concreto y la norma jurídica; se verifica en todos aquellos casos en que el juez yerra al establecer la relación de semejanza o de diferencia que existe entre el caso particular concreto jurídicamente cualificado y el hecho específico hipotizado por la norma. Esta infracción se denomina también, con la terminología alemana, como “error de subsunción del caso particular bajo la norma”. Igualmente, estrechamente vinculada a la infracción que se analiza, se encuentra la figura que se conoce como aplicación indebida de la norma jurídica, calificada también como un error en la conclusión del llamado silogismo judicial, una infracción que, característicamente, se produce cuando la comparación entre las normas jurídicas y los hechos, por su parte establecidos exactamente de modo aislado, no se verifica, sin embargo, de acuerdo con lo que quiere el derecho objetivo; o lo que es lo mismo, cuando se extienden los efectos de la ley a casos o situaciones que escapan a su previsión. En conclusión, la aplicación indebida de las normas jurídicas tiene lugar cuando el juez, aún entendiendo debidamente una norma en sí misma, la aplica a un supuesto de hecho que la norma no comprende en los supuestos abstractos de su efecto; o cuando se aplica en forma que conduzca a un resultado jurídico contrario al querido por la ley; o cuando se aplica una norma, aún rectamente entendida, a un hecho inexistente; o cuando se niega su aplicación a un hecho existente. Así la denuncia planteada por la recurrente por falso supuesto de derecho, se basa en la aplicación del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que se destaca que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha realizado una interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así, en sentencia N° 97, expediente N° 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela CA., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “(…) En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso. …omissis… El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que ‘el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia’ (S.S.C. nº 1.064 del 19.09.00). Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente: ‘Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…’. Por otro lado, el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el cual garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, el cual es del siguiente tenor: ‘Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.’ (…)”. Ahora bien, considera quien decide que tal principio, no es más que una garantía constitucional como ya se estableció, a que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Por tanto tal disposición constitucional, en nada contraviene o vulnera los derechos a la querellante, si es utilizado por la administración en el procedimiento administrativo sancionatorio como principio garantista constitucional, por el contrario, aplicándose en vía administrativa dicha tutela la administración garantiza y preserva los derechos antes mencionados a los administrados. Aunado a ello, es de mencionar que del acto de formulación de cargos y el acto administrativo de destitución, no se desprende que el fundamento legal utilizado por la administración para la apertura e instrucción del expediente administrativo y posterior decisión de destitución de la ciudadana Xiomara Salas, haya sido el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en tanto, el basamento legal utilizado son las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, debe este órgano jurisdiccional desechar por infundado la denuncia del falso supuesto de derecho alegada por la querellante, y así se decide.- Así alega la querellante, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “[…] el presente caso, se le imputa la falta grave contemplada en los numerales 2 y 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo tanto, correspondía a la administración aportar a los autos del procedimiento administrativo todas las pruebas para determinar la responsabilidad que se le imputa y valorar los justificativos médicos que corren insertos al expediente, por haber sido consignados oportunamente para justificar las inasistencias que se le imputan…no llevo a cabo ningún tipo de actividad probatoria capaz de demostrar la ocurrencia de los hechos catalogados como faltas administrativas, por lo que todo lo actuado esta viciado de nulidad absoluta, ya que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho […]” En tal sentido, de seguidas pasa esta juzgadora a realizar unas breves consideraciones sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado en el presente caso, el cual ha sido definido por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1446 del 24 de septiembre de 2003, caso: Santos Erminy Capriles y otros, de la siguiente manera: “En este sentido, resulta imperativo destacar que contrariamente a lo sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin lugar a dudas el juez contencioso administrativo tiene la potestad para anular un acto administrativo que se encuentre viciado en la causa o motivo, esto es, la razón justificadora del acto, la cual estará siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho del acto. Lo anterior implica necesariamente, que alegado el falso supuesto de hecho, bien porque la administración haya tomado en cuenta hechos falsos, bien porque no los comprueba suficientemente, o bien porque hubiese apreciado o calificado erróneamente hechos ciertos, el juez contencioso administrativo a quien competa conocer del recurso de nulidad intentado contra el acto viciado, podrá siempre verificar de qué modo fueron apreciados los hechos por el ente administrativo que lo dictó. En un plano inicial, o en fase administrativa, es claro que la potestad para calificar las conductas irregulares o reprochables imputadas a los médicos en el presente caso, sin duda está atribuida a los órganos gremiales disciplinarios competentes, esto es, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos y el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica; lo cual no presupone que al impugnarse el acto en vía contencioso administrativa, invocando que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, el juez contencioso administrativo, vistas las facultades inquisitivas de las que goza, no pueda entrar a revisar de qué forma se apreciaron los hechos, a fin de determinar si se configura el alegado vicio. Sobre tal premisa, concluye la Sala que, eventualmente, de ser así requerido y posible en los términos en que haya quedado expuesta la controversia, sí pueden ser revisadas en sede jurisdiccional las circunstancias de hecho que, en decir de los recurrentes, pudiesen configurar el vicio de falso supuesto de un acto administrativo. Así se declara”. Con relación al vicio alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 00211, (caso: Héctor Jerónimo Valecillos Toro, contra la Contraloría General de la República), de fecha 8 de febrero de 2006 señaló que: “(…) es criterio reiterado (…) que el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión, en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los objeto de decisión (…)”. De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto de hecho constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la facultad para anular al acto administrativo impugnado y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida. Por otra parte, la doctrina ha brindado diversas definiciones acerca del falso supuesto, aplicables todas al concepto de suposición falsa. Caracterizándose tal error como el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta; como la afirmación de un hecho falso, sin prueba que lo sustente; o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, sin base en prueba que sustente la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente, existiendo entre todas estas definiciones, una nota común, cual es, que se trataría de la afirmación o establecimiento de un hecho falso, por ello la doctrina ha pautado entre los requisitos de la denuncia de suposición falsa, que se señale el hecho concreto a que ella se refiere. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 02807 de fecha 21 de noviembre de 2001 (caso: Héctor Prince M. y Otros contra el Ministro de Justicia), señaló en relación al vicio de falso supuesto, lo siguiente: “Con respecto del vicio de falso supuesto la jurisprudencia de esta Sala ha señalado o siguiente: ‘El vicio de falso supuesto, que da lugar a la anulación de los actos administrativos, es aquel que consiste en la falsedad de los supuesto o motivos en que se basó el funcionario que los dictó. Ahora bien, si en verdad los motivos son totalmente diferentes, de manera que la decisión debió ser otra, cabe en consecuencia, hablar entonces de falsedad, por cuanto es incierto el supuesto que motivó la decisión. De modo que para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, porque la prueba de estos últimos llevan a la misma conclusión. En concreto, cuando resultan inciertos determinados motivos, pero sin embargo, la veracidad de los otros permiten a los organismos administrativo adoptar la misma decisión, no puede hablarse de falso supuesto como vicio de ilegalidad de los actos administrativos.’ (Sentencia de esta Sala de fecha 7-11-85, caso: Cavelba SA vs. República)”. Asimismo, la misma Sala Político Administrativa, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), estableció lo siguiente: “[...] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. Siendo las cosas así, determinado el alcance del vicio de falsa suposición denunciado por la recurrente ciudadana Xiomara Salas, pasa esta Jurisdicente a determinar si el mismo se encuentra presente en al acto administrativo recurrido, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones: De esta manera, se observa que consta al folio (37) de los antecedentes administrativos, acto administrativo contenido en la Agenda de Cuenta N°DGEG-PC-D-009-09, aprobada por el Gobernador del estado Guarico, mediante el cual se le destituye como Secretaria II adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres, fundamentando tal decisión en el siguiente argumento: […] Que en la Dirección de Recursos Humanos, curso expediente en contra de la Funcionaria SALAS GONZALEZ XIOMARA…titular del cargo: Secretaria II, adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres; dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guarico, por estar incursa en causal de destitución previsto y sancionado en el articulo 86 numerales 2° y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Publica. CONSIDERANDO Que una vez cumplido el procedimiento Disciplinario de Destitución de conformidad con lo establecido en el Articulo 89 numerales 7° y 8° de la Ley del Estatuto de la Función Publica y por cuanto la Consultoría Jurídica de la Gobernación del Estado Guarico en Dictamen Jurídico opino sobre la procedencia de la destitución de la Funcionaria SALAS GONZALEZ XIOMARA… CONSIDERANDO Que la ciudadana SALAS GONZALEZ XIOMARA…., se encuentra incursa en causal de destitución, previsto y sancionado en los numerales 2 y 9 del articulo 86 eiusdem, el cual establece, textualmente lo siguiente: Articulo 86: “…Serán causales de destitución: 2°. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas. 9°. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…”. Por cuanto el Titulo III (De los Funcionarios y Funcionarias Públicos), Capitulo IV (Sobre los Deberes y Prohibiciones de los Funcionarios o Funcionarias Públicos, articulo 33 numerales 1° y 3° eiusdem; que el funcionario o funcionaria publica debe prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida y cumplir con el horario de trabajo establecido. Omissis… ACUERDA PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana SALAS GONZALEZ XIOMARA…, quien ejerce el cargo de: Secretaria II, que venia desempeñando adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres; dependiente del Poder Ejecutivo Regional del Estado Guarico, de conformidad con lo previsto en el articulo 89 numeral 8° de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por Sanción disciplinaria de Destitución al cargo de funcionario publico, a partir del 30 de septiembre de 2009, previa notificación a la funcionaria señalada de la presente decisión. […] De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto impugnado se desprende que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la destitución de la recurrente, es por estar incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala: “[…] Artículo 86. Serán causales de destitución: …. 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas…. ….. 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos […]” De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que la causa que originó el acto administrativo de destitución de la ciudadana Xiomara Salas, fueron las inasistencias injustificadas a sus labores como funcionaria pública, durante los días Viernes 26, Lunes 29 y Martes 30 de Junio de 2009, Miércoles 08 y Lunes 27 de Julio de 2009 y por la salida intempestiva de su lugar de trabajo el día Lunes 17 de agosto de 2009. A ello, determina la querellante en su escrito de descargos que “[…] el día 29 de junio de 2009…justifique dicha inasistencia, ya que mi hija de ocho (8) años de edad, sufrió una caída el fin de semana y se lesiono un pie,…asistí al Medico del Ejecutivo Regional SAMI…Me presente a trabajar el día 30-06-2009 a mi lugar de trabajo…se me impidió firmar el libro de asistencia a pesar de haber asistido a mis labores, sin hacer uso del reposo para cuidado de mi hija… El 8 de julio de 2009, no asistí a mis labores debido a que mi menor hija de tres (3) años de edad…presento problemas de salud…por lo que acudí al SAMI, donde permaneció en observación todo el día por su delicado estado de salud…me indico reposo medico para cuidado de la niña por cuatro (04) días…por lo que las inasistencias están debidamente justificadas…El día 27 de julio de 2009, no asistí a mi trabajo, debido a que estoy presentando problemas de salud, producto del stress y presión emocional…lo que me obligo a acudir al medico, donde fui atendida…el cual me indico exámenes […]” Al respecto, es menester para quien aquí decide, destacar que en cuanto a esta causal de destitución, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108). De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado. Referente a ello, estima este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo normado respecto a los permisos a funcionarios tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública como el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 establece: “Artículo 26: Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo”. Por su parte el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera. Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 65 y 66 lo siguiente: “Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado. Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no. Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario. Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio. Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen. Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente. Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes. Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá: 1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día. 2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días. 3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez. 4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días. Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones. Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos: 1. Fallecimiento de ascendientes, hijos o cónyuge de funcionario, dos días laborables si el deceso ocurriere en el país y siete días laborables si ocurriere en el exterior y el empleado tuviere que trasladarse al lugar del deceso. 2. Matrimonio del funcionario, cinco días laborables. 3. Nacimiento de un hijo del funcionario, dos días laborables. 4. Cumplir actividades de dirigente sindical. 5. Comparecencia obligatoria ante autoridades legislativas, administrativas o judiciales, por el tiempo necesario. 6. Participación activa en eventos deportivos nacionales o internacionales en representación del país, a solicitud de los organismos competentes, el tiempo requerido para el traslado y participación…” Artículo 65. Serán de concesión potestativa los siguientes permisos: 1. En caso de enfermedad o accidente grave sufrido por los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario, hasta quince días laborables. 2. En caso de enfermedad o accidente grave ocurrido fuera del país a los ascendientes, descendientes a su cargo o cónyuge del funcionario y éste tuviera que trasladarse a su lado, hasta veinte días laborables. 3. En caso de siniestro que afecte bienes del empleado hasta cuatro días laborables según la distancia al lugar y la magnitud de lo ocurrido. 4. Para asistir a conferencias, congresos, seminarios, hasta por la duración del evento. 5. A los empleados que cursan estudios, hasta cinco horas semanales. 6. Para asistir a exámenes como examinador o examinando, el tiempo necesario para cada prueba. 7. Para efectuar diligencias personales, debidamente justificadas, el tiempo necesario en cada ocasión. 8. Si el empleado obtiene una beca para estudios relacionados con la función que desempeña, el tiempo de duración de la beca. 9. En cualquier otro caso en que el funcionario a quien corresponda otorgar el permiso lo considere procedente y por el tiempo que a su juicio sea necesario. Los permisos a que se refiere este artículo, serán remunerados, salvo los previstos en los numerales 8 y 9, que podrán serlo o no. Artículo 66. Si la causa que motiva el permiso cesare antes de su conclusión el funcionario deberá reintegrarse a sus labores…” Así mismo, en cuanto a los reposos médicos el mencionado Reglamento en sus artículos 59 y 60 señala: “Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social: Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende. Visto lo regulado en materia de permisos o licencias por el referido Reglamento, se puede deducir que existen hechos que pueden dar origen al disfrute por parte del funcionario público y al otorgamiento de un permiso o licencia por parte de su supervisor. En tal sentido, se observa que dicho Reglamento prevé una serie justificaciones para las inasistencias al trabajo, en consecuencia, quien deje de asistir al trabajo por tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, pero que se encuentre enmarcado dentro de uno de los supuestos de los permisos o licencias debe entenderse que no incurrió en la falta para ser merecedor de la sanción disciplinaria de destitución. El espíritu, propósito y alcance del legislador aparece claro en diferenciar que casos ameritan permisos obligatorios y cuales permisos potestativos y sólo basta analizar las causales de cada uno para interpretar que obedecen a diferentes concepciones. Cabe destacar, si bien es cierto que el otorgamiento de permisos o licencias a los funcionarios es un derecho, por otro lado no debe dejar de observarse que por el fin del servicio público, fundamentada su actividad en los principios de honestidad, responsabilidad, celeridad, eficacia y eficiencia que deben atender los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes, salta a la vista que para la materialización de tales principios los funcionarios en el despliegue de sus funciones deben actuar con probidad y cabal acatamiento de la jornada laboral, de los horarios dentro de los cuales deba cumplir sus funciones a los fines de poder desarrollar con mayor eficiencia y eficacia las actividades ordinarias y extraordinarias que le corresponda efectuar, en consecuencia, debe velarse porque dicho otorgamiento sea ajustado a lo dispuesto en la normativa que lo regula, y no ser manejado de manera informal. De todo lo anteriormente transcrito se desprende que el funcionario deberá solicitar el permiso (potestativo) requerido ante su superior inmediato en virtud de lo cual el mismo no opera de manera inmediata sino que es potestad de la administración mediante una declaración expresa de voluntad del otorgar o no la mencionada concesión. Así, en los casos en que un funcionario, deba tener un permiso por enfermedad, el mismo puede ser por el tiempo en que dure la enfermedad, pero para el otorgamiento de tal permiso debe presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y sólo por vía excepcional, es decir, cuando el funcionario no esté asegurado o en el organismo donde trabaje no haya servicio médico, puede presentar reposo expedido por un galeno privado. De manera pues que en el caso de marras de manera cierta la recurrente pretende justificar las inasistencias a su puesto de trabajo, por citas medicas de sus descendientes y de su persona, sin embargo, no es menos cierto que luego de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta juzgadora no evidencia que los pretendidos justificativos médicos hayan sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) para el otorgamiento del respectivo permiso, así tampoco se evidencia que la Administración haya otorgado licencia o permiso por lo cual la recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo tales pretextos de modo que queda plenamente comprobado las inasistencias de la querellante a su puesto de trabajo, en los días 29 y 30 de junio de 2009, 08 y 27 de Julio de 2009, a lo que conlleva el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo, materializándose el hecho configurado en la causales de destitución prevista en los numerales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. En tal virtud, es forzoso concluir que la no incurrencia del falso supuesto de hecho pues la Administración sustanció un procedimiento disciplinario conforme a la Ley del Estatuto donde se le respetó a la accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga, razón por la cual desestima el vicio denunciado. Así se decide. - De la violación al derecho de presunción de inocencia. Denuncia la representación judicial recurrente, que “[…] el funcionario no realizo ninguna gestión para el esclarecimiento de los hechos, violándose el principio de presunción de inocencia, ya que simplemente se fundamento la formulación de cargos en las actas consignadas por el patrono y sin valorar las justificativos consignados por mi representada […] Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que resulta necesario indicar que, el derecho alegado como vulnerado se encuentra establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Asimismo, dicha garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual: “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa...”. En similares términos, se encuentra consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula lo siguiente: “...toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...”. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente: “(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.” (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) …omissis… Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado Alejandro Nieto lo siguiente: “... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...) Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...” (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.)”. En tal sentido, acota esta sentenciadora, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso. De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada. En este mismo orden, resulta conveniente señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica por la cual pueda reprocharse personalmente la realización del injusto, es decir, la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado. Determinado lo anterior, corresponde a este tribunal superior verificar, si tal como fue alegado por la parte actora, la Administración en su actuar, haya menoscabado el derecho de la presunción de inocencia, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones: Ello así, esta juzgadora evidencia que de las propias palabras de la representación judicial de la recurrente en el escrito libelar y del escrito de descargos presentado en vía administrativa, dimana que en el auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, se puede leer “por haber incurrido presuntamente en los hechos que ameritan su destitución por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo…” Así mismo, en la notificación practicada a la recurrente del acta de formulación de cargos, (f. 310 exp. Adm.), se puede leer textualmente “… se procedió a abrir Averiguación administrativa funcionarial en su contra por haber incurrido presuntamente en hechos que ameritan su destitución por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo de Secretaria II….y por abandono injustificado al trabajo durante de tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos; por lo que la misma pudiera estar presuntamente incursa en causal de destitución prevista y sancionado en el articulo 86 numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; no presentándose a cumplir con sus labores habituales de trabajo los días Viernes 26/06/09, Lunes 29/06/09, Martes 30/06/09, miércoles 08/07/09 y Lunes 27/07/09…” De lo arriba transcrito, se observa que la Administración en la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio y en la notificación de la formulación de los cargos, se limitó a realizar una síntesis de los hechos suscitados, y procedió a informar a la ciudadana Xiomara Salas, que sus actuaciones podrían ser susceptibles de verse enmarcadas dentro de las causales de destitución contenidas en los numerales 2º y 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Concatenado con lo anterior, esta juzgadora evidencia que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte actora, la Administración al iniciar y en el transcurso del procedimiento sancionatorio de destitución le dio trato de inocente a la funcionaria investigada, y del análisis de la actuación de la Administración, no se desprende que se haya declarado culpable sino hasta la culminación del proceso sancionatorio, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso por resultar la misma infundada, y así se decide. - Del vicio de silencio de las pruebas Alega la apoderada querellante, que en el acto administrativo impugnado “[…] no se valoraron las pruebas que corren insertas al expediente como lo son los reposos y constancias de asistencia a consulta medica consignadas y debidamente recibidas por el representante del patrono, existiendo un silencio de prueba en la averiguación administrativa, … por lo que al haberse incurrido en el silencio de pruebas, la administración ha incurrido en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, limitándose a fundamentar la formulación de cargos en pruebas aportadas por el patrono como son las actas suscritas por terceros, que no fueron ratificadas durante el curso de la averiguación, y que se procedió a impugnar oportunamente por carecer de valor probatorio, al haberse violado el principio de alteridad de la prueba, sin dar la oportunidad para ejercer el control sobre las mismas como parte interesada y afectada con su contenido, por lo que solicito no se de ningún valor probatorio a dichas actas en virtud de la impugnación que formulo la funcionaria en el acto de descargos, en ejercicio de su derecho a la defensa, lo que le genero un estado de indefensión […]” En torno al tema, es menester hacer referencia a la sentencia Nº 01507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO C. A.), en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio”. En similar sentido, se pronunció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (Vid. Sentencia N° 2008-2117, de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: ROQUE FARÍA VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN). Así mismo, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno indicar que por prueba debe entenderse el medio a través del cual las partes tratan de llevar a convicción del juez, la veracidad o falsedad de los hechos y alegatos realizados por ellos y su contraparte durante el proceso (Vid. Sentencia Nº 1949 de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de abril de 2005, caso: Axa Asistencia Venezuela, S.A.). En efecto, atendiendo a tal definición, la prueba viene a constituirse en el elemento primordial o fundamental del proceso, pues sin ella, las partes no podrán demostrar o sustentar sus correspondientes alegatos y defensas. También, es pertinente hacer mención en cuanto a la preeminencia de las pruebas en el proceso, en virtud de la relevancia jurídica, en cuanto prueba legal con valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, donde sea evidente que el hecho en ella representado, debe ser un hecho jurídicamente trascendente, que pueda ser subsumido en la hipótesis general que prevé la norma jurídica. El artículo 509 ejusdem, se refiere a la carga que tienen las partes de probar sus afirmaciones de hecho, en virtud de que el Juez no puede decidir conforme a los simples alegatos de las partes, ni según su propio entender, sino que conforme al artículo mencionado en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe decidir conforme a todo lo alegado y probado por las partes. Dentro de este marco, del análisis efectuado a las actas procesales, se observa que la administración querellada, consideró en su decisión la situación factica de la inasistencia injustificada de la ciudadana Xiomara Salas a sus labores habituales, según certificación de copias simples del libro de registro y Control de Asistencia diaria del personal administrativo, obreros, contratados y personal en comisión de servicios y actas de fechas 30 de Junio, 09 y 28 de Julio de 2009. Igualmente, de los medios probatorios promovidos y evacuados durante la etapa probatoria, tomando en cuenta también las actuaciones administrativas que se llevaron a cabo en el mencionado procedimiento administrativo y verificando de manera individual que se hubiese cumplido con el debido proceso y la protección del derecho a la defensa, toda esta información recabada de los autos que corren insertos en el presente expediente que constituyen el acervo probatorio del caso de marras. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha admitido mediante decisión N° 501/2002, que la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia que los jueces tienen al decidir los conflictos. En efecto, dicho fallo dispuso: “(...) la valoración de las pruebas forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, dentro del marco de la Constitución y de las leyes, al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole flagrantemente derechos o principios constitucionales”. En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido, producto del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, a algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio. En conclusión, como ya se explico antes, quedo demostrado que la recurrente de autos, incurrió en las causales de destitución alegadas, aun con la evacuación de los medios probatorios promovidos por la querellante, en tanto no logro desvirtuar lo alegado por la administración en vía administrativa y mucho menos en esta instancia, en el entendido que la destitución de la funcionaria no quedo al arbitrio de su superior ni de la administración, sino que es el producto de un procedimiento que garantizo la defensa y que en el caso de autos, se verifico la falta cometida, lo cual fue ratificado con los documentos aportados en sede judicial. Motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración de este principio en el presente caso por resultar la misma infundada. Así se declara.- Vicio de la falta absoluta de procedimiento: Alega la querellante que al haberse dictado un acto de formulación de cargos sin sustanciar la averiguación correspondiente y sin ceñirse al procedimiento legalmente establecido, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referida a la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido. Sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente: “En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. De la lectura del propio escrito libelar de la querellante y del expediente administrativo consignado a los autos, se evidencia ciertamente que: - En fecha 13 de agosto de 2009, mediante comunicación PCG N°2001-09, el Director de Protección Civil Guarico, remite acta de fecha 30 de Junio de 2009, acta de fecha 09 de Julio y acta de fecha 28 de julio de 2009, copias certificadas del libro de registro y control de asistencia diaria del personal administrativo, comisión de servicio y contratados de Protección Civil, solicita a la Dirección de Recursos Humanos, la apertura de la averiguación que hubiere lugar, de conformidad con el articulo 89 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Publica. - En fecha 20 de agosto de 2009, se procede a la apertura de la averiguación administrativa. Designándose al funcionario instructor, al que se le ordena realizar todas las gestiones necesarias para el esclarecimiento de los hechos. - En fecha 26 de agosto de 2009, se le notifica a la funcionaria de apertura de la averiguación administrativa en su contra. - En fecha 03 de septiembre de 2009, se emite acto de formulación de cargos, siendo notificada la hoy querellante en esa misma fecha. - Presentación de testigos. - En fecha 11 de septiembre de 2009, la funcionaria investigada presenta escrito de descargos. - Auto de apertura del lapso de promoción y evacuación de las pruebas. - Posteriormente en fecha 17 de septiembre de 2009, la ciudadana Xiomara Salas, consigna escrito de promoción de pruebas. - Pruebas consignadas por el funcionario adscrito a la Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres. - En fecha 23 de septiembre de 2009, la Dirección de Recursos Humanos ordena la remisión del expediente disciplinario a la Consultoria Jurídica de la Gobernación del estado Guarico, a los fines de la emisión de la opinión respecto a la procedencia o no de la sanción disciplinaria de destitución a la funcionaria investigada. Con fecha de recepción 23-09-2009. - Mediante oficio N° 732-09 de fecha 29 de septiembre de 2009, la Consultoria Jurídica de de la Gobernación del estado Guarico, remite a la Dirección de Recursos Humanos la respectiva opinión respecto a la procedencia de la sanción disciplinaria de destitución a la funcionaria investigada. - Mediante oficio N°09-2035 de fecha 16 de Octubre de 2009, la Dirección de Recursos Humanos remite a la Secretaria del Despacho del Gobernador del Poder Ejecutivo Regional del estado Guarico, Punto de Cuenta de Destitución de la funcionaria investigada. - Acto administrativo de destitución, constituido por Punto de Cuenta N°DGEG-PC-D-009-09, de fecha 30 de septiembre de 2009, aprobada por el Gobernador del estado Guarico, mediante el cual se destituye a la ciudadana Xiomara Salas, como Secretaria II adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres. Del análisis anterior, ciertamente se desprende que la administración hoy querellada, respetó a cabalidad todas y cada una de las fases procedímentales establecidas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con el objeto de determinar si la funcionaria investigada efectivamente se encontraba incursa en las causales de destitución señaladas, agotando la administración las gestiones necesarias o conducentes a los fines de la imposición o conocimiento del querellante en vía administrativa, tanto de la apertura del procedimiento como para la formulación de los cargos, en garantía de los derechos constitucionales a un debido proceso y a la defensa. En este mismo orden ideas, advierte este tribunal superior, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo disciplinario, puede evidenciarse que la administración se ciñó a la normativa legal: : i) al aplicar el procedimiento estatuido en el proferido artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) al notificar al querellante de los cargos por los cuales se le investigaba, para que éste accediera al expediente instruido en su contra y disponer de los medios adecuados para su defensa; iii) al considerarlo presuntamente responsable por los hechos investigados (presunción de inocencia); v) al permitir al accionante presentar escrito de descargo (derecho a ser oído); vi) al Juzgar al investigado por medio de la autoridad competente para ello (respetando el derecho a ser juzgado por los Jueces naturales en sede administrativa); vii) al no obligar al querellante a confesarse culpable y; viii) al encuadrar la conducta desplegada por el investigado en una causal prevista en la Ley (principio de legalidad). En consecuencia, este Tribunal Superior, concluye que la administración querellada aplicó todas y cada una de las etapas procedimentales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de la sustanciación del procedimiento disciplinario seguido a la ciudadana Xiomara Salas, tal como lo prevén las normas a las cuales se hizo previamente referencia, al establecer que los procedimientos de esa índole serían instruidos conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, permitiéndole a la querellante de autos, además de ejercer plenamente su derecho a la defensa y al debido proceso; desestimando de esta forma, este órgano jurisdiccional, el alegato del acto en torno a que en el “presente caso se omitió seguir el procedimiento legalmente establecido” por cuanto, como se pudo observar, el procedimiento aplicado fue el dispuesto por las normas aplicables a casos como el de marras. Así se decide. Concluyendo este órgano jurisdiccional que en el caso de marras, se observa que la autoridad que dictó el acto administrativo recurrido, lo hizo conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a su consideración, existían elementos suficientes para iniciar una averiguación administrativa disciplinaria y así determinar si estaba incursa en una de las causales de destitución, tal y como fue determinado en el curso de la investigación y posterior emisión del acto administrativo. Así mismo, se observa que a la ciudadana Xiomara Salas se le notifica de la apertura del mismo en fecha 26 de agosto de 2009, se le formularon cargos en fecha 03 de septiembre de 2009, dentro del lapso legal la funcionaria investigada presentó escrito de descargos (en fecha 11 de septiembre de 2009), y pruebas en fecha 17 de septiembre de 2009; por tanto el acto administrativo recurrido es el resultado de las investigaciones realizadas por el órgano administrativo a través de un procedimiento disciplinario apegado a la disposiciones legales, en el cual la querellante participó, garantizándole de este modo en todo momento, su derecho a la defensa, debido proceso y al de la estabilidad, toda vez, que su destitución fue el resultado de un procedimiento administrativo, en el cual participo activamente. En consecuencia, se desestima por infundado la violación de procedimiento. Así se declara. Desestimados todos y cada uno de las denuncias planteadas por el querellante en su escrito libelar, es por lo que este órgano jurisdiccional debe forzosamente declarar Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionaríal, y así se declara.- V.- DECISIÓN Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar Sin Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana XIOMARA SALAS GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 8.996.317, contra la GOBERNACION DEL ESTADO GUARICO, constituido por la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Agenda de Cuenta N°DGEG-PC-D-009-09, aprobada por el Gobernador del estado Guarico, mediante el cual se le destituye como Secretaria II adscrita a la Secretaria de Seguridad y Defensa Ciudadana, Dirección Regional de Protección Civil y Administración de Desastres.- Se ordena notificar al Procurador General del Estado Guarico de la presente decisión. Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, diecinueve (19) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º. LA JUEZ SUPERIOR TITULAR, DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR. LA SECRETARIA, ABOG. SLEYDIN REYES. En esta misma fecha, siendo las 10.00 a.m., se publicó y registro la anterior decisión.- LA SECRETARIA Materia: Contencioso Administrativa Exp. Nº 10.142 Mecanografiado por: der